Tài liệu Tự do ý chí giao kết hợp đồng trong bộ luật dân sự 2015

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT PHẠM THỊ THÚY KIỀU TỰ DO Ý CHÍ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ 2015 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Hà Nội – 2017 i ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT TỰ DO Ý CHÍ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ 2015 Chuyên ngành : Luật Dân sự và Tố tụng dân sự Mã số : 60 38 01 03 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS. Nguyễn Mạnh Thắng Hà Nội – 2017 ii LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết quả nêu trong Luận văn chƣa đƣợc công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội. Tôi xin chân thành cảm ơn! NGƢỜI CAM ĐOAN Phạm Thị Thúy Kiều iii MỤC LỤC LỜI CAM ĐOAN .............................................................................................................. MỤC LỤC .......................................................................................................................... MỞ ĐẦU ............................................................................................................................ Chƣơng 1: NHẬN THỨC CHUNG VỀ TỰ DO Ý CHÍ TRONG GIAO KẾT HỢP ĐỒNG .............................................................................................................................. 1 1.1. Khái luận về hợp đồng và giao kết hợp đồng ........................................................... 1 1.1.1. Khái niệm về hợp đồng và bản chất của hợp đồng ................................................ 1 1.1.2. Giao kết hợp đồng .................................................................................................. 8 1.2.1. Khái niệm, ý nghĩa và vai trò của tự do ý chí ...................................................... 16 1.3. Mối quan hệ giữa tự do ý chí và giao kết hợp đồng ............................................... 26 1.3.1. Mối quan hệ giữa nguyên tắc tự do ý chí và các quy định về giao kết hợp đồng. ........................................................................................................................................ 26 1.3.2. Mối quan giữa nguyên tắc tự do ý chí và các nguyên tắc khác liên quan tới giao kết hợp đồng ................................................................................................................... 28 KẾT LUẬN CHƢƠNG 1............................................................................................... 30 CHƢƠNG 2: NỘI DUNG TỰ DO Ý CHÍ TRONG CÁC QUY ĐỊNH VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG CỦA BỘ LUẬT DÂN SỰ 2015 .............................................................. 31 2.1. Vấn đề chuyển hóa học thuyết tự do ý chí thành nguyên tắc tự do ý chí của Bộ luật Dân sự 2015 ................................................................................................................... 31 2.1.1. Ghi nhận nguyên tắc tự do ý chí trong giao kết hợp đồng (tự do hợp đồng) ....... 31 2.1.2. Nội hàm của nguyên tắc tự do ý chí ..................................................................... 34 2.2. Nội dung tự do ý chí trong các quy định về chủ thể tham gia giao kết hợp đồng. . 37 2.2.1. Chủ thể tham gia giao kết hợp đồng .................................................................... 37 iv 2.2.2. Đại diện trong giao kết hợp đồng ......................................................................... 42 2.3. Nội dung tự do ý chí trong các quy định về đề nghị, chấp nhận giao kết hợp đồng. ........................................................................................................................................ 47 2.3.1. Đề nghị và chấp nhận giao kết hợp đồng ............................................................. 48 2.4. Nội dung tự do ý chí trong các quy định về điều kiện có hiệu lực và hợp đồng vô hiệu ................................................................................................................................. 59 2.4.1. Điều kiện về chủ thể ............................................................................................. 60 2.4.2. Điều kiện về sự tự nguyện của chủ thể ................................................................ 