Tài liệu Một số vấn đề cơ bản về giải quyết và phòng ngừa tranh chấp thương mại ở việt nam

Mục lục Lời nói đầu: ………………………………………………………………..3 Chương1: Một số vấn đề cơ bản về tranh chấp thương mại: ……........5 Chương 2: Thực trạng về tranh chấp thương mại ở Việt Nam: ……….8 2.1. Thực trạng về tranh chấp thương mại ở Việt Nam:……………….....8 2.2. Các biện pháp giải quyết tranh chấp: ………………………………12 2.3. Thiệt hại về tài chính: ……………………………………………...35 2.4. Thiệt hại khác: ……………………………………………………..37 Chương 3: Một số giải pháp hạn chế TCTM ở Việt Nam: ……………39 3.1. Thẩm định tư cách, năng lực đối tác:……………………………….39 3.2. Soạn thảo và ký kết hợp đồng:...……………………………………40 3.3. Giám sát đối tác trong quá trình thực hiện hợp đồng: ……………..48 Lời kết : …………………………………………………………………..50 Lời nói đầu Việc Việt Nam được kết nạp vào Tổ chức Thương mại Thế giới WTO là một sự kiện trọng đại, một bước ngoặt lớn của nền kinh tế. Cùng với những cơ hội được giao thương với những nền kinh tế lớn của thế giới, Việt Nam cũng phải đối mặt với nhiều thách thức khó khăn khi tham gia vào một sân chơi lớn trong khi nhiều doanh nghiệp Việt Nam không hiểu được rõ luật chơi. Một trong những khó khăn thách thức lớn mà các doanh nghiệp Việt Nam phải đối mặt trong thời gian tới đó là những tranh chấp thương mại sẽ phát sinh nhiều khi mở rộng các quan hệ thương mại quốc tế. Hầu hết, các doanh nghiệp đều không muốn có tranh chấp nảy sinh trong hoạt động sản xuất kinh doanh, tuy nhiên, dù muốn hay không thì tranh chấp thương mại vẫn cứ phát sinh vì nó tồn tại khách quan trong đời sống kinh tế của nền kinh tế thị trường. tranh chấp thương mại gây ra rất nhiều khó khăn cho doanh nghiệp như: cản trở hoạt động sản xuất kinh doanh, làm giảm hình ảnh, thương hiệu và làm tổn hại uy tín của doanh nghiệp trên thị trường, doanh nghiệp phải chi phí tiền bạc, thời gian để giải quyết các vụ việc tranh chấp… thậm chí, có doanh nghiệp phải lâm vào tình trạng phá sản khi gặp phải những vụ kiện lớn kéo dài. Để giúp các doanh nghiệp Việt Nam phần nào hiểu được những nét cơ bản nhất của tranh chấp thương mại và những biện pháp phòng tránh giảm thiểu, tranh chấp thương mại, em xin mạnh dạn nghiên cứu chuyên đề MỘT SỐ VẤN ĐỀ CƠ BẢN VỀ GIẢI QUYẾT VÀ PHÒNG NGỪA TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM. Kết cấu của Chuyên đề gồm có: - Lời nói đầu 2 - Chương 1: Một số vấn đề cơ bản về tranh chấp thương mại; - Chương 2: Thực trạng về tranh chấp thương mại ở Việt Nam; - Chương 3: Một số giải pháp hạn chế TCTM ở Việt Nam; - Lời kết Trong quá trình học tập tại trường kết hợp với thời gian thực tập tại Văn phòng Luật sư Đào và Đồng nghiệp, được sự giúp đỡ tận tình của các thầy cô, các anh chị luật sư hướng dẫn, em đã hoàn thành chuyên đề tốt nghiệp này. Em xin chân thành cảm ơn Giáo sư - Tiến sỹ - NGUYỄN VĂN NAM Phó Hiệu trưởng Trường Đại học Kinh tế Quốc dân đã hướng dẫn nhiệt tình để giúp em hoàn thành chuyên đề này. Em cũng xin chân thành cảm ơn luật sư Đào Ngọc Chuyền - Trưởng Văn phòng Luật sư Đào và Đồng nghiệp cùng các anh chị luật sư trong Văn phòng đã tận tình giúp đỡ em trong thời gian thực tập để em hoàn thành chuyên đề này. Vì khả năng và kiến thức có hạn trong khi lĩnh vực tranh chấp thương mại lại rất rộng lớn nên không tránh khỏi một số nội dung trong Chuyên đề có thể sẽ sơ sài. Vì vậy, em kính mong các thầy cô giáo và người đọc có những ý kiến để em hoàn thiện và đi sâu nghiên cứu trong dịp khác. 3 Chương 1 Một số vấn đề cơ bản về tranh chấp thương mại Nền kinh tế thế giới đang trên đà phát triển mạnh mẽ, có nhiều ngành nghề, lĩnh vực mới ra đời, nền kinh tế đang dần được chuyên môn hóa. Cùng với sự phát