Tài liệu Quyền tự do kinh doanh trong giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài khi việt nam gia nhập tpp

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT PHẠM THỊ THU HƢƠNG QUYỀN TỰ DO KINH DOANH TRONG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƢƠNG MẠI BẰNG TRỌNG TÀI KHI VIỆT NAM GIA NHẬP TPP LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI – 2017 ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT PHẠM THỊ THU HƢƠNG QUYỀN TỰ DO KINH DOANH TRONG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƢƠNG MẠI BẰNG TRỌNG TÀI KHI VIỆT NAM GIA NHẬP TPP Chuyên ngành : Luật Kinh tế Mã số : 60 38 01 07 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: TS. Nguyễn Trọng Điệp Hà Nội – 2017 LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội. Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn. Tôi xin chân thành cảm ơn! NGƢỜI CAM ĐOAN Phạm Thị Thu Hƣơng MỤC LỤC Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục Danh mục các từ viết tắt MỞ ĐẦU. ............................................................................................................................ 4 CHƢƠNG 1....................................................................................................................... 10 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH TRONG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƢƠNG MẠI BẰNG TRỌNG TÀI ....... 10 1.1. Khái quát về quyền tự do kinh doanh ..................................................................... 10 1.1.1. Khái niệm ....................................................................................................... 10 1.1.2. Nội dung của quyền tự do kinh doanh ........................................................... 12 1.2. Khái quát về quyền tự do kinh doanh trong giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng trọng tài…..……………………………………………………………………….18 1.3. Tác động của Hiệp định TPP đến quyền tự do kinh doanh trong giải quyết tranh chấp thƣơng mại thông qua thủ tục Trọng tài.................................................... 21 1.3.1. Tác động của thủ tục tố tụng trọng tài .............................................................. 22 1.3.2. Tác động của thủ tục lựa chọn trọng tài viên ................................................... 24 CHƢƠNG 2....................................................................................................................... 26 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH TRONG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƢƠNG MẠI BẰNG TRỌNG TÀI KHI VIỆT NAM GIA NHẬP TPP ................................................................................. 26 2.1. Thỏa thuận trọng tài của các bên trong quan hệ tranh chấp nếu thỏa thuận đó không vi phạm điều cấm và trái đạo đức xã hội ........................................................... 26 2.2. Về quyền lựa chọn trọng tài viên, thành lập Hội đồng trọng tài, ngôn ngữ trọng tài ............................................................................................................................. 30 2.2.1. Về quyền lựa chọn trọng tài viên....................................................................... 31 2.2.2. Về quyền thành lập Hội đồng trọng tài ............................................................. 33 2.2.3. Về quyền lựa chọn ngôn ngữ trọng tài .............................................................. 36 2.3. Về quyền lựa chọn thời gian và địa điểm trọng tài ................................................ 36 2.4. Về quyền của các bên trong giai đoạn chuẩn bị giải quyết vụ việc ...................... 38 2.5. Về quyền của các bên trong phiên họp giải quyết tranh chấp .............................. 39 2.5.1. Về quyền lựa chọn hình thức giải quyết tranh chấp ......................................... 39 2.2.2. Về quyền lựa chọn thủ tục giải quyết tranh chấp .............................................. 41 1 2.5.3. Về quyền yêu cầu triệu tập người làm chứng và ủy quyền, hoãn phiên họp trong giải quyết tranh chấp thương mại ..................................................................... 43 2.6. Về quyền hòa giải trong quá trình tố tụng trọng tài .............................................. 44 2.7. Về quyền yêu cầu đăng ký phán quyết trọng tài vụ việc hoặc hủy phán quyết trọng tài ............................................................................................................................. 