62 2.4.3. Nội dung, mục đích của hợp đồng không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội. ......................................................................................................... 68 2.4.4. Hình thức hợp đồng - điều kiện có hiệu lực của hợp đồng trong trƣờng hợp pháp luật quy định. .................................................................................................................. 70 Kết luận chƣơng 2 .......................................................................................................... 77 CHƢƠNG 3: NHỮNG BẤT CẬP CỦA CHẾ ĐỊNH GIAO KẾT HỢP ĐỒNG TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ 2015 NHÌN TỪ GIÁC ĐỘ TỰ DO Ý CHÍ VÀ CÁC KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN .......................................................................................... 78 3.1. Thực tiễn áp dụng nguyên tắc tự do ý chí trong giao kết hợp đồng ....................... 78 3.2. Một số bất cập của chế định giao kết hợp đồng trong Bộ luật dân sự 2015 nhìn từ giác độ tự do ý chí. ......................................................................................................... 83 3.2.1. Về nguyên tắc tự do, tự nguyên, cam kết, thỏa thuận (Khoản 2, Điều 3, BLDS 2015)............................................................................................................................... 83 3.2.2. Về chủ thể giao kết hợp đồng .............................................................................. 84 3.2.3. Về đề nghị và chấp nhận giao kết hợp đồng ........................................................ 85 3.2.4. Về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng ................................................................ 86 3.2.5. Hợp đồng vô hiệu do vi phạm sự tự nguyện về ý chí của chủ thể ....................... 91 v 3.3. Phƣơng hƣớng và một số đề xuất hoàn thiện quy định của pháp luật Việt Nam về tự do ý chí trong giao kết hợp đồng ............................................................................... 95 3.3.1. Phƣơng hƣớng hoàn thiện pháp luật Việt Nam về tự do ý chí trong giao kết hợp đồng. ............................................................................................................................... 95 3.3.2. Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam về tự do ý chí trong giao kết hợp đồng. ........................................................................................................................ 97 KẾT LUẬN CHƢƠNG 3............................................................................................. 102 KẾT LUẬN .................................................................................................................. 103 TÀI LIỆU THAM KHẢO ............................................................................................ 105 vi MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài Hợp đồng là một trong những chế định pháp lý có bề dày lịch sử. Ngay từ khi xã hội loài ngƣời có sự phân công lao động và xuất hiện hình thức trao đổi hàng hoá thì hợp đồng đã hình thành và giữ một vị trí quan trọng trong việc điều tiết các quan hệ tài sản. Tuy nhiên, để tạo môi trƣờng kinh doanh thuận lợi đồng thời đảm bảo về mặt pháp lý cho các chủ thể khi tham gia ký kết hợp đồng thì các bên buộc phải tuân thủ triệt để các nguyên tắc giao kết hợp đồng, đặc biệt là nguyên tắc tự do ý chí trong giao kết hợp đồng. Pháp luật cho phép mọi cá nhân, tổ chức có đủ điều kiện tƣ cách chủ thể tham gia giao kết các giao dịch dân sự hay hợp đồng, nếu muốn, trên cơ sở nhà nƣớc tôn trọng quyền tự do ý chí của công dân. Về nguyên tắc, một hệ quả pháp lý từ giao dịch dân sự chỉ có thể nảy sinh (không quan trọng đó là hệ quả hƣởng quyền, lợi ích nhất định hay tự nguyện gánh vác nghĩa vụ nào đó) nếu nhƣ ý chí nội tâm của chính chủ thể tham gia muốn vậy. Cho nên, mọi giao dịch dân sự nói chung và hợp đồng nói riêng luôn là những hành vi mang tính ý chí. Xuất phát từ nguyên tắc tự do thỏa thuận trong pháp luật dân sự, tƣ do ý chí là nền tảng hình thành quan hệ hợp đồng, từ đó làm phát sinh ra các nghĩa vụ pháp lý. Và nhƣ V.A. Rijasenchev - luật gia ngƣời Nga đã từng nói: “Bản chất của giao dịch dân sự là sự thống nhất giữa ý chí - yếu tố chủ quan và thể hiện ý chí - yếu tố khách quan”, không thể nghi