triển kinh tế là sự gia tăng các vụ việc tranh chấp thương mại. Tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh do việc không thực hiện, thực hiện không đúng, không đầy đủ các nghĩa vụ của các chủ thể kinh doanh được thể hiện trong hợp đồng thương mại. Như đã trình bày, trước tiên tranh chấp thương mại là một tranh chấp nảy sinh trong lĩnh vực thương mại, trao đổi, mua bán hàng hóa nhằm tìm kiếm lợi nhuận. Tranh chấp thương mại phát sinh khi một hoặc nhiều bên tham gia hợp đồng thương mại vi phạm hợp đồng (không thực hiện/thực hiện không đúng/thực hiện không đầy đủ/thực hiện không kịp thời những quyền và nghĩa vụ được quy định trong hợp đồng thương mại) và đã gây thiệt hại cho bên bị vi phạm. Các yếu tố cấu thành của tranh chấp thương mại: - Có quan hệ thương mại và được thiết lập trên cơ sở của hợp đồng thương mại; - Có sự vi phạm hợp đồng thương mại; - Sự vi phạm hợp đồng thương mại không phải là kết quả của sự kiện bất khả kháng hay nói cách khác bên vi phạm hợp đồng thương mại không phải vì nguyên nhân bất khả kháng. - Bên bị vi phạm bị thiệt hại hoặc có thể bị thiệt hại về tiền, uy tín kinh doanh …; 4 - Bên bị vi phạm có sự phản ứng đối với bên vi phạm và yêu cầu bên vi phạm phải thực hiện đúng những cam kết trong hợp đồng thương mại hoặc bồi thường thiệt hại; - Bên vi phạm từ chối thực hiện yêu cầu của bên bị vi phạm. Khi có đủ những yếu tố kể trên thì tranh chấp thương mại đã phát sinh. Cơ sở lý luận: Tranh chấp thương mại là một sự tất yếu trong đời sống kinh tế của các nước, có hoạt động thương mại là có tranh chấp thương mại. Tranh chấp thương mại tồn tại một cách độc lập khách quan Trong kinh doanh phải có đối tác, phải có khách hàng, trong số khách hàng và đối tác đó thì có người tốt có người xấu; có người thì có đạo đức kinh doanh có người thì không; trong số người có đạo đức kinh doanh thì có người kinh doanh thuận lợi, có người gặp rủi ro … tất cả những yếu tố đó đã làm phát sinh tranh chấp thương mại. Có chủ thể kinh doanh do thiếu đạo đức kinh doanh cố tình vi phạm cam kết, vi phạm pháp luật kinh doanh dẫn tới phát sinh tranh chấp thương mại nhưng cũng có chủ thể đã vô tình vi phạm do nhận thức không đầy đủ về pháp luật hoặc cũng có những chủ thể buộc phải vi phạm cam kết, gây tranh chấp thương mại do những yếu tố khách quan, do bất khả kháng. Cơ sở pháp lý: Do hoạt động kinh doanh có ảnh hưởng rất lớn đến đời sống xã hội nên tất cả các quốc gia trên thế giới đều ban hành những văn bản luật để điều chỉnh vấn đề này. Tuy nhiên, do hoạt động kinh doanh ngày càng phát triển và đa dạng nên nhiều khi pháp luật không kịp điều chỉnh hoặc do kỹ thuật lập pháp (nhất là ở các nước kém phát triển) không tốt đã tạo ra những kẽ hở của pháp luật từ đó tạo điều kiện cho những chủ thể kinh doanh vận dụng, luồn lách và làm phát sinh tranh chấp thương mại. 5 Mặt khác, cũng vì lý do pháp luật không theo kịp hoạt động kinh doanh nên những chế tài đối với những người vi phạm không đủ mạnh, không đủ sức răn đe nên họ vẫn cố tình vi phạm để nhằm tối đa hóa lợi nhuận. Tranh chấp thương mại đã gây tổn hại rất nhiều nguồn lực của xã hội nói chung và làm ảnh hưởng nặng nề tới hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp nói riêng. Có nhiều cấp độ tranh chấp thương mại khác nhau như tranh chấp thương mại giữa các quốc gia với nhau; tranh chấp thương mại giữa các chủ thể kinh tế trong cùng một quốc gia… trong khuôn khổ hạn hẹp của Chuyên đề này, em chỉ xin đề cập tới một khía cạnh nhỏ, đó là Một số vấn đề cơ bản về giải quyết tranh chấp và và phòng ngừa tranh chấp thương mại ở Việt Nam. 6 Chương 2 Thực trạng về tranh chấp thương mại ở Việt Nam 