Tài liệu Xác định tài sản có của thương nhân theo pháp luật phá sản ở việt nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT PHAN CÔNG TIẾN XÁC ĐỊNH TÀI SẢN CÓ CỦA THƢƠNG NHÂN THEO PHÁP LUẬT PHÁ SẢN Ở VIỆT NAM LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Hà Nội – 2016 ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT PHAN CÔNG TIẾN XÁC ĐỊNH TÀI SẢN CÓ CỦA THƢƠNG NHÂN THEO PHÁP LUẬT PHÁ SẢN Ở VIỆT NAM Chuyên ngành : Luật kinh tế Mã số : 60 38 01 07 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Ngƣời hƣớng dẫn: PGS. TS. Vũ Thị Hồng Vân Hà nội – 2016 LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. TÁC GIẢ LUẬN VĂN PHAN CÔNG TIẾN MỤC LỤC LỜI CAM ĐOAN ...................................................................................................... 1 MỞ ĐẦU .................................................................................................................... 1 Chƣơng 1. Những vấn đề cơ bản về xác định tài sản có của thƣơng nhân mất khả năng thanh toán ................................................................................................. 8 1.1. Một số vấn đề cơ bản về tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán8 1.1.1. Khái niệm thương nhân ..................................................................................... 8 1.1.2. Khái niệm thương nhân mất hả năng thanh toán .......................................... 12 1.1.3. Khái niệm tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán ................... 15 1.2. Các tiêu chí xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán .. 20 1.2.1. Xác định th i đi m ti n hành giải quy t v việc phá sản ............................... 21 1.2.2. Xác định ngu n tài sản o i h nh tài sản ........................................................ 22 1.2.3. Xác định ph m vi h ng gian mà tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán đang hiện h u .......................................................................................... 24 1.2.4. Xác định tài sản o i tr .................................................................................. 25 1.3. Các bước ti n hành xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán.... ........................................................................................................................ 26 1.3.1. Xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán t i th i đi m mở thủ t c phá sản .................................................................................................... 27 1.3.2. Xác định tài sản có của thương nhân trong quá tr nh Tòa án giải quy t v việc phá sản....................................................................................................................... 27 1.3.3. Xác định tài sản có của thương nhân sau hi tuyên bố phá sản...................... 28 1.4. Ý nghĩa của việc xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán.... ........................................................................................................................ 29 Chƣơng 2. Thực trạng pháp luật và thực hiện pháp luật về xác định tài sản có của thƣơng nhân mất khả năng thanh toán ......................................................... 34 2.1. Thực tr ng quy định pháp uật Việt Nam về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán ................................................................................... 34 2.1.1. Th i đi m xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán .... 34 2.1.1.1. Th i h n i m ê và xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán.. ................................................................................................................ 35 2.1.1.2. Th i h n xác định các hoản n phải thu h i của thương nhân mất khả năng thanh toán ......................................................................................................... 39 2.1.1.3. Xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán trong và sau quá tr nh giải quy t thủ t c phá sản .................................................................... 