ngờ rằng, thƣơng mại không thể phát triển nếu các thỏa thuận đƣợc lập ra một cách tự do mà không đƣợc thi hành một cách bình thƣờng. Vì vậy dù ở hệ thống pháp luật nào, ngƣời ta đều thừa nhận nền tảng của luật hợp đồng là tự do ý chí, có nghĩa là ý chí là vấn đề trọng yếu của hợp đồng. Nhận thức đƣợc ý nghĩa và tầm quan trọng của nguyên tắc tự do ý chí trong giao hợp đồng, nhất là trong nền kinh tế thị trƣờng hiện nay, ngƣời viết đã lựa chọn đề tài: “Tự do ý chi giao kết hợp đồng trong BLDS 2015” làm luận văn thạc sỹ, với các lý do cơ bản sau: Thứ nhất, tự do ý chí trong giao kết hợp đồng là một trong những nguyên tắc quan trọng nhất trong việc thiết lập các giao dịch dân sự. Có thể nói, nền kinh tế càng phát triển, xã hội càng văn minh thì chế định hợp đồng càng đƣợc coi trọng và càng 1 đƣợc hoàn thiện hơn. Điều này xuất phát từ việc pháp luật hiện đại thừa nhận quyền bình đẳng của con ngƣời trƣớc pháp luật và quyền tự do cá nhân. Ngày nay, nhất là trong nền kinh tế hội nhập - nơi mà mọi dịch vụ, hàng hóa phải đƣợc tự do chuyển dịch trong thị trƣờng thì phần lớn các quan hệ xã hội đều đƣợc điều chỉnh bằng hợp đồng. Vai trò, vị trí của chế định hợp đồng và việc tuân thủ nguyên tắc tự do hợp đồng vì thế ngày càng đƣợc khẳng định trong hệ thống pháp luật Việt Nam. Thứ hai, Sau nhiều năm đổi mới, hệ thống các văn bản về hợp đồng đƣợc xây dựng và hoàn thiện theo hƣớng ngày càng bảo đảm quyền tự do ý chí trong giao kết hợp đồng góp phần thúc đẩy nền kinh tế - xã hội phát triển tuy nhiên bên cạnh đó vẫn còn nhiều hạn chế, dẫn đến cản trở việc hình thành các giao lƣu kinh tế - thƣơng mại. Bên cạnh đó, trong nền kinh tế thị trƣờng ở nƣớc ta hiện nay với sự đan xen phức tạp giữa lợi ích chung và lợi ích riêng, tự do ý chí dƣờng nhƣ không giải quyết ổn thỏa một số giao dịch mà đời sống thực tiễn đặt ra. Vì lẽ đó, chúng ta cần thiết phải đƣa ra các giải pháp nhằm hoàn thiện hơn nữa nguyên tắc này cho phù hợp với điều kiện kinh tếxã hội của nƣớc ta hiện nay. Thứ ba, với sự ra đời của Bộ luật Dân sự 2015, nhiều vấn đề liên quan đến tự do ý chí của chủ thể trong các quan hệ pháp luật dân sự cũng nhƣ thực tiễn áp dụng các quy định của pháp luật về tự do ý chí trong đời sống xã hội đã có nhiều thay đổi. Điều này dẫn tới sự khó khăn khi tiếp cận các quy định về tự do ý chí trên cơ sở khoa học pháp lý. Xuất phát từ tình hình trên, việc nghiên cứu toàn diện các mặt lý luận và thực tiễn quy định pháp luật Việt Nam về ý chí và tự do ý chí trong quan hệ pháp luật dân sự là một trong những vấn đề có nghĩa pháp lý và thực tiễn sâu sắc. Chính vì vậy, ngƣời viết đã lựa chọn nghiên cứu đề tài: “Tự do ý chí giao kết hợp đồng trong Bộ luật Dân sự 2015” cho luận văn thạc sĩ của mình. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Việc nghiên cứu về tự do ý chí trong giao kết hợp đồng đã đƣợc nhiều nhà khoa học pháp lý quan tâm trong các thời kỳ và với các góc độ khác nhau. Dƣới đây là một số công trình nghiên cứu khoa học và bài viết tiêu biểu: Về sách chuyên khảo, công trình nghiên cứu, bài viết:Giáo trình “Luật dân sự Việt Nam” của trƣờng Đại học Luật Hà Nội; giáo trình “Luật Hợp đồng - Phần chung” 2 của PGS.TS Ngô Huy Cƣơng; “Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự năm 2015” của PGS. TS Nguyễn Văn Cừ và PGS.TS Nguyễn Thị Huệ; “Một số vấn đề về giao kết hợp đồng trong pháp luật của Cộng hòa Pháp và kinh nghiệm cho Việt Nam” của Lê Minh Hùng và Trần Lê Đăng Phƣơng; sách “Pháp luật về hợp đồng” của Nguyễn Mạnh Bách và nhiều công trình nghiên cứu khác. Về luận án tiến sỹ: Có một số luận án tiến sỹ nghiên cứu các đề tài có liên quan đến vấn đề tự do hợp đồng nhƣ đề tài: “Giai đoạn tiền hợp đồng trong pháp luật Việt Nam” của Lê Trƣờng Sơn, đề tài: “Quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại ở Việt Nam - Những vấn đề lý luận và thực tiễn” của Phạm Hoàng Giang,... Có thể nói, những công trình khoa học trên là tài liệu quí báu giúp tác giả có thêm nhiều thông tin quan trọng phục vụ cho việc nghiên cứu luận văn, tuy nhiên các công trình trên chƣa nghiên cứu toàn diện và thấu đáo về tự do ý chí trong giao kết hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam, đặc biệt là BLDS năm 2015. Do vậy, việc nghiên cứu đề tài: “Tự do ý chí giao kết hợp đồng trong Bộ luật Dân sự 2015” không trùng