2.1. Thực trạng về tranh chấp thương mại ở Việt Nam Từ khi Việt Nam vận hành nền kinh tế theo cơ chế thị trường, các tổ chức kinh tế được tự chủ trong hoạt động kinh doanh. Các doanh nghiệp được chủ động trong việc tìm kiếm đối tác, chủ động thỏa thuận các nội dung hợp tác và chủ động ký kết hợp đồng thì cũng đồng nghĩa với việc các tranh chấp thương mại phát sinh và tăng mạnh. Theo báo cáo tổng kết của Tòa án nhân dân Tối cao, năm 2003 có 643 vụ tranh chấp thương mại đã được tòa án các cấp để giải quyết theo trình tự sơ thẩm (đó là chưa kể nhiều vụ tranh chấp không được khởi kiện ra tòa án hoặc được các bên giải quyết tại Trung tâm Trọng tài thương mại). Năm 2006, số vụ kiện thương mại được Tòa án nhân dân các cấp thụ lý giải quyết ước tính hơn một nghìn vụ. Theo các chuyên gia, với việc Việt Nam trở thành thành viên chính thức của Tổ chức Thương mại thế giới WTO thì các vụ việc tranh chấp thương mại giữa các doanh nghiệp chủ nhà (Các doanh nghiệp có vốn 100% của Việt Nam) và các doanh nghiệp khách (doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài) sẽ “bùng nổ” và có lẽ phần thắng nghiêng nhiều về phía các doanh nghiệp khách. Một số vụ việc tranh chấp điển hình như tranh chấp giữa Tổng Công ty hàng không Việt nam (Vietnam Airline) với một vị luật sư người Ý; tranh chấp giữa Tổng liên đoàn bóng đá Việt nam với vị huấn luyện viên người Pháp; hay tranh chấp giữa Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển Nông thôn với một doanh nghiệp Đức trong việc bảo lãnh thanh toán hợp đồng ngoại thương nhập khẩu phân bón… hầu hết khi tham gia vụ kiện để giải quyết 7 tranh chấp, các doanh nghiệp Việt Nam đều bị thua và phải gánh chịu một hậu quả hết sức nặng nề. 2.1.1. Các loại tranh chấp thương mại Hoạt động kinh doanh trong lĩnh vực nào cũng có thể phát sinh tranh chấp, căn cứ vào các lĩnh vực kinh doanh hiện tại ở Việt Nam có thể phân loại một số dạng tranh chấp chính như sau:  Tranh chấp trong khối các doanh nghiệp sản xuất và thương mại: Những tranh chấp này phát sinh do một trong các bên trong hợp đồng thương mại vi phạm các lỗi chủ yếu như lỗi của bên bán là: giao hàng không đủ số lượng; giao hàng kém chất lượng; giao hàng không đúng thời hạn; lỗi của bên mua là: không thanh toán tiền; thanh toán không đủ tiền hoặc chậm thanh toán tiền. Những tranh chấp trong khối doanh nghiệp sản xuất và thương mại còn có thể phát sinh do những vi phạm như từ chối thực hiện nghĩa vụ giao hàng hoặc từ chối nghĩa vụ nhận hàng. Những vi phạm này phát sinh đặc biệt nhiều khi có sự biến động về giá cả hàng hóa là đối tượng hợp đồng.  Tranh chấp trong khối các doanh nghiệp dịch vụ: Những tranh chấp này phát sinh chủ yếu do các bên tham gia hợp đồng vi phạm các cam kết như lỗi của nhà cung cấp: không cung cấp dịch vụ; cung cấp dịch vụ kém chất lượng; cung cấp dịch vụ không đúng như các cam kết; không đúng thời hạn… lỗi của bên nhận dịch vụ là không thanh toán tiền; thanh toán không đủ tiền hoặc chậm thanh toán tiền.  Tranh chấp trong khối các doanh nghiệp kinh doanh tiền tệ: Trong khối các doanh nghiệp kinh doanh tiền tệ thì lỗi chủ yếu thuộc về bên đi vay đó là không trả nợ (cả nợ gốc và nợ lãi); trả nợ không đúng thời hạn. Một dạng tranh chấp khá phổ biến trong khối các 8 doanh nghiệp kinh doanh tiền tệ đó là tranh chấp liên quan đến bên thứ ba trong việc xử lý các tài sản đảm bảo cho nghĩa vụ trả nợ (tài sản được cầm cố thế chấp). khi xảy ra những tranh chấp dạng này thường thì thời gian đẻ xử lý kéo dài rất lâu và gây nhiều tổn hại về chi phí cho doanh nghiệp. 