40 2.1.2. Xác định ph m vi tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán..43 2.1.3. Chủ th xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán .... 52 2.1.3.1. Quản tài viên ............................................................................................ 53 2.1.3.2. Doanh nghiệp quản ý thanh ý tài sản .................................................... 61 2.1.3.3. Thương nhân mất khả năng thanh toán .................................................... 64 2.1.4. Các biện pháp bảo toàn tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán65 2.2. Thực tr ng thi hành pháp uật về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán ......................................................................................................... 77 2.2.1. Một số k t quả đ t đư c trong quá tr nh thực hiện ......................................... 77 2.2.2. Một số hó hăn vướng mắc trong việc thực hiện pháp uật về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán..................................................... 79 Chƣơng 3. Một số giải pháp nhằm hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về xác định tài sản có của thƣơng nhân mất khả năng thanh toán ... 89 3.1. Một số giải pháp hoàn thiện pháp uật về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán ........................................................................................... 89 3.2. Một số giải pháp về tổ chức thực hiện nhằm nâng cao hiệu quả áp d ng các quy định của pháp uật về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán.... ........................................................................................................................ 97 KẾT LUẬN ............................................................................................................ 101 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ............................................................. 102 MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu Có th thấy rằng m c đích quan trọng của thủ t c phá sản à xác định khả năng ph c h i của thương nhân mất hả năng thanh toán đ hỗ tr thúc đẩy và t o điều kiện cho thương nhân quay trở l i thị trư ng. Trư ng h p thương nhân h ng còn hả năng ph c h i th cần xác định chính xác sản nghiệp thương m i đ đảm bảo quyền và i ích h p pháp của các chủ n trong đó việc xác định tài sản có của thương nhân đóng vai trò quan trọng. Đây h ng đơn giản ch à một m n hoa học chính xác mà cao hơn th nó còn à nghệ thuật. Kh ng nh ng phải xác định nh ng tài sản hiện h u h u h nh mà việc xác định tài sản có của thương nhân còn đặt ra đối với nh ng tài sản hó nắm bắt thậm chí tài sản chủ sở h u cố t nh che giấu (trong một số trư ng h p). Tuy nhiên t i Việt Nam hiện nay vấn đề xác định tài sản có của thương nhân trong trư ng h p phá sản còn chứa đựng nhiều t n t i trên cả phương diện pháp ý c ng như thực ti n. Luật Phá sản số 51/2014/QH13 đư c Quốc hội nước Cộng hòa Xã hội chủ nghĩa Việt Nam ban hànhngày 19/6/2014 chưa có nh ng quy ph m pháp ý c th trực ti p đề cập tới vấn đề này nó đang đư c nêu ra nhưng ch dưới góc độ hoa học uật và thuộc tài sản phá sản của doanh nghiệp h p tác xã nói chung. Mặt hác đối với nh ng quy định đang t n t i có iên quan tới ho t động xác định tài sản có của thương nhân trong trư ng h p phá sản c ng chưa thực sự hoàn thiện bản thân các quy định này còn nhiều bất cập và mới ch xác ập về mặt h nh thức chung cho c ng tác xác định tài sản của thương nhân. Chính nh ng h n ch về mặt ập pháp đã gây nhiều hó hăn cho ho t động thực t của cơ quan nhà nước có thẩm quyền thương nhân c ng như các bên iên quan. Thực t đã ch ra rằng nhiều cơ quan doanh nghiệp vẫn tỏ ra úng túng chưa có nh ng ki n thức cơ bản và tổng th về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán trong trư ng h p phá sản, dẫn đ n bỏ lọt nhiều tài sản xác định chưa chính xác tài 1 sản có của thương nhân đ đánh giá hả năng ph c h i c ng như đảm bảo các nghĩa v của thương nhân đối với chủ n . Trên thực t trong th i gian gần đây Tổng c c Thống ê - Bộ K ho ch và Đầu tư v