lặp với các công trình khoa học đã đƣợc công bố. 3. Mục tiêu nghiên cứu 3.1. Mục tiêu tổng quát Xuất phát từ nhu cầu lý luận và thực tiễn của pháp luật, dựa trên những đƣờng lối, chủ trƣơng, chính sách xây dựng kinh tế - xã hội, hội nhập kinh tế một cách toàn diện; thông qua việc nghiên cứu các học thuyết tự do ý chí của các quốc gia trên thế giới đồng thời với việc tìm hiểu các quy định về tự do ý chí trong hợp đồng theo quy định của Bộ luật Dân sự 2015 và các văn bản pháp luật khác, so sánh với Bộ luật Dân sự 2005, qua đó có cái nhìn toàn diện về vấn đề tự do ý chí trong quan hệ pháp luật dân sự. Nêu thực trạng các quy định pháp luật hiện nay về tự do ý chí và những định hƣớng, giải pháp hoàn thiện quy định của pháp luật về vấn đề này. 3.2. Mục tiêu cụ thể Để đạt đƣợc mục đích trên, nhiệm vụ nghiên cứu đặt ra là: - Nêu và phân tích những vấn đề lý luận về tự do ý chí trong hợp đồng nhƣ khái niệm, đặc điểm, ý nghĩa, cơ sở. - Phân tích, đánh giá những quy định của Bộ luật Dân sự 2015 về tự do ý chí trong hợp đồng. 3 - Đánh giá thực trạng hệ thống pháp luật về ý chí và tự do ý chí của chủ thể trong quan hệ pháp luật dân sự trên cơ sở phân tích, đối chiếu các văn bản pháp luật và quá trình áp dụng pháp luật để tìm ra nguyên nhân, bất cập trong thực tiễn. - Kiến nghị một số định hƣớng và giải pháp nhằn xây dựng hoàn thiện pháp luật về tự do ý chí của chủ thể trong hợp đồng. 4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu - Đối tƣợng nghiên cứu:Những vấn đề lý luận về tự do ý chí trong hợp đồng; những quy định của pháp luật về tự do ý chí trong hợp đồng; thực tế áp dụng quy định tự do ý chí trong thực tiễn hiện nay và đề xuất phƣơng hƣớng hoàn thiện. - Phạm vi nghiên cứu: Luận văn tập trung nghiên cứu các vấn đề về tự do ý chí của chủ thể trong hợp đồng dân sự theo quy định của Bộ luật Dân sự 2015, trên cơ sở so sánh với các quy định của Bộ luật Dân sự 2005 và thực tiễn áp dụng pháp luật hiện hành nhằm đƣa ra những giải pháp nhằm tháo gỡ những vƣớng mắc đã và sẽ xảy ra khi áp dụng các quy định của Bộ luật dân sự. 5. Nội dung và phƣơng pháp nghiên cứu 5.1. Nội dung nghiên cứu Ý chí và tự do ý chí trong hợp đồng theo quy định của Bộ luật Dân sự 2015 5.2. Phƣơng pháp nghiên cứu Để đạt đƣợc mục đích nghiên cứu mà đề tài đặt ra, trong quá trình nghiên cứu luận văn đã sử dụng một số phƣơng pháp nghiên cứu chung của khoa học xã hội và các phƣơng pháp nghiên cứu đặc thù của luật học để nghiên cứu đề tài. Các phƣơng pháp chủ yếu là: phƣơng pháp mô tả, phƣơng pháp phân tích quy phạm, phƣơng pháp phân tích lịch sử, phƣơng pháp so sánh pháp luật,... - Phƣơng pháp mô tả đƣợc sử dụng chủ yếu nhằm mô tả các quy định của pháp luật và các vụ việc liên quan. Qua đó, luận văn tạo ra bức tranh chân thực của hiện tại. Phƣơng pháp mô tả theo hai hƣớng sao lại và phản ánh. - Phƣơng pháp phân tích đƣợc sử dụng chủ yếu để tìm hiểu các quy định của pháp luật, cũng nhƣ các vụ việc có liên quan tới xác định ngữ nghĩa của quy phạm pháp luật, tính hợp lý khi áp dụng. - Phƣơng pháp phân loại đƣợc dùng khi phân biệt các khiếm khuyết (tì vết) của tự do ý chí trong hợp đồng theo quy định của pháp luật hiện nay. 4 - Phƣơng pháp phân tích lịch sử đƣợc sử dụng nhằm tìm hiểu tổng quát văn hóa pháp lý Việt Nam và thế giới liên quan đến việc hình thành học thuyết tự do ý chí trong hợp đồng. - Phƣơng pháp so sánh pháp luật đƣợc sử dụng để làm rõ các vấn đề của pháp luật Việt nam nhằm đƣa ra các kiến nghị phù hợp 6. Tính mới và đóng góp của đề tài Những đóng góp mới của luận văn gồm: - Một là, về mặt lý luận: luận văn tập trung nghiên cứu có hệ thống các khái niệm, các học thuyết về tự do ý chí, qua đó thấy đƣợc các đặc điểm của ý chí và tự do ý chí của chủ thể khi tham gia các giao dịch dân sự. Từ đó, tác giả đi luận giải các vấn đề cơ bản về tự do ý chí của chủ thể trong hợp đồng. - Hai là, về mặt thực tiễn: Tìm ra các hạn chế, bất cập của các quy định của pháp luật về vấn đề này. Tác giả sẽ phân tích tình hình thực hiện và áp dụng pháp luật hiện hành, so sánh với các quy định của Bộ luật dân sự 2015 để đƣa ra các vƣớng mắc, khó khăn trong thực tiễn. - Ba là, về định hƣớng hoàn thiện: từ những phân tích lý luận, tìm hiểu thực tiễn quy định của pháp luật và thực hiện pháp luật, tác giả sẽ nêu lên các định hƣớng, giải pháp mang tính toàn diện nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật và thực hiện pháp luật về vấn đề nghiên cứu trong thực tiễn hiện nay. 7. Kết cấu của luận văn Ngoài Phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chƣơng. 