2.1.2. Nguyên nhân phát sinh tranh chấp Nguyên nhân chủ quan: Việt Nam mới vận hành nền kinh tế thị trường được khoảng hai mươi năm. Trong một thời gian khá dài, các chủ thể kinh doanh đã thực hiện những hoạt động kinh doanh trong một môi trường làm kìm hãm sự phát triển kinh tế đó là cơ chế kế hoạch hóa, cơ chế bao cấp. Mọi hoạt động của doanh nghiệp được các cơ quan chủ quản “bao” cho từ thị trường đầu vào, thị trường đầu ra, kế hoạch sản xuất, mua sắm trang thiết bị máy móc công nghệ … nhìn chung là các nhà quản lý doanh nghiệp bị triệt tiêu tính chủ động trong kinh doanh. Đến khi thực hiện nền kinh tế thị trường, xóa bỏ bao cấp thì doanh nghiệp không khỏi bỡ ngỡ, choáng ngợp trước một nến kinh tế thị trường đầy năng động nhưng cũng đầy khắc nghiệt. Doanh nghiệp nhiều khi không thoát khỏi những cạm bẫy tinh vi luôn rình rập dẫn đến thực hiện những giao dịch mà trong đó ẩn chứa nhiều những rủi ro. Hoặc là do bối cảnh của nền kinh tế nước ta hiện nay, có nhiều doanh nghiệp (nhất là những doanh nghiệp nhỏ) được ra đời và hoạt động dưới sự điều hành bởi những ông chủ không có trình độ về quản lý kinh tế, không am hiểu về kinh doanh nên khi vào chơi trong một sân chơi lớn đã không đủ trình độ để phân biệt được đâu là cơ hội kinh doanh và đâu là cạm bẫy do vậy đã đưa ra những quyết sách sai lầm hoặc tham gia vào những giao dịch có nhiều rủi do. 9 Một nguyên nhân nữa là các nhà quản trị điều hành doanh nghiệp rất thiếu kiến thức về pháp luật nói chung và kiến thức pháp luật có liên quan tới hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp nói riêng. Mặc dù vậy nhưng doanh nghiệp lại không có ý thức sử dụng những dịch vụ tư vấn pháp luật, tức là không có ý thức tự phòng bệnh, nên nhiều khi trong các hợp đồng có nhiều khe hở để đối tác có thể lợi dụng để vi phạm dẫn tới phát sinh tranh chấp. Và khi phát sinh tranh chấp (khi bệnh đã phát) thì rất khó để giải quyết hoặc phải chi phí rất nhiều để giải quyết. Đây là những tranh chấp phát sinh do nguyên nhân chủ quan là năng lực yếu kém của các nhà quản trị điều hành doanh nghiệp. - Nguyên nhân khách quan: Do cơ chế thị trường khắc nghiệt, nhiều doanh nghiệp đã gặp phải rất nhiều rủi ro trong kinh doanh tới mức nhiều khi không tự vượt qua được dẫn tới bị phá sản. Khi một doanh nghiệp bị phá sản thì cũng đồng nghĩa với việc một số doanh nghiệp đối tác khác bị doanh nghiệp phá sản vi phạm hợp đồng dẫn tới phát sinh tranh chấp thương mại. Một tâm lý chung của dân tộc Việt Nam đó là duy tình và tâm lý này cũng đã ảnh hưởng nhiều tới các chủ doanh nghiệp Việt Nam. Khi đàm phán, ký kết hợp đồng, các bên thường chỉ bàn bạc tới những vấn đề thuận lợi hoặc những vấn đề không gây mất lòng cho đối tác. Còn những vấn đề “khó nói” hoặc “nhạy cảm” như cơ chế, biện pháp giải quyết tranh chấp; chế tài phạt vi phạm hợp đồng thì các bên lại kiêng kỵ không tiện nói ra vì nể nang, e ngại và vì tâm lý chưa làm đã lo hỏng hóc, đổ vỡ. Và tâm lý chung này đã bị nhiều chủ doanh nghiệp thiếu đạo đức kinh doanh lợi dụng trong các phi vụ làm ăn. Khi đàm phán, giao kết hợp đồng thì dùng tình để giải quyết, tới khi có tranh chấp phát sinh, không thể dùng tình để giải 10 quyết tranh chấp thì phải dùng tới lý nhưng tới lúc đó thì lý không thấy thể hiện trong hợp đồng. 2.2. Các Biện pháp giải quyết tranh chấp 2.2.1. Giải quyết tranh chấp bằng thương lượng, đàm phán, trung gian hòa giải: Một câu ngạn ngữ của phương Tây rất có ý nghĩa đó là: “Một thoả hiệp tồi còn hơn một bản án tốt” đã cho thấy khi có tranh chấp xảy ra, nếu các doanh nghiệp tự thoả thuận giải quyết được với nhau thì vấn tốt hơn so với việc kiện nhau ra cơ quan tài phán (Trọng tài hoặc Toà án). Đưa một tranh chấp ra cơ quan tài phán tất nhiên sẽ tốn kém tiền bạc và thời