a c ng bố báo cáo về t nh h nh inh t xã hội 6 tháng đầu năm 2016 theo đó cả nước có 5.500 doanh nghiệp phá sản tăng 17% so với cùng ỳ năm 2015. Số doanh nghiệp buộc t m ng ng ho t động à 31.119 doanh nghiệp tăng 15% bao g m 12.203 doanh nghiệp ng ng ho t động có th i h n tăng 37 1% và 18.900 doanh nghiệp ng ng ho t động ch đóng mã số thu . Tổng số doanh nghiệp phá sản, ch phá sản 6 tháng đầu năm 2016 đ t 36.600 doanh nghiệp b nh quân mỗi tháng có hơn 6.000 doanh nghiệp phá sản, ch phá sản, mỗi ngày có hơn 200 doanh nghiệp phá sản, ch đóng cửa. So với số doanh nghiệp phá sản, ch phá sản 6 tháng đầu năm 2015 31.700 doanh nghiệp con số 6 tháng năm tăng gần 5.000 doanh nghiệp đáng nói có hơn 5.100 doanh nghiệp ch phá sản có quy m vốn đăng ý khoảng 10 tỷ đ ng [47]. Như vậy trong điều kiện phát tri n của nền kinh t thị trư ng t i Việt Nam hiện nay, số ư ng doanh nghiệp giải th phá sản ngày càng lớn và đang à vấn đề cần đư c quan tâm giải quy t. Như vậy nh ng vướng mắc nêu trên à hệ quả tất y u của việc thi u vắng đi nh ng quy định c th của pháp uật. Nh n nhận một cách hách quan pháp uật Việt Nam điều ch nh về vấn đề xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán còn há nhiều ỗ hổng cần đư c bù đắp. o đó cần xây dựng hành ang pháp ý hoàn thiện đảm bảo quyền l i của thương nhân mất khả năng thanh toán và chủ n trong trư ng h p phá sản. Xuất phát t nh ng điều nêu trên t i cho rằng việc đi sâu nghiên cứu về vấn đề Xác định tài sản có của thương nhân theo pháp luật phá sản ở Việt Nam à h t sức cần thi t trong giai đo n hiện nay. 2. T nh h nh nghiên cứu Đề tài iên quan đ n pháp uật Việt Nam về xác định tài sản có của thương nhân theo pháp uật phá sản ở Việt Nam đã thu hút sự chú ý của h ng ít các học giả nhà nghiên cứu. Qua t m hi u hiện nay có một số bài vi t nghiên cứu về chủ 2 đề này như: - TS. Hay Sinh – Trư ng Đ i học Kinh t thành phố H Chí Minh Ước tính chi phí phá sản trong thẩm định giá trị doanh nghiệp T p chí Phát tri n và hội nhập số 12 (22) - tháng 9 – 10/2013; - Hội đ ng phối h p phổ bi n và giáo d c pháp uật Trung ương Pháp luật phá sản doanh nghiệp tại Việt Nam, một số vấn đề lý luận và thực tiễn Đặc san tuyên truyền pháp uật số 9/2014; - ThS. Trần uy Tuấn Chế định tài sản phá sản trong pháp luật một số quốc gia trên thế giới và những gợi mở cho Việt Nam T p chí ân chủ và Pháp uật ngày 20/10/2014; - PGS TS. ương Đăng Huệ, Ths. Nguy n Thanh Tịnh – Chủ biên hực trạng pháp luật về phá sản và việc hoàn thiện m i trư ng pháp luật inh oanh tại iệt am tháng 11/2008; - TS. ê anh Vĩnh Hoàng Xuân ắc ThS. Nguy n Ngọc Sơn Pháp luật cạnh tranh iệt am NX Tư pháp năm 2006; - TS. Ph m uy Nghĩa hu ên hảo uật inh tế NX Đ i học Quốc gia Hà Nội năm 2004; - FRASER aw Company các lợi ích có ảo đảm tại iệt uật Phá sản n m am và việc giải qu ết ản tin pháp uật – Pháp uật phá sản năm 2015; - V Thị H ng Vân Quản lý và xử lý tài sản phá sản theo qu định của pháp luật phá sản Việt Nam - V Thị H ng Vân uận án ti n sĩ Hà Nội năm 2008; Bàn về ngu ên tắc và cách thức xác định TSPS theo pháp luật phá sản Việt Nam T p chí i m sát số 3 tháng 2 năm 2007; - Hà Thị Thanh nh ài sản phá sản và phân chia tài sản của con nợ bị phá sản T p chí nghiên cứu lập pháp số 5/2003; - Trương H ng Hải Đặc điểm của Quy chế xác định tài sản doanh nghiệp phá sản doanh nghiệp của Việt am và những đề xuất sửa đổi T p chí Luật học số 1/2004; 3 - Nguy n Kim Chi Xử lý tài sản của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản theo Luật Phá sản uận văn th c sĩ uật học Trư ng Đ i học Luật Hà Nội năm 2004; - ê Th Phúc ìm hiểu các qu định của Luật Phá sản n m về tài sản, nghĩa vụ về tài sản, các iện pháp ảo toàn tài sản, hội nghị chủ nợ và một số kiến nghị, hu ên đề hoa h c x t xử, iện hoa h c x t xử Tòa án nhân dân tối cao NX Tư pháp Hà Nội 2010. Nh ng đề tài c ng tr nh nghiên cứu nêu trên mới ch nghiên cứu một hía c nh của việc xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán trong trư ng h p phá sản; hoặc đã nghiên cứu về tài sản phá sản xác định tài sản có của thương nhân nhưng i theo Luật Phá sản 2004. Chưa có một c ng tr