5 6 1 Chƣơng 1 NHẬN THỨC CHUNG VỀ TỰ DO Ý CHÍ TRONG GIAO KẾT HỢP ĐỒNG 1.1. Khái luận về hợp đồng và giao kết hợp đồng 1.1.1. Khái niệm về hợp đồng và bản chất của hợp đồng 1.1.1.1. Khái niệm hợp đồng trong pháp luật một số quốc gia trên thế giới Trong lĩnh vực luật tƣ, Luật Hợp đồng là một trong những luật lâu đời nhất điều chỉnh các quan hệ giao lƣu dân sự, kinh doanh, thƣơng mại. Nếu nhƣ sự an toàn của con ngƣời đƣợc bảo vệ trên cở sở những quy định của Luật Hình sự, thì sự an toàn về tài sản trong giới kinh doanh, giao lƣu buôn bán đƣợc bảo đảm trên cơ sở các quy định của Luật Hợp đồng [37, tr.7]. Khi nghiên cứu về hợp đồng, có tác giả đã nhận xét: khó có thể nói chính xác hợp đồng có từ khi nào. Chỉ biết rằng thuật ngữ “hợp đồng” (contractus) vốn phát sinh từ động từ “contrahere” trong tiếng Latinh có nghĩa là “ràng buộc” và xuất hiện đầu tiên ở La Mã khoảng thế kỷ V - IV trƣớc Công nguyên. Sau khi đế quốc La Mã tan rã (khoảng thế kỷ V - VI sau Công nguyên), các nƣớc Châu Âu chấp nhận dùng thuật ngữ “hợp đồng” khởi nguồn từ luật La Mã [2, tr.39]. Ngay từ thời La Mã cổ đại, Nhà nƣớc La mã đã có những quy định về các loại hợp đồng cụ thể trong pháp luật của mình: Hợp đồng mua bán, hợp đồng trao đổi, hợp đồng cho vay, hợp đồng gởi giữ, hợp đồng cầm cố, hợp đồng ủy thác,... Trên cơ sở hệ thống hóa các dạng khế ƣớc phổ biến, các luật gia La Mã định nghĩa hợp đồng (contractus) là căn cứ làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quan hệ pháp luật với hai dấu hiệu đặc trƣng: Thứ nhất, phải có sự thỏa thuận (conventio, consensus) - sự thống nhất ý chí giữa các chủ thể bình đẳng về địa vị pháp lý; Thứ hai, phải có mục đích (căn cứ pháp lý) nhất định (causa) mà các bên hƣớng tới. Pháp luật La Mã cũng quy định cụ thể các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng: ý chí các bên tham gia giao dịch; nội dung hợp đồng hợp pháp và đƣợc xác định; đối tƣợng hợp đồng phải thực hiện đƣợc; thỏa mãn điều kiện hình thức hợp đồng;...[2, tr.39]; [42, tr. 111-119]. Tính chặt chẽ và khái quát của khái niệm hợp đồng trong Luật La Mã đã đƣa chế định hợp đồng La Mã vƣợt ra ngoài lãnh thổ rộng lớn của nó, quan niệm về hợp đồng của ngƣời La Mã đƣợc áp dụng rộng rãi trong luật pháp các nƣớc Tây Âu. Ảnh hƣởng 1 của khái niệm hợp đồng La Mã ngày càng đƣợc khẳng định cùng với sự ra đời của các bộ dân luật ở các nƣớc khác nhau, nhất là ở Châu Âu, bắt đầu từ Bộ luật Dân sự Pháp (1804) - bộ luật dân sự đầu tiên trên thế giới cho đến các bộ luật dân sự hiện hành của các quốc gia khác nhƣ: Bộ luật Dân sự Tây ban Nha (1889), Bộ luật Dân sự Nhật Bản (1895), Bộ luật Dân sự Đức (1896), Bộ luật Dân sự Ý (1942), Bộ luật Dân sự Liên Bang Nga (1994),... Đƣợc xem là một trong những bộ luật có ảnh hƣởng lớn đến nền pháp luật dân sự Châu Âu lục địa, Bộ Luật Dân sự Pháp (Code civil) (1804) định nghĩa hợp đồng nhƣ sau: “Hợp đồng là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó một hoặc nhiều ngƣời cam kết với một hoặc nhiều ngƣời khác về việc chuyển giao một vật, làm hay không làm một công việc nào đó” (Điều 1101). Theo quan niệm của ngƣời Pháp, hợp đồng trƣớc hết là một hành vi pháp lý thể hiện ý chí làm phát sinh các hệ quả pháp lý của các bên. Sự thống nhất ý chí giữa các bên làm phát sinh một hệ quả pháp lý đặc biệt là nghĩa vụ hợp đồng [11, tr.3-4]. Quan điểm này có ý nghĩa phân biệt hợp đồng với các thoả thuận khác không đƣợc coi là hợp đồng nhƣ: các thoả thuận đạt đƣợc không thể hiện ý chí đích thực của các bên (bị nhầm lẫn, bị lừa dối hoặc bị đe doạ) hay các thoả thuận không nhằm mục đích làm phát sinh nghĩa vụ pháp lý… Bộ luật Dân sự Liên Bang Nga (1994) định nghĩa hợp đồng tại Điều 420 “là sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”... Bộ luật Dân sự của Đức (1896) (sửa đổi năm 2003) không đƣa ra định nghĩa hợp đồng nhƣ Bộ luật Dân sự của Pháp, mà đề cập đến khái niệm hợp đồng thông qua quy định về việc xác lập hợp đồng. Việc tuyên bố ý chí của một bên có hiệu lực ràng buộc đối với bên đó kể từ thời điểm bên kia nhận đƣợc tuyên bố này (thuyết tiếp nhận). Do