gian của cả hai bên. Mặt khác hệ thống toà án của Việt Nam hiện nay là quá tải, đồng thời với nó là chất lượng của các thẩm phán chuyên về thương mại ở nước ta còn rất thấp, những thẩm phán kinh nghiệm và đủ khả năng giải quyết các tranh chấp lớn hợp tình hợp lý chỉ tính trên đầu ngón tay và tập trung chủ yếu ở hai thành phố lớn Hà Nội và Hồ Chí Minh, còn các địa phương khác và toà án cấp huyện nhìn chung đội ngũ thẩm phán có đủ năng lực và kinh nghiệm để giải quyết các tranh chấp thương mại là không nhiều. Như vậy khi có tranh chấp thương mại xảy ra thì các bên tốt nhất nên ngồi lại thương lượng, hoà giải với nhau để tìm ra một phương án giải quyết tối ưu cho vấn đề của mình. Chỉ trong truờng hợp không thể thương lượng, hoà giải được nữa, thì các bên mới nên đưa tranh chấp đó ra giải quyết tại một cơ quan tài phán.. Hoà giải là hình thức giải quyết tranh chấp xuất hiện sớm nhất trong lịch sử loài người. Bản chất của hình thức giải quyết tranh chấp này là các bên tranh chấp cùng nhau bàn bạc, thoả thuận để đi đến thống nhất một 11 phương án giải quyết bất đồng giữa họ và tự nguyện thực hiện phương án đó. Ở Việt Nam, việc hoà giải các tranh chấp trong đó có cả các tranh chấp thương mại luôn được coi trọng. Khi tranh chấp phát sinh các bên thường tự thương lượng, hoặc nhờ một cá nhân, tổ chức trung gian hoà giải cho việc tranh chấp. Nếu không hoà giải được các bên mới lựa chọn phương án ra Toà án hoặc Trọng tài để giải quyết vụ việc. Tuy nhiên trong quá trình giải quyết vụ án (từ khi khởi kiện đến trước khi hoàn thành việc thi hành án) các bên vẫn có quyền thương lượng để giải quyết vụ án (thoả thuận không trái pháp luật) và thực tế là trên 50% tổng số vụ việc mà Toà án thụ lý hàng năm được giải quyết thông qua thương lượng trong quá trình tố tụng. Ví dụ 1: Năm 2004, Tòa án nhân dân thành phố Hà Nội đã thụ lý một vụ kiện tranh chấp Hợp đồng đại lý giữa nguyên đơn là một công ty có quốc tịch Nhật Bản và bị đơn là một công ty có quốc tịch Việt Nam. Phía nguyên đơn Nhật Bản khởi kiện yêu cầu bị đơn của Việt Nam phải thanh toán một khoản tiền là 109.083 Đô la Mỹ. Đầu năm 2006, Tòa án Hà Nội đã xử sơ thẩm buộc bị đơn phải thanh toán cho nguyên đơn hơn 71.000 Đô la Mỹ. Bị đơn kháng cáo lên Tòa Phúc thẩm tại Hà Nội TAND Tối cao. Trong quá trình Tòa án cấp phúc thẩm giải quyết vụ việc, hai bên đã tiến hành hòa giải và thỏa thuận với nhau nội dung bị đơn phải thanh toán cho nguyên đơn một số tiền là 31.000 Đô la Mỹ. Những ưu điểm của việc giải quyết tranh chấp bằng thương lượng/Trung gian hoà giải, bao gồm: - Thứ nhất: Đây là phương thức giải quyết tranh chấp đơn giản, nhanh gọn và ít tốn kém. Tiết kiệm được cả thời gian (Toà án thường phải trải qua các cấp xét xử như: sơ thẩm, phúc thẩm và nhiều trường hợp bản 12 án/quyết định còn bị xem xét lại bởi thủ tục đặc biệt là giám đốc thẩm/tái thẩm, sau đó là thi hành án quá trình này thường kéo dài có khi đến vài năm, còn Trọng tài tuy có ngắn hơn nhưng nếu bị phía bên kia cố tình dây dưa làm khó dễ dấn đến phán quyết Trọng tài bị huỷ nên vụ việc sẽ bị kéo dài). Tiết kiệm được chi phí: án phí, phí trọng tài, phí thuê luật sư, phí thi hành án…….. - Thứ hai: Việc hoà giải thành có thể giúp các bên duy trì được mối quan hệ làm ăn gắn bó và sự tin tưởng từ trước. Như vậy sẽ bảo vệ được uy tín của đối tác và uy tín của chính mình. - Thứ ba: Khả năng thu hồi tài sản cao hơn và đồng vốn quay vòng trong kinh doanh sẽ nhanh hơn, vì thương lượng hòa giải thành công thì khả năng tự nguyện thực hiện nghĩa vụ của bên vi phạm sẽ cao hơn. - Thứ tư: Việc giải quyết tranh chấp bằng hoà giải, các bên có thể kiểm soát được việc cung cấp chứng cứ và sử dụng chứng cứ qua đó giữ được các bí mật kinh doanh và uy tín của các bên, bởi vì việc thương lượng trực tiếp chỉ có hai bên tham gia (Trung gian hoà giải có thêm bên thứ ba nhưng bên thứ ba thường là tổ chức, cá nhân mà cả hai bên đều tin tưởng và có uy tín cao) nên nội dung vụ tranh chấp không được công khai và không tiết lộ ra bên ngoài. - Thứ năm: Hoà giải xuất phát từ sự tự nguyện của các bên bởi vậy khi đạt được phương án hoà giải các bên thường nghiêm túc thực hiện Tuy nhiên việc giải quyết tranh chấp thông qua thương lượng trực tiếp hay trung gian hoà giải cũng có một số nhược điểm, đó là: - Thứ nhất: Việc hoà giải rất dễ dẫn đến đổ vỡ nếu chỉ cần một trong hai bên không thiện chí hoặc hai bên không thể thống nhất được cách thức giải quyết vụ việc. 13 - Thứ hai: trong nhiều trường hợp việc hoà giải chỉ là cái cớ để bên vi phạm kéo dài thời gian thực hiện nghĩa vụ làm cho bên kia nản chí hoặc đôi khi cả mất quyền khởi kiện vì hết thời hạn nhưng nếu bên bị vi phạm khéo léo trong thương lượng thì có thể thu hồi được tài sản - Thứ ba: Việc hoà giải thành không có nghĩa là kết quả hoà giải sẽ được các bên thực thi một cách nghiêm túc bởi vì không có một biện pháp cưỡng chế nào để thi hành nếu bên có nghĩa vụ không tự nguyện thực hiện nghĩa vụ. Đây chính là hạn chế lớn nhất của phương pháp này làm cho nó kém hiệu quả. (Trừ trường hợp hoà giải trong tố tụng) Việc hoà giải có thể được thể hiện: - Tự hoà giải: Là việc các bên tranh chấp tự bàn bạc đi đến thống nhất phương án giải quyết tranh chấp mà không cần tới sự tác động hay giúp đỡ của người thứ ba - Trung gian hoà giải: là việc các bên tranh chấp tiến hành hoà giải với nhau dưới sự hỗ trợ, giúp đỡ của người thứ ba, gọi là người trung gian hoà giải. Người trung gian hoà giải có thể là cá nhân, cơ quan hay tổ chức, ngay cả Toà án, Trọng tài khi các cơ quan này tiến hành giải quyết vụ tranh chấp. - Hoà giải ngoài thủ tục tố tụng: Là việc hoà giải được các bên tiến hành trước khi đưa đơn khởi kiện ra Toà án hoặc Trọng tài. - Hoà giải trong thủ tục tố tụng: là việc hoà giải được tiến hành tại Toà án, Trọng tài khi các cơ quan này thụ lý giải quyết các tranh chấp. Khác với hoà giải ngoài tố tụng thì hoà giải trong tố tụng được sự giúp đỡ của Toà án hay Trọng tài, khi các bên hoà giải được với nhau thì Toà án hay Trọng tài sẽ ra quyết định công nhận sự thoả thuận và quyết định này sẽ được bảo đảm thi hành bằng các biện pháp cưỡng chế. 14  Kết luận: Để thương lượng có thể thành công thì tốt nhất bên bị vi phạm nên dùng thêm các biện pháp khác để làm sức ép cho việc đàm phán: khởi kiện ra Tòa án hoặc Trọng tài. Và tốt nhất để kết quả của việc thương lượng có thể được bảo đảm thi hành thì nên dùng Toà án hay Trọng tài là trung gian hoà giải (trong quá trình khởi kiện) Những điểm lưu ý giải quyết tranh chấp giữa các bên bằng thương lượng hoặc trung gian hoà giải có hiệu quả: Do hậu quả pháp lý của việc thương lượng/hoà giải thành giữa các bên thường không có một chế tài hay bị cưỡng chế thực hiện ngoài ý thực tự giác của phía bên kia (chỉ thương lượng/hoà giải trong tố tụng mới có thể được cưỡng chế thực hiện), nên khi giải quyết các tranh chấp thương mại bằng hoà giải/thương lượng thì chúng ta cần chú ý một số điểm sau: - Do việc tranh chấp thường gắn với sự mâu thuẫn/không thống nhất về các lợi ích kinh tế của các bên tranh chấp, do vậy để có thể tiến hành hoà giải/thương lượng thành công mỗi bên phải tự tìm ra được giới hạn của điểm điều hòa lợi ích của mình và xem xét đến điểm điều hoà lợi ích của phía bên kia để có thể tìm ra điểm điều hoà lợi ích chung giữa các bên. Hiểu được điểu này thì