nh nào nghiên cứu một cách trực ti p đầy đủ toàn diện các hía c nh pháp ý về xác định tài sản có của thương nhân theo pháp uật phá sản hiện hành ở Việt Nam. Chính v nh ng í do trên mà t i đã chọn nghiên cứu đề tài: ác đ nh tài sản có của thương nhân theo pháp luật phá sản ở Việt Nam” àm uận văn th c sĩ uật học với mong muốn nghiên cứu đánh giá nh ng quy định mới về xác định tài sản có của thương nhân theo pháp uật phá sản, góp phần àm sáng tỏ các vấn đề vướng mắc trong quá tr nh thực hiện pháp uật t i Việt Nam về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán, đ t đó đề xuất một vài ý i n nhằm hoàn thiện pháp uật Việt Nam trong ĩnh vực này. 3. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu Đối tư ng nghiên cứu của luận văn à một số vấn đề cơ bản về tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán trong trư ng h p phá sản; các quy định hiện hành của pháp uật phá sản điều ch nh việc xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán ở Việt Nam; phân tích so sánh đối chi u các quy định này trong tổng th hệ thống pháp uật Việt Nam và pháp uật một số nước trên th giới. Trong ph m vi này, Luận văn h ng đi sâu vào t m hi u tất cả các vấn đề về xác định tài sản doanh nghiệp trong trư ng h p phá sản c ng như việc xác định tài sản có của thương nhân ở nước ngoài; mà ch tập trung nghiên cứu hía c nh pháp 4 ý cơ sở ý luận, thực ti n và nội dung về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thánh toán theo pháp uật phá sản ở Việt Nam. Trên cơ sở ph m vi nghiên cứu, Luận văn đưa ra nh ng khuy n nghị c th nhằm hoàn thiện hệ thống pháp uật Việt Nam về vấn đề này. 4. Phƣơng pháp nghiên cứu Trong quá tr nh ti p cận và giải quy t nh ng vấn đề mà uận văn đặt ra t i đã sử d ng phương pháp biện chứng duy vật của chủ nghĩa Mác- ênin dựa trên đư ng lối quan đi m của Đảng và Nhà nước ta về chính sách inh t - xã hội và các nội dung hác có iên quan. Trong nh ng trư ng h p c th t i t h p sử d ng các phương pháp nghiên cứu phù h p như thống ê so sánh tổng h p phân tích…nhằm k t h p nhuần nhuy n gi a ki n thức ý uận và thực ti n đ góp phần àm sáng tỏ nh ng vấn đề cần nghiên cứu. 5. Mục tiêu nghiên cứu Mục tiêu tổng quát M c tiêu nghiên cứu của đề tài này à àm sáng tỏ nh ng vấn đề ý uận và thực ti n iên quan đ n pháp uật về xác định tài sản có của thương nhân theo pháp luật phá sản ở Việt Nam. Th ng qua cơ sở ý uận về ho t động xác định tài sản có của thương nhân theo pháp uật phá sản t h p với thực ti n hảo sát điều tra ho t động xác định tài sản có của thương nhân trong th i gian qua s àm sáng tỏ nh ng vấn đề pháp ý trong uật hiện hành đ ng th i nêu ra một số đi m bất cập vướng mắc đ căn cứ vào đó s có nh ng i n nghị và giải pháp hoàn thiện nh ng quy định của pháp uật Việt Nam về vấn đề này ở Việt Nam và góp phần nâng cao hiệu quả áp d ng nh ng quy định của pháp uật vào thực ti n. Mục tiêu cụ thể Đ đ t đư c m c tiêu tổng quát trên uận văn đưa ra nh ng m c tiêu c th sau: - àm rõ nh ng vấn đề ý uận cơ bản về xác định tài sản có của thương nhân theo pháp uật phá sản ở Việt Nam nghiên cứu bản chất đặc đi m và vai trò của 5 việc xác định tài sản, ph m vi tài sản c ng như các giao dịch hác iên quan. - Nghiên cứu thực tr ng hệ thống pháp uật về xác định tài sản có của thương nhân theo pháp uật phá sản c ng như thực tr ng thực thi pháp uật t i Việt Nam. - Ki n nghị hướng sửa đổi hoàn thiện pháp uật về xác định tài sản có của thương nhân theo pháp uật phá sản ở Việt Nam cho phù h p với thực t và phù h p với xu hướng hội nhập quốc t . 