đó, đề nghị giao kết hợp đồng đƣợc đƣa ra cho một ngƣời cụ thể sẽ có hiệu lực ràng buộc bên đề nghị giao kết hợp đồng và hợp đồng coi nhƣ đã đƣợc hình thành kể từ thời điểm bên đề nghị giao kết nhận đƣợc chấp thuận giao kết của ngƣời đó [19]; [29, tr.63]. Điều 145 Bộ luật Dân sự của Đức quy định “ngƣời đƣa ra đề nghị giao kết hợp đồng với ngƣời khác phải chịu ràng buộc với đề nghị của mình, trừ trƣờng hợp ngƣời đƣa ra đề nghị thể hiện rõ rằng, anh ta không bị ràng buộc bởi đề nghị đó”. Đối với các nƣớc theo truyền thống luật án lệ (Common Law) nhƣ: Anh, Mỹ,… hợp đồng đƣợc hiểu “thỏa thuận ràng buộc về mặt pháp lý giữa hai bên hoặc nhiều bên 2 hoặc (nhƣ một số định nghĩa đã đặt ra) một tập hợp các lời hứa ràng buộc về mặt pháp lý đƣợc thực hiện bởi một bên hoặc nhiều bên” [58], chẳng hạn tại Điều 1-201 Bộ luật Thƣơng mại thống nhất (UCC) định nghĩa hợp đồng là “ khối nghĩa vụ pháp lý, phát sinh từ thỏa thuận giữa các bên theo quy định của Luật này và những quy định khác có liên quan”. Theo đó, để hình thành nên một hợp đồng cần có bốn yếu tố cơ bản sau: Đề nghị giao kết (offer), sự chấp thuận đề nghị (acceptance), nghĩa vụ đối ứng (consideration) và ý định thiết lập nghĩa vụ pháp lý (intention to effect legal obligations) [11]. Sự khác biệt cơ bản trong pháp luật hợp đồng của Common Law so với Civil Law chính là điều kiện về nghĩa vụ đối ứng (consideration). Theo PGS. TS Phạm Duy Nghĩa “ để hợp đồng đƣợc xác lập một cách có hiệu lực, ngoài cam kết các bên phải tồn tại consideration nhƣ là lời hứa của ngƣời đƣợc đề nghị giao kết hợp đồng sẽ thực hiện một nghĩa vụ đối ứng” và “theo thông luật, consideration phải đƣợc hiểu nhƣ là sự trả giá cho một ngƣời khi ngƣời này hứa thực hiện một hành vi nhất định” [34]. Nhƣ vậy, có thể hiểu, nghĩa vụ đối ứng (consideration) là cái giá (vật, tiền, việc,...) mà mỗi bên phải trả hoặc nhận đƣợc hoặc từ bỏ theo thoả thuận. Về nguyên tắc, nếu không có nghĩa vụ đối ứng thì hợp đồng không có giá trị ràng buộc các bên trong hợp đồng, tuy nhiên không phải hợp đồng nào cũng bắt buộc có nghĩa vụ đối ứng. Đối với các quốc gia trong khu vực châu Á, tƣ duy pháp lý về hợp đồng cũng tồn tại nhiều quan điểm, tùy thuộc vào dòng họ pháp luật mà quốc gia đó chịu ảnh hƣởng. Tại Điều 2 của Luật Hợp đồng Trung Quốc 1999 quy định: “Hợp đồng theo quy định của luật này là sự thỏa thuận về việc xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự giữa các chủ thể bình đẳng tự nhiên, các tổ chức khác…”, rõ ràng, khái niệm này có nhiều điểm tƣơng đồng với khái niệm hợp đồng trong pháp luật La Mã khi xem hợp đồng là một căn cứ xác lập nghĩa vụ và cũng chỉ ra sự tự do ý chí khi nhấn mạnh yếu tố “bình đẳng” giữa các chủ thể trong hợp đồng. Bộ luật dân sự và Thƣơng mại của Thái Lan lại không đƣa ra một khái niệm cụ thể cho hợp đồng dù quy định riêng một tiêu đề thứ 2: “hợp đồng” trong Bộ luật của mình. Tuy nhiên, nghiên cứu các quy định trong chƣơng I “Sự hình thành hợp đồng”, có thể thấy rằng quan điểm của những nhà làm luật Thái Lan khá tƣơng đồng với những nhà lập pháp theo hệ thống Common Law khi cho rằng hợp đồng trƣớc tiên 3 đƣợc hình thành do lời đề nghị giao kết, sau đó nó sẽ đƣợc chính thức trở thành hợp đồng khi lời đề nghị đó đƣợc chấp nhận (phải thỏa mãn một số điều kiện nhƣ: thời hạn trả lời, điều kiện về sự thiện chí, không dối trá,…). 1.1.1.2. Khái niệm Hợp đồng trong pháp luật Việt Nam Ở Việt Nam, việc xuất hiện các định nghĩa khái quát về khế ƣớc trong Bộ Dân luật Bắc Kỳ (1931), Bộ Dân luật Trung Kỳ (1936) đã đánh dấu sự hình thành chính thức những khái niệm đầu tiên về hợp đồng trong lịch sử lập pháp nƣớc ta. Theo quy định tại Điều 664 Dân luật Bắc kỳ và Điều 680 Bộ Dân luật Trung Kỳ thì: Khế ƣớc là hiệp ƣớc do một ngƣời hay nhiều ngƣời cam đoan với một ngƣời hay nhiều ngƣời khác để chuyển giao, để làm hay không làm cái gì. Từ khái niệm này, có thể thấy khế ƣớc thực chất là sự thỏa thuận giữa ít nhất hai ngƣời để xác lập quyền, nghĩa vụ của ngƣời này đối với ngƣời khác và ngƣợc lại. Thuật ngữ „khế ƣớc‟ cũng đƣợc sử dụng trong Sắc lệnh 97/SL của nƣớc Việt Nam Dân chủ Cộng hòa, đƣợc Hồ Chủ tịch ký ban hành ngày 22/5/1950 (Điều 13). Thuật ngữ “khế ƣớc” cũng đƣợc sử dụng trong Bộ Dân luật 1972 của chế độ Việt Nam Cộng hòa ở miền Nam trƣớc 30/4/1975 (DLSG 1972) (Điều 