mỗi bên có thể giải thích/tập trung và nhận biết được ngay việc thương lượng với phía bên kia sẽ có kết quả và đạt được những gì mình mong muốn hay không, trong nhiều trường hợp việc hiểu rõ này cũng giúp mỗi bên tự xác định nên kết thức sớm thương lượng, nếu thấy bên kia không thiện chí và không thể đạt được quyền lợi đặt ra. - Để có thể xác định được điểm điều hoà trên thì mỗi bên cần xác định rõ tình trạng pháp lý, nguyên nhân cũng như bản chất của các tranh chấp, bất đồng giữa các bên. Các bên cũng phải tự nhận thức về trách nhiệm pháp lý của mình khi thương lượng/hoà giải không thành từ đó đưa ra quyết 15 định phù hợp trên cơ sở so sánh những “cái được” so với những “cái mất” khi thương lượng không thành. - Trong quá trình tư vấn lựa chọn thương lượng/hoà giải mỗi bên và cả hai bên nên phối hợp/lấy ý kiến tư vấn của các chuyên gia chuyên môn kinh tế - kỹ thuật để giúp mình hiểu rõ hơn bản chất của sự việc. - Trong suốt quá trình thương lượng/hoà giải để bảo đảm an toàn mỗi bên nên ghi lại các kết quả hoà giải bằng hình thức văn bản. 2.2.2. Giải quyết tranh chấp thương mại bằng tố tụng trọng tài: Trọng tài là một phương thức giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại được các bên thoả thuận và được tiến hành theo trình tự, thủ tục do Pháp lệnh trọng tài thương mại (PLTTTM) quy định (Khoản 1 điều 2 của Pháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003) Cũng giống như thương lượng và hoà giải, việc giải quyết bằng trọng tài bắt nguồn từ sự thoả thuận của các bên trên cơ sở tự nguyện (Thoả thuận này có thể được thể hiện trước hoặc sau thời điểm xảy ra tranh chấp), các bên phải có thoả thuận trọng tài. Trọng tài phi chính phủ ở nước ta được thành lập từ tháng 9/1994. Tuy nhiên đến thời điểm trước khi Pháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003 có hiệu lực thi hành (ngày 01/07/2003) thì Trọng tài kinh tế chưa thể hiện được vai trò và vị trí của mình trong việc giải quyết các tranh chấp kinh tế phát sinh, bởi vì số vụ việc được đưa ra giải quyết bằng trọng tài là rất ít, trong đó số vụ việc được giải quyết bằng phương thức trọng tài lại càng hiếm hoi (Theo thống kê chính thức của VIAC thì từ năm 1994 đến giữa năm 2003 Trung tâm trọng tài thụ lý khoảng 160 vụ trong đó chủ yếu các tranh chấp này là có yếu tố nước ngoài_bên nước ngoài tham gia). Tuy nhiên với sự ra đời của Pháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003 thì tạo ra 16 cú hích lớn cho cơ chế giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài. Điều này được thể hiện rõ nét ở những điểm mới để khắc phục những nhược điểm của Trọng tài kinh tế phi chính phủ trước kia. Những điểm mới của Pháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003 so với Trọng tài kinh tế phi Chính phủ trước kia: Tiêu Trọng tài phi chính Trọng tài thương mại (Pháp chí phủ(NĐ116/CP ngày 05/09/94 lệnh TTTM 2003) Về tổ chức và hoạt động của TTKT phi chính phủ) Thẩm - Các tranh chấp liên quan đến - Tranh chấp phát sinh trong quyền việc ký kết và thực hiện hợp hoạt động thương mại theo sự đồng kinh tế thỏa thuận của các bên: Hoạt - Tranh chấp phát sinh giữa các động thương mại là việc thực thành viên của công ty với hiện một hay nhiều HVTM của nhau, giữa các tviên của công cá nhân,tổ chức kinh doanh ty với cty liên quan đến việc bao gồm:mua bán hàng hóa, thành lập, hoạt độngvà giải thể cung ứng dịch vụ, phân phối, đại diện, đại lý thương mại, ký cty - Tranh chấp liên quan đến việc mua bán cổ phiếu, trái phiếu gửi, thuê, cho thuê, thuê mua, xây dựng, tư vấn, kỹ thuật, li xăng, đầu tư, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, thăm dò, khai thác, vận