6. Nội dung, địa điểm nghiên cứu Nội dung nghiên cứu Nghiên cứu vấn đề xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán theo pháp uật phá sản ở Việt Nam. Đ a điểm nghiên cứu uận văn tập trung nghiên cứu các quy định pháp uật Việt Nam có iên quan đ n ho t động xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán. V vậy địa đi m nghiên cứu đề tài này chúng t i chọn à ở Việt Nam, c th à các thương nhân trong nền kinh t Việt Nam mất khả năng thanh toán. M c đích à tập trung nghiên cứu pháp uật Việt Nam về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán trong trư ng h p phá sản. 7. Tính mới và những đóng góp của đề tài Luận văn à một c ng tr nh hoa học ở cấp th c sĩ uật học đề cập một cách chuyên sâu đầy đủ và toàn diện vấn đề ý uận, thực ti n về xác định tài sản có của thương nhân theo pháp uật phá sản ở Việt Nam. Đề tài ác đ nh tài sản có của thương nhân theo pháp luật phá sản ở Việt Nam” s trực ti p nghiên cứu chuyên sâu và đưa ra một số đi m mới như sau: Thứ nhất Nghiên cứu nh ng vấn đề ý uận cơ bản về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán theo pháp uật phá sản ở Việt Nam. T đó đưa ra định nghĩa về thương nhân mất khả năng thanh toán và tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán àm nền tảng phát tri n theo định hướng nghiên cứu. Thứ hai: Đối chi u các quy định của pháp uật hiện hành với thực ti n đ 6 phân tích đánh giá àm rõ ưu đi m và h n ch của các quy định và ho t động thực thi pháp uật về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán theo pháp uật phá sản ở Việt Nam. Đ ng th i t m hi u nghiên cứu thực tr ng hệ thống pháp uật c ng như thực tr ng thực thi pháp uật về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán theo pháp uật phá sản ở Việt Nam. Thứ ba: T nghiên cứu về ý uận c ng như thực ti n pháp uật, ki n nghị hướng sửa đổi hoàn thiện pháp uật về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán theo pháp uật phá sản ở Việt Nam cho phù h p với thực t và xu hướng hội nhập quốc t . Đề tài này mang ý nghĩa ý uận cho việc xây dựng nh ng quy ph m pháp uật đầy đủ đối với việc xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán theo pháp uật phá sản ở Việt Nam à cơ sở pháp ý cho việc áp d ng các quy ph m pháp uật doanh nghiệp thương m i trong thực ti n nhằm ổn định m i trư ng inh doanh thương m i c ng như t o m i trư ng pháp ý thuận i cho các nhà đầu tư thu hút đầu tư nước ngoài vào Việt Nam. 8. Kết cấu của đề tài Ngoài phần m c c mở đầu t luận, danh m c tài iệu tham khảo t quả uận văn bao g m các nội dung sau đây: Chương 1. Nh ng vấn đề cơ bản về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán. Chương 2. Thực tr ng về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán. Chương 3. Một số giải pháp nhằm hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thi hành pháp uật về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán. 7 Chƣơng 1. Những vấn đề cơ bản về xác định tài sản có của thƣơng nhân mất khả năng thanh toán 1.1. Một số vấn đề cơ bản về tài sản có của thƣơng nhân mất khả năng thanh toán 1.1.1. Khái niệm thƣơng nhân Với tư cách à một ngành luật, Luật Thương m i còn đư c gọi à uật của thương nhân (Merchant aw . Ngành uật này điều ti t quan hệ gi a các thương nhân hoặc hành vi thương m i. Xoay quanh vấn đề hái niệm thương nhân à g pháp uật thương m i của mỗi quốc gia l i có nh ng quy định hác nhau c th : ộ uật Thương m i Pháp 1807 ộ uật Thương m i đầu tiên đư c pháp đi n hóa theo i u hiện đ i trên th giới có đưa ra định nghĩa pháp ý inh đi n về thương nhân như sau: Thương nhân là nh ng ngư i thực hiện các hành vi thương m i và lấy ch ng làm ngh nghiệp thư ng xuyên của mình [15]. Theo đó pháp uật thương m i của Pháp đưa tới sự hi u về thương nhân trước h t phải à nh ng ngư i thực hiện các hành vi thương m i, với m c đích của các hành vi này à nhằm sinh l i, tức à có ãi hơn so với chi phí bỏ ra ban đầu. Trước đây c m t hành vi thương m i đư c đề cập gói gọn trong việc trao đổi hàng hóa gi a các thương nhân về sau cùng với sự phát tri n inh t xã hội đối tư ng điều ch nh của uật thương m i ngày càng đư c mở rộng trên nhiều ĩnh vực do đó mà ph m vi của hành vi thương m i c ng v th mà đư c hi u rộng hơn nó à tất cả các hành vi bao g m t sản xuất cho đ n tiêu th hoặc cung ứng dịch v trên thị trư ng nhằm m c đích sinh i. Thêm vào đó đ đư c coi à một thương nhân theo pháp uật thương m i của Pháp th một ngư i h ng ch phải thực hiện hành vi thương m i mà còn phải coi việc thực hiện nh ng hành vi đó à nghề nghiệp thư ng xuyên của m nh. Nghề nghiệp thư ng xuyên đư c hi u à ho t động đem i cho một ngư i nh ng phương 8 tiện sinh sống. Các hành vi này phải đư c chủ th ti n hành thư ng xuyên iên t c và ặp đi ặp l i. Cùng với đó nó mang i ngu n thu nhập chính cho chủ th thực hiện hành vi. Khi nghiên cứu về vấn đề này trong pháp uật thương m i của Hoa Kỳ, PGS.TS. Trần Đ nh Hảo đã cho rằng có sự hác nhau về cơ bản so với pháp uật thương m i của các nước theo hệ thống pháp uật Châu u c địa.T i Thương m i Nhất th của Hoa Kỳ UCC-1990 cùng với hái niệm mua bán nhánh tài chính ộ uật chi các nhà àm uật đã đưa ra nhận định: Thương gia đư c dùng đ ch một nhóm nhất định của các chủ th inh doanh mà nh ng ngư i này à nh ng ngư i ti n hành ho t động inh doanh hàng hóa các o i th ng qua các c ng việc thư ng xuyên âu dài của họ. Nh ng c ng việc đó đòi hỏi phải có nh ng nhận thức và năng thực hiện riêng biệt. Thương nhân theo ộ uật này có 3 o i h nh chủ y u à cá nhân inh doanh So e proprietorship c ng ty đối nhân partnership và c ng ty đối vốn corporation [29, tr. 18]. Áp d ng phương thức liệt ê t i khoản 2 Điều 2 ộ uật Thương m i Cộng hòa Czech m tả thương nhân đư c coi à: a Ngư i thể nhân ho c pháp nhân được ghi tên vào sổ đăng k thương m i b Ngư i thực hiện ho t động kinh doanh trên cơ sở một giấy ph p cho tiến hành một số ho t động buôn bán nhất đ nh c Ngư i thực hiện các ho t động kinh doanh trên cơ sở một giấy ph p được cấp theo các luật ho c các quy đ nh đ c biệt khác v i các quy đ nh đi u ch nh việc cấp giấy ph p bán buôn d Thể nhân thực hiện ho t động nông nghiệp sản xuất nông nghiệp mà được đăng k vào sổ đăng k thích hợp theo luật quy đ nh đ c biệt [15]. Với quy định này thương nhân theo pháp uật thương m i của Cộng hòa Czech đư c hi u với ph m vi tương đối rộng đó có th à th nhân hoặc pháp nhân có tên trong sổ đăng ý thương m i, họ thực hiện ho t động kinh doanh hoặc một số ho t động bu n bán nhất định trên cơ sở giấy phép inh doanh đư c cấp theo quy định của pháp uật. T i Việt Nam, Điều 6 Luật Thương m i 2005 quy định: Thương nhân bao 9 gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân ho t động thương m i một cách độc lập, thư ng xuyên và có đăng k kinh doanh”. Theo hái niệm này thương nhân bao g m: a/Tổ chức kinh t đư c thành ập h p pháp; b/Cá nhân. Tuy nhiên h ng phải tổ chức thành ập h p pháp hoặc cá nhân nào c ng đư c pháp luật thương m i Việt Nam c ng nhận à thương nhân. Đ à thương nhân các chủ th nói trên phải có nh ng đặc đi m pháp ý đặc trưng sau: - Thương nhân phải thực hiện hành vi thương m i. Hành vi thương m i và thương nhân có mối quan hệ ogic với nhau thương nhân à chủ th thực hiện hành vi thương m i. Đây đư c coi à một đặc đi m h ng th tách r i của thương nhân và c ng à tiêu chí đ phân biệt thương nhân với các chủ th hác.Kh ng ch ở Việt Nam mà các nước trên th giới c ng đều ấy dấu hiệu thực hiện hành vi thương m i àm tiêu chí đ xác định hái niệm thương nhân. - Thương nhân phải thực hiện hành vi thương m i độc ập mang danh nghĩa chính m nh và v i ích của bản thân m nh.Theo tinh thần của pháp uật thương m i thực hiện hành vi thương m i độc ập mang danh nghĩa chính m nh và v i ích của bản thân m nh à dấu hiệu cần thi t đ xác định chủ th tham gia vào các ho t động thương m i có phải à thương nhân hay h ng? ởi trên thực t ho t động thương m i thư ng có nhiều ngư i tham gia vào như ngư i àm c ng các nhân viên quản í điều hành…nên cần phải dựa vào tính độc ập trong thực hiện hành vi của chủ th đ có th xác định chủ th có tư cách thương nhân. Thương nhân s thực hiện hành vi thương m i m t cách tự thân nhân danh m nh v i ích của bản thân m nh và tự chịu trách nhiệm về hành vi thương m i của m nh do đó nh ng ngư i àm c ng ăn ương hay ngư i quản í điều hành một chi nhánh h ng đư c coi à thương nhân v họ thực hiện nh ng hành vi thương m i v i ích của ng chủ…Chính v vậy có th nói n u thi u đặc đi m thứ hai này th chủ th c ng s h ng có tư cách thương nhân. - Thương nhân phải thực hiện các hành vi thương m i mang tính nghề nghiệp thư ng xuyên. Pháp uật thương m i th a nhận sự cần thi t của hai y u tố: tính nghề nghiệp và tính thư ng xuyên thực hiện hành vi thương mai điều đó có 10 nghĩa à chủ th thực hiện nh ng hành vi thương m i một cách thực t i ặp đi