653). Tiếp thu quan điểm của những bộ dân luật trƣớc đó, Điều 653 của Bộ dân luật Sài Gòn quy định: Khế ƣớc hay hiệp ƣớc là một hành vi pháp lý do sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều ngƣời để tạo lập, di chuyển, biến cải hay tiêu trừ một quyền lợi, đối nhân hoặc đối vật . Sau khi thống nhất đất nƣớc năm 1975, trong khoảng 10 năm đầu, pháp luật dân sự vẫn ở vào tình trạng kém phát triển, hầu nhƣ không có văn bản nào chứa đựng có hệ thống các quy định về dân sự đƣợc ban hành. Từ năm 1987, việc tích lũy của cải ở tƣ nhân đƣợc khuyến khích và lƣu thông dân sự phát triển nhanh, nhằm kịp thời điều chỉnh các quan hệ tài sản ngày càng phong phú và đa dạng, nhà nƣớc đã xây dựng một loạt các văn bản pháp luật liên quan để điều chỉnh, trong đó có pháp luật về hợp đồng. Từ lúc này, thuật ngữ “khế ƣớc” hay “hiệp ƣớc” không còn đƣợc sử dụng nữa mà thay vào đó là thuật ngữ “hợp đồng” - hiện đại, chính xác và phổ biến hơn. Pháp luật hợp đồng của Việt Nam thời kỳ đầu không đƣa ra định nghĩa hợp đồng nói chung, mà đƣa ra định nghĩa các loại hợp đồng khác nhau: hợp đồng kinh tế (Điều 1 Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989), hợp đồng dân sự (Điều 1 Pháp lệnh Hợp đồng dân sự 1991, sau đó đƣợc thay thế bởi Điều 394 BLDS 1995), hợp đồng thƣơng mại 4 (Luật Thƣơng mại 1997) không đƣa ra định nghĩa về hợp đồng thƣơng mại nhƣng lại quy định về các loại hợp đồng đƣợc giao kết để thực hiện các hoạt động thƣơng mại theo quy định của Luật Thƣơng mại. Ba loại hợp đồng này có đặc điểm khác biệt và đƣợc điều chỉnh bởi ba văn bản pháp luật khác nhau. Đây là nguyên nhân tạo ra những bất cập, hạn chế trong lĩnh vực pháp luật hợp đồng của Việt Nam trƣớc đây. Để khắc phục hạn chế này, pháp luật hợp đồng của Việt Nam đã đƣợc sửa đổi theo hƣớng không có sự phân biệt một cách rạch ròi giữa hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế và hợp đồng thƣơng mại, thông qua việc ban hành Bộ luật Dân sự 2005, Luật Thƣơng mại 2005 và bãi bỏ Pháp lệnh Hợp đồng Kinh tế 1989. Điều 388 BLDS 2005 quy định: ”Hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”. Nhƣ vậy, BLDS 2005 đã giữ nguyên khái niệm về hợp đồng dân sự trong BLDS 1995 (Điều 394) nhƣng mang một ý nghĩa hoàn toàn khác. Từ thời điểm đó, không còn tồn tại khái niệm về “hợp đồng kinh tế”, thuật ngữ dân sự đƣợc nhận thức không chỉ là các quan hệ mang tính sinh hoạt tiêu dùng mà còn bao quát cả các quan hệ kinh doanh, thƣơng mại và lao động (Điều 1, BLDS 2005). Thế nhƣng, suy cho cùng với quan điểm trên thì dĩ nhiên cụm từ “dân sự” đi kèm với khái niệm hợp đồng đã không mấy ý nghĩa và thực tế có không ít trƣờng hợp có ngƣời căn cứ vào cụm từ “dân sự” để thu hẹp vai trò, ý nghĩa của chế định hợp đồng trong Bộ luật Dân sự 2005. Khắc phục hạn chế này, tại BLDS 2015 này các nhà làm luật đã có những chỉnh sửa liên quan đến khái niệm “hợp đồng”, BLDS hiện hành đã chọn cụm từ “hợp đồng” thay cho “hợp đồng dân sự”. Cụ thể, Điều 385 BLDS năm 2015 quy định: “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự”. Điểm mới này không chỉ là sửa đổi về kỹ thuật lập pháp mà còn thể hiện tính minh bạch trong thực tiễn áp dụng, mở rộng phạm vi điều chỉnh: Hợp đồng dân sự, hợp đồng thƣơng mại, hợp đồng đầu tƣ, hợp đồng kinh doanh bảo hiểm,… Nhƣ vậy, dù có khác biệt về vị trí địa lý hay thời gian thì khái niệm hợp đồng mà hệ thống pháp luật các nƣớc đề cập đều có chung bản chất là sự thỏa thuận của các bên, là kết quả của quá trình thƣơng thảo và thống nhất ý chí giữa các bên để làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ đối với nhau. Yếu tố cơ bản để hình thành 5 hợp đồng chính là sự tự do ý chí (sự thỏa thuận, thống nhất ý chí của các bên khi tham gia giao dịch), “dù ở hệ thống pháp luật nào, ngƣời ta cũng đều thừa nhận nền tảng của luật hợp đồng là tự do ý chí, có nghĩa tự do ý chí là vấn đề trọng yếu của hợp đồng” [10]. Với tƣ cách là một giao dịch dân sự, hợp đồng bao hàm hai yếu tố: sự thỏa thuận và mục đích tạo ra sự ràng buộc pháp lý giữa các bên. Thứ nhất, hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên. Sự thỏa thuận ở đây đƣợc hiểu là toàn bộ quá trình từ khi thƣơng lƣợng đến khi thống nhất ý chí giữa các bên nhằm đạt đƣợc sự nhất trí chung, hay sự đồng thuận giữa hai hay nhiều bên đó. Sự thỏa thuận là kết quả của