chuyển hàng hóa, hành khách bằng đường biển, hàng không, đường sắt hoặc đường bộ và các hành vi thương mại khác theo quy định 17 của pháp luật Thỏa - K2Đ3: Trung tâm trọng tài - K2Đ2: Thỏa thuận trọng tài là thuận kinh tế chỉ nhận đơn yêu cầu thỏa thuận giữa các bên nhằm trọng giải quyết các tranh chấp kinh cam kết giải quyết bằng trọng tài tế được quy định tại điều 1, nếu tài các vụ tranh chấp có thể trước hoặc sau khi xảy ra tranh pháp sinh hoặc đã pháp sinh chấp, nếu các bên đã có thỏa trong hoạt động thương mại thuận bằng văn bản về việc đưa vụ tranh chấp ra giải quyết tại chính trung tẩm trọng tài kinh tế đó Điều - Phải tốt nghiệp đại học luật - Có bằng đại học kiện - Phải có ít nhất 8 năm liên tục - Có thời gian công tác liên tục trọng làm công tác kinh tế và pháp từ 5 năm trở lên. tài viên luật (đồng thời cả hai:kinh tế và pháp luật) Hình - Chỉ quy định trọng tài thể chế - Trọng tài thể chế hay trọng tài thức hay trọng tài thương trực thường trực của - Trọng tài vụ việc hay trọng trọng tài do các bên thành lập.(Đ19) tài Quyền - Chỉ được chọn trọng tài viên - K4Đ26: Trọng tài viên do các chọn nằm trong danh sách trọng tài bên lực chọn hoặc do tòa án chỉ trọng của Trung tâm trọng tài mà họ định có thể nằm trong danh tài viên đã lựa chọn sách hoặc ngoài danh sách của - Nếu là tổ chức, cá nhân tranh các trung tâm trọng tài tại Việt 18 chấp Việt nam thì họ không Nam được chọn trọng tài viên là - Được lựa chọn cả trọng tài người nước ngoài nước ngoài (Chỉ AD trong Trọng tài adhoc) Mối - Giữa trọng tài và tòa án có - Giữa trọng tài và tòa án có quan hệ mỗi quan hệ độc lập và không mối quan hệ chặt chẽ hơn: giữa có sự hỗ trợ, giám sát giữa tòa 1. Tòa án giúp các bên lựa Tòa án án với trọng tài: không có việc chọn trọng tài viên trong với lựa chọn trọng tài viên, không trường hợp cần thiết (K1 và k3 Trọng tài có việc AD các biện pháp khẩn Đ26) cấp tạm thời, không có quyền 2. Tòa án ra quyết định áp xem xét lại tính hợp pháp của dụng các biện pháp khẩn cấp thỏa thuận trọng tài và không tạm thời nhằm tạo điều kiện có quyền hủy quyết định trọng thuận lợi cho trọng tài trong tài việc giải quyết tranh chấp – - Việc lưu trữ hồ sơ do Trung Đ33 tâm trọng tài thực hiện 3. Tòa án giúp trọng tài lưu trữ hồ sơ 4. Tòa án có quyền xem xét lại tính hợp pháp của thỏa thuận trọng tài – Đ30 5. Tòa án cso quyền hủy quyết định trọng tài theo yêu cầu của bên không đồng ý trong trường hợp vi phạm thủ tục tố tụng 19 trọng tài- Đ50 và Đ54 Tính - Trọng tài là tổ chức phi chính - Quyết định trọng tài là chung cưỡng phủ nên các phán quyết của thẩm và có hiệu lực thi hành – chế của trọng tài không đương nhiên có Đ6 các phán quyết trọng tính quyền lực nhà nước, không - Bên được thi hành có quyền đương nhiên được bảo đảm yêu cầu cơ quan thi hành án thực hiện bằng các biện pháp cấp tỉnh nơi có trụ sở, nơi cư cưỡng chế của nhà nước. Do trú hoặc nơi có tài sản của bên vậy việc thi hành quyết định phải thi hành, thi hành quyết trọng tài hoàn toàn phụ thuộc định trọng tài. tài vào sự tự nguyện của bên thua kiện Thành - Yêu cầu quan trọng nhất là có - Chỉ những địa phương do lập các đủ 5 trọng tài viên ở bất cứ địa chính phủ quy định mới được trung phương nào thành lập trung tâm trọng tài tâm - Chủ tịch UBND tỉnh có - Bộ trưởng Bộ tư pháp có trọng quyền quyết định thành lập quyền quyết định thành lập các tài trung tâm trọng tài sau khi trung tâm trọng tài theo sự giới được sự đồng ý của Bộ trường thiệu của Hội Luật gia Bộ tư pháp (thực chất Chủ tịch UBND tỉnh quyết định là chính) Tố tụng trọng tài và những lưu ý của các bên khi muốn lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài 20