ặp ti p iên t c mang tính nghề nghiệp. Điều này có nghĩa rằng các chủ th thực hiện hành vi thương m i một cách riêng ẻ đứt quãng s h ng có tư cách thương nhân. ên c nh đó hi xác định tư cách thương nhân c ng cần quan tâm đ n tính nghề nghiệp tức à cá nhân hay pháp nhân nào đó phải thực hiện nh ng ho t động thương m i một cách thư ng xuyên iên t c nhằm t o thu nhập chính cho thương nhân. - Thương nhân phải có năng ực hành vi thương m i. Đư c hi u à hả năng của tổ chức cá nhân bằng nh ng hành vi của m nh có th xác ập và thực hiện các quyền nghĩa v pháp í. Đ bảo vệ i ích xã hội pháp uật thương m i Việt Nam quy định một số ngư i h ng đư c c ng nhận à thương nhân như ngư i bị mất năng ực hành vi dân sự hay ngư i bị h n ch năng ực hành vi dân sự… - Thương nhân phải có đăng í inh doanh. Đây à một đặc đi m bắt buộc của thương nhân. Khi đăng í inh doanh nh ng th ng tin chủ y u về thương nhân s đư c c ng hai như: tên thương m i tr sở m c tiêu ngành nghề inh doanh… đư c ghi nhận vào sổ đăng í inh doanh và như vậy một ngư i nào đó muốn có th ng tin về một thương nhân c th th s ch cần đ n nh ng cơ quan nhà nước có thẩm quyền đ có đư c th ng tin cần thi t. Xuất phát t nh ng phân tích trên có th thấy rằng hi đề cập tới hái niệm thương nhân pháp uật thương m i của một số nước trên th giới trong đó có Việt Nam đều thống nhất quan đi m khi khẳng định một cá nhân hay pháp nhân đ đư c coi à thương nhân th trước tiên họ phải thực hiện hành vi thương m i bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng d ch vụ, đầu tư, x c tiến thương m i và các ho t động khác nhằm mục đích sinh lợi. Đồng th i các hành vi thương m i mà họ thực hiện phải là mang tính ngh nghiệp, tức là các ho t động ấy được tiến hành một cách thư ng xuyên, liên tục, l p đi l p l i và nó mang l i nguồn thu nhập chính cho họ. Ngoài ra, tùy thuộc vào quan điểm lập pháp, tình hình kinh tế, chính tr , xã hội của mỗi nư c mà các nhà làm luật sẽ nêu thêm nh ng đ c điểm khác nhau v thương nhân. Xét về bản chất việc phá sản h ng ch áp d ng đối với c ng ty pháp nhân 11 mà còn đối với cả cá nhân. Trên thực t đối tư ng có th bị tuyên bố phá sản vẫn có th bao g m cá nhân ví d chủ doanh nghiệp tư nhân thành viên h p danh trong các c ng ty h p danh. V vậy trong ph m vi bài vi t này ngư i vi t tập trung nghiên cứu đối tư ng à thương nhân mất hả năng thanh toán chứ h ng đơn thuần à doanh nghiệp đ đảm bảo tính đầy đủ toàn diện và phù h p dưới giác độ hoa học. 1.1.2. Khái niệm thƣơng nhân mất khả năng thanh toán ất khả năng thanh toán” à một c m t đư c pháp uật phá sản của nhiều quốc gia trên th giới sử d ng đ nói tới t nh tr ng pháp ý của thương nhân. Nó bắt ngu n t ch Ruin trong ti ng atinh dùng đ ch t nh tr ng mất cân đối gi a thu và chi của một thương nhân với bi u hiện trực ti p à mất hả năng thanh toán hoản n đ n h n inso vency [33, tr. 4]. Ở góc độ tài chính - k toán t nh tr ng mất khả năng thanh toán s chủ y u xem xét đ n dòng tiền (cash follow) của thương nhân mắc n tính tức th i của việc trả n hướng trực ti p đ n hả năng thanh toán tức th i của thương nhân mắc n mà h ng quan tâm nhiều đ n số ư ng tài sản hiện có của họ. Theo đó thương nhân bị mất khả năng thanh toán h ng ch à nh ng con n h ng còn hoặc còn rất ít tài sản mà thậm chí còn rất nhiều tài sản song h ng hoặc chưa th hiện im số tài sản đó ngay v nhiều nguyên nhân hác nhau [34, tr. 271 – 279]. V vậy xét t nh tr ng mất hả năng thanh toán với tư cách à căn cứ đ th hi xem ý v phá sản tòa án cần xem xét bản chất của hiện tư ng này chứ h ng phải ch xem xét h nh thức bên ngoài à trả hay h ng trả đư c n . ởi v thực t rất có th có nh ng thương nhân h ng trả đư c một vài hoản n nào đó nhưng hiện tư ng đó ch mang tính nhất th i bất thư ng trong hi đó ho t động inh doanh của họ vẫn di n ra b nh thư ng. Ngư c i có nh ng doanh nghiệp nh n bề ngoài có vẻ n nần sòng phẳng nhưng sự trả n ch mang tính chất trá h nh nhằm che đậy một t nh tr ng v phương cứu ch a bên trong. Thêm n a thương nhân mất khả năng thanh toán thư ng dựa trên tiêu chí h ng thanh toán n đ n h n dòng tiền) hoặc tổng n vư t quá tài sản