46 2.8. Về quyền trong việc thi hành quyết định trọng tài ................................................ 48 2.9. Về quyền thỏa thuận trọng tài đƣợc ký giữa nhà cung cấp hàng hóa, dịch vụ và ngƣời tiêu dùng ............................................................................................................ 50 CHƢƠNG 3....................................................................................................................... 53 MỘT SỐ GIẢI PHÁP NHẰM HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH TRONG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƢƠNG MẠI BẰNG TRỌNG TÀI ................................................ 53 3.1. Phƣơng hƣớng hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quyền tự do kinh doanh trong giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng trọng tài ......................................................... 53 3.2. Một số giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật và nâng cao hiệu quả thực thi các quy định của pháp luật về quyền tự do kinh doanh trong giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng trọng tài ........................................................................... 63 3.2.1. Hoàn thiện các quy định của pháp luật về quyền tự do kinh doanh trong giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài .............................................................. 63 3.2.2. Nâng cao hiệu quả hoạt động của Trọng tài ..................................................... 69 3.2.3. Nâng cao hiệu quả thực thi các quy định về quyền tự do kinh doanh trong giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài ....................................................... 72 KẾT LUẬN. ...................................................................................................................... 77 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO. ....................................................................... 78 2 DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT TPP : Hiệp định đối tác xuyên Thái Bình Dương WTO : Tổ chức Thương mại thế giới UNCITRAL : Ủy ban Liên Hợp quốc về Luật Thương mại quốc tế BLDS : Bộ Luật Dân sự 3 MỞ ĐẦU 1.1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu Công cuộc đổi mới và mở cửa nền kinh tế do Đảng Cộng sản Việt Nam đề xướng từ Đại hội VI (12/1986) đã đem lại những thành quả to lớn về kinh tế và xã hội. Nền kinh tế nước ta sau hơn hai mươi năm đổi mới đã có những chuyển biến tích cực, hợp tác và giao lưu thương mại ngày càng phát triển. Đặc biệt, kể từ khi trở thành thành viên thứ 150 của Tổ chức Thương mại thế giới (WTO) vào ngày 07/11/2006 và gần đây nhất ngày 04/02/2016, Việt Nam chính thức ký gia nhập Hiệp định đối tác xuyên Thái Bình Dương (TPP) đánh dấu quá trình hội nhập mạnh mẽ của Việt Nam với các nước trong khu vực và trên thế giới, mặc dù Hiệp định này hiện tại vẫn đang trong giai đoạn hoàn thiện các thủ tục pháp lý khi Hoa Kỳ đã chính thức tuyên bố rút khỏi thành viên của TPP. Trong trường hợp TPP chính thức có hiệu lực thì bên cạnh những khó khăn và thách thức, Việt Nam sẽ là một trong những quốc gia được hưởng nhiều lợi ích. Một trong những lợi ích mà Việt Nam sẽ được TPP mang lại là quyền tự do kinh doanh của các chủ thể cũng ngày càng được mở rộng đặc biệt nội dung đó được thể hiện thông qua các quy định của pháp luật về quyền tự do kinh doanh trong giải quyết các tranh chấp thương mại bằng thủ tục tố tụng trọng tài. Trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế, việc xảy ra các tranh chấp thương mại là điều không thể tránh khỏi. Hiện có rất nhiều phương pháp giải quyết tranh chấp nhưng phương pháp giải quyết tranh chấp bằng trọng tài đang là phương thức được xem trọng trên trường quốc tế. Tuy nhiên, làm thế nào để sáng tỏ quyền tự do kinh doanh trong giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài và tận dụng hiệu quả quy định của pháp luật về quyền tự do kinh doanh trong giải quyết tranh chấp thương mại thông qua trọng tài tại Việt Nam đang là vấn đề đặt ra. Thực tiễn quyền tự do kinh doanh trong giải quyết tranh chấp thương mại 4 thông qua thủ tục tố tụng trọng tài đang có những rào cản, hạn chế một phần hoặc toàn phần về quyền tự do kinh doanh của các chủ thể trong khi lựa chọn hình thức giải quyết tranh chấp ngoài Tòa án này. Có thể kể đến đó là các điều kiện, thủ tục trọng tài khi giải quyết tranh chấp thương mại. Nói