sự thống nhất giữa ý chí với sự bày tỏ ý chí của mỗi bên, đặt trong mối liên hệ thống nhất với sự ƣng thuận tƣơng ứng của một hoặc các bên khác, tạo thành sự đồng thuận của các bên, nhằm đạt một mục đích xác định [17, tr. 18]. Ý chí là khả năng tự xác định mục đích cho hành động và hƣớng hoạt động của mình, khắc phục khó khăn nhằm đạt đƣợc mục đích đó. Ý chí của chủ thể là tự do, biểu hiện cụ thể qua việc chủ thể tự mình quyết định lựa chọn hay không một tình huống nhất định dựa trên sự phán đoán, cân nhắc của mình. Mặt khác, để đạt đƣợc sự thỏa thuận trên thực tế thì ý chí bên trong của chủ thể phải đƣợc biểu lộ ra bên ngoài dƣới một hình thức nhất định. Sự biểu lộ ý chí ra bên ngoài này phải phản ánh đƣợc thực chất nội dung của ý chí bên trong, tức là sự bày tỏ ý chí phải đƣợc phản ánh đúng nguyện vọng của chủ thể giao kết. Khác với hành vi pháp lý đơn phƣơng chỉ là sự thống nhất ý chí của một bên, bản chất thỏa thuận của hợp đồng lại luôn cần sự thống nhất ý chí của các bên tham gia quan hệ. Sự thống nhất ý chí này có thể đạt đƣợc ngay sau khi các bên biết đƣợc ý chí của nhau hoặc cũng có thể phải trải qua một quá trình và cần một khoảng thời gian nhất định. Các bên sẽ phải bàn bạc, trao đổi nhằm làm rõ ý chí của nhau và cùng nhau giải quyết các mâu thuẫn phát sinh về vấn đề lợi ích, quan điểm,…để đi đến sự đồng thuận. Thông thƣờng, sự thống nhất ý chí của các bên sẽ đạt đƣợc khi các bên dung hòa đƣợc lợi ích khi tham gia hợp đồng. Song, sự thỏa thuận không chỉ là sự nhất trí, đồng ý chung chung mà còn phải có nội dung cụ thể, mục đích rõ ràng. Các bên phải thống nhất về mục đích của hợp đồng là chuyển giao một vật hoặc làm một việc gì cụ thể. Nếu một bên thể hiện ý chí muốn bán xe ô tô mà bên kia chỉ muốn mƣợn xe thì đó thì không thể có một sự „hiệp ý‟. Hơn nữa, nếu các bên đồng 6 ý cùng nhau mua bán xe ô tô, nhƣng không thống nhất đƣợc với nhau về giá, thời điểm giao xe, trả tiền,... thì hợp đồng chƣa chắc đƣợc thiết lập. Một thỏa thuận chỉ đƣợc coi là có giá trị pháp lý, nếu nội dung và mục đích của nó không vi phạm điều cấm của pháp luật và không trái đạo đức xã hội. Nếu thoả thuận đó bị khiếm khuyết do hậu quả của hành vi đe doạ, lừa dối, nhầm lẫn hoặc trái pháp luật, trái đạo đức xã hội, trái trật tự công cộng sẽ dẫn đến hậu quả pháp lý là không thừa nhận giá trị pháp lý cũng nhƣ tính hợp pháp của hợp đồng. Về vấn đề này, theo PGS.TS Phạm Hữu Nghị “ Tất cả các hợp đồng đều là sự thoả thuận. Chỉ đƣợc coi là hợp đồng những thoả thuận thực sự phù hợp với ý chí của các bên, tức là có sự ƣng thuận đích thực giữa các bên. Hợp đồng phải là giao dịch hợp pháp, do vậy sự ƣng thuận ở đây phải là sự ƣng thuận hợp lẽ công bằng, hợp pháp luật, hợp đạo đức. Những trƣờng hợp có sự lừa dối, đe doạ, cƣỡng bức thì dù có sự ƣng thuận cũng không đƣợc coi là hợp đồng, tức là có sự vô hiệu của hợp đồng” [31, tr.22, 71]. Theo TS. Lê Thị Bích Thọ, về mặt pháp lý, hợp đồng phải đáp ứng yêu cầu thể hiện sự tự do ý chí của các bên tham gia ký kết, là sự thoả thuận, sự thống nhất ý chí đích thực của các bên đƣợc pháp luật thừa nhận và bảo vệ [42, tr. 1316]. Đây là đặc điểm mà pháp luật về hợp đồng của hầu hết các nƣớc đều quy định nhƣ là một nguyên tắc cơ bản trong giao kết hợp đồng: nguyên tắc tự do ý chí. Thứ hai, một sự thỏa thuận không phải là hợp đồng, nếu không tạo nên hiệu lực ràng buộc giữa các bên, tức là việc làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ dân sự. Một lời hứa danh dự hay lời hứa tặng quà cho bạn hoặc một thỏa thuận sẽ chở bạn đi ăn tối không phải là hợp đồng, vì chúng không tạo ra sự ràng buộc quyền và nghĩa vụ pháp lý giữa các bên. Sự vi phạm lời hứa hoặc các cam kết mang tính chất xã giao nhƣ trên có thể làm cho ngƣời thất hứa bị mất uy tín, bị dƣ luận chê trách, nhƣng không làm phát sinh trách nhiệm pháp lý và không thể bị áp dụng chế tài dân sự nhƣ trƣờng hợp vi phạm hợp đồng. Do đó, không thể có hợp đồng nếu không có sự thỏa thuận giữa các bên và nếu sự thỏa thuận của các bên không nhằm tạo ra một ràng buộc pháp lý giữa các bên. Tóm lại, tự do ý chí trong giao kết hợp đồng chính là yếu tố tiền đề, cơ bản để hình thành hợp đồng. Khi xã hội đã đạt tới một trình độ nhất định thì tất cả các học thuyết về quyền tự do của con ngƣời đều thừa nhận tự do hợp đồng là quyền thiêng 7