có cân đối tài sản điều này h ng có ý nghĩa thương nhân đã phá 12 sản, cần phải thu h i phát m i và thanh ý sản nghiệp c ng chính v ý do đó nhiều nước đã đổi tên Luật Phá sản thành Luật Mất khả năng thanh toán. Dưới góc độ ập pháp iên quan tới hái niệm thương nhân mất hả năng thanh toán pháp uật phá sản của một số quốc gia c ng có nh ng quy định nhất định về vấn đề này. ù có sự hác nhau về k thuật lập pháp nhưng hầu h t pháp luật phá sản của các nước nêu dưới đây đều đưa ra một sự hi u chung tương đối thống nhất khi nói về thương nhân mất khả năng thanh toán c th : Theo quy định của Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1992 của iên bang Nga, t nh tr ng mất hả năng thanh toán đư c hi u à t nh tr ng con n mất khả năng đáp ứng yêu cầu của chủ n về thanh toán hàng hóa c ng việc, dịch v ) k cả việc mất khả năng bảo đảm các thanh toán phải nộp ngân sách và các qu ngoài ngân sách do nghĩa v của ngư i mắc n vư t quá tài sản của m nh hoặc do mất cân đối trong cán cân thanh toán của ngư i mắc n . Dấu hiệu bên trong của t nh tr ng này à sự ng ng việc thanh toán b nh thư ng của con n n u h ng bảo đảm hoặc rõ ràng h ng có hả năng thực hiện các yêu cầu của chủ n trong th i h n 3 tháng t ngày đ n h n thực hiện các yêu cầu đó [18, tr. 96]. Theo Luật Phá sản hiện hành của Cộng hòa iên bang Đức, con n đư c coi à h ng có hả năng thanh toán n u con n âm vào t nh tr ng h ng thực hiện đư c nghĩa v thanh toán hoản n đ n h n, con n ng ng các ho t động thanh toán. Con n s có nguy cơ mất khả năng thanh toán n u con n tiên đoán trước à h ng có hả năng thực hiện các nghĩa v thanh toán vào th i đi m đ n h n. Còn theo pháp uật phá sản Nhật Bản pháp nhân đư c coi à h ng có hả năng trả n khi khoản tiền n lớn hơn tài sản có của pháp nhân. Khi thương nhân mắc n ng ng trả các hoản n th ngư i mắc n đư c coi à h ng có hả năng tài chính đ trả n và thư ng hi h ng trả hai ý phi u h i l i th đư c coi à một dấu hiệu ng ng thanh toán [31, tr. 9]. T i Việt Nam, khoản 1 Điều 4 Luật Phá sản năm 2014 quy định: Doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán là doanh nghiệp, hợp tác xã không 13 thực hiện nghĩa vụ thanh toán khoản nợ trong th i h n 03 tháng kể từ ngày đến h n thanh toán”. Theo đó th Luật Phá sản năm 2014 h ng còn dùng hái niệm mang tính chất định tính à lâm vào tình tr ng phá sản” của Luật Phá sản năm 2004 mà thay vào đó à dùng hái niệm mang tính chất định ư ng à mất khả năng thanh toán . Có th thấy, nội hàm của hái niệm thương nhân mất khả năng thanh toán” tức à h ng thực hiện nghĩa v thanh toán khoản n trong th i h n 03 tháng k t ngày đ n h n thanh toán. Việc các nhà àm uật có sự điều ch nh như trên đã àm cho hả năng mở thủ t c phá sản đối với một thương nhân đ n sớm hơn đ có th có nh ng giải pháp ph c h i hoặc cho phá sản thương nhân đó một cách ịp th i nhằm bảo vệ một cách có hiệu quả quyền và i ích h p pháp của bản thân thương nhân mắc n và các chủ n , ngăn chặn hiện tư ng phá sản dây chuyền. Đ ng th i, việc bỏ t các trong c m t các hoản n đ th hiện rõ tiêu chí mất khả năng thanh toán h ng ph thuộc vào số ư ng khoản n mà ch cần một khoản n . Thêm vào đó quy định hiện hành vẫn dành một khoảng th i gian 03 tháng t ngày hoản n đ n h n đ thương nhân tự giải quy t nh ng hó hăn về tài chính t m th i qua đó t o thêm cơ hội đ thương nhân thanh toán n và giảm áp ực đe dọa nộp đơn yêu cầu mở thủ t c phá sản t phía chủ n . Quy định này th hiện sự ti p thu tích cực của lập pháp nước ta phù h p với kinh nghiệm lập pháp của một số nước trên th giới. Như vậy trên cơ sở nghiên cứu vấn đề này dưới nhiều góc độ hác nhau, tác giả xin đư c đưa ra hái niệm về thương nhân mất hả năng thanh toán như sau: hương nhân mất khả n ng thanh toán là tình trạng của thương nhân ị mất cân đối trong cán cân thanh toán, theo đó thương nhân mắc nợ h ng thực hiện hoặc h ng thể thực hiện nghĩa vụ thanh toán hoặc ngừng các hoạt động thanh toán đối với khoản nợ đến hạn trong một th i hạn nhất định theo qu định của pháp luật kể từ ngà đến hạn thanh toán. Trên cơ sở đó thương nhân mất khả năng thanh toán có nh ng đặc đi m cơ bản sau: 14