như vậy, không có nghĩa là chúng ta đang phủ nhận vai trò của trọng tài khi giải quyết tranh chấp thương mại nhưng không phải mọi quy định mang tính thủ tục hay điều kiện đều hoàn toàn phù hợp trong việc thực hiện quyền tự do kinh doanh của các bên trong nền kinh tế khi Việt Nam là một trong số các nước đang trong xu thế toàn cầu hóa. Giải quyết tranh chấp thương mại bằng trong tài đã phổ biến ở hầu hết các nước trên thế giới. Ở Việt Nam, do đặc thù của nền kinh tế, chính trị, xã hội nên hình thức này phát triển muộn hơn. Trước sự phát triển mạnh mẽ của đất nước, đặc biệt là sự gia tăng về số lượng, tính chất phức tạp của các quan hệ tranh chấp thương mại, ngày 28/4/1993, Thủ tướng Chính phủ đã ban hành Quyết định số 204/1993/TTg về việc thành lập Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC). Mặt khác, hệ thống pháp luật Việt Nam nói chung cũng đã và đang hoàn thiện để đảm bảo tốt nhất quyền tự do kinh doanh của chủ thể trong giải quyết tranh chấp thương mại thông qua thủ tục tố tụng trọng tài. Từ thực tiễn trên, em đã quyết định chọn đề tài “Quyền tự do kinh doanh trong giải quyết tranh chấp thương mại bằng Trọng tài khi Việt Nam gia nhập TPP” làm đề tài cho luận văn tốt nghiệp của mình. 1.2. Mục tiêu nghiên cứu 1.2.1. Mục tiêu tổng quát Luận văn tập trung nghiên cứu nhằm làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về quyền tự do kinh doanh nói chung, quyền tự do kinh doanh trong giải quyết tranh chấp thương mại nói riêng và nêu lên được một cách khái quát nhất các 5 quy định của pháp luật Việt Nam về quyền tự do kinh doanh trong giải quyết tranh chấp thương mại thông qua thủ tục tố tụng trọng cũng như một số tác động của Hiệp định TPP đến quyền tự do kinh doanh trong giải quyết tranh chấp bằng cơ chế trọng tài tại Việt Nam nếu Hiệp định chính thức có hiệu lực. Trên cơ sở đó tìm ra những định hướng, giải pháp nhằm xây dựng và hoàn thiện pháp luật Việt Nam nhằm bảo đảm quyền tự do kinh doanh trong giải quyết tranh chấp thương mại thông qua thủ tục tố tụng trọng tài ở nước ta. 1.2.2. Mục tiêu cụ thể Để đạt được mục tiêu tổng quát nêu trên, luận văn đặt ra các mục tiêu cụ thể: Luận giải các vấn đề lý luận về quyền tự do kinh doanh nói chung, quyền tự do kinh doanh trong giải quyết tranh chấp thương mại nói riêng và việc giải quyết tranh chấp thương mại bằng thủ tục tố tụng trọng tài, từ đó xác định đúng đắn bản chất, nội dung, những yếu tố chi phối quyền tự do kinh doanh trong giải quyết tranh chấp thương mại của các chủ thể trong nền kinh tế; Phân tích các quy định của pháp luật hiện hành thể hiện quyền tự do kinh doanh trong giải quyết tranh chấp thương mại thông qua thủ tục tố tụng trọng tài, đánh giá thực trạng các quy định nêu trên trong thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài tại Việt Nam và những tác động của Hiệp định TPP đến quyền tự do kinh doanh trong giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài trong trường hợp Hiệp định có hiệu lực. Từ đó chỉ ra các khó khăn, vướng mắc mà Việt Nam đang và sẽ gặp phải và các nguyên nhân ảnh hưởng đến việc thực hiện quyền tự do kinh doanh của các chủ thể trong giải quyết tranh chấp thương mại bằng thủ tục tố tụng trọng tài khi Việt Nam gia nhập TPP. 6 Đưa ra những giải pháp nhằm thực tiễn hóa một cách hiệu quả các quy định của pháp luật nhằm bảo đảm và nâng cao quyền tự do kinh doanh của các chủ thể trong giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài. 1.3. Tình hình nghiên cứu đề tài Quyền tự do kinh doanh trong giải quyết tranh chấp thương mại thông qua thủ tục tố tụng trọng tài đang ngày càng được chú trọng trong giai đoạn hiện nay, chính vì thế một số công trình nghiên cứu về quyền tự do kinh doanh trong giải quyết tranh chấp thương mại nói chung và quyền tự do kinh doanh thông qua thủ tục trọng tài nói riêng đã được tiến hành ở nước ta. Ở trong nước, đã có các bài viết và công trình nghiên cứu ở cấp độ khác nhau về phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài, có thể nêu một số công trình như: “Quyền con người trong thế giới hiện đại” do TS.Phạm Khiêm Ích và GS.TS Hoàng Văn Hảo chủ biên, “Thực trạng pháp luật kinh tế ở nước ta và các quan điểm đổi mới đưa pháp luật kinh tế vào cuộc sống” của PGS.TS Nguyễn Niên; “Một số vấn đề cấp thiết cần giải quyết để đảm bảo quyền tự do kinh doanh” của TS.Dương Đăug Huệ, Luận văn của Tiến sĩ Bùi Ngọc Cường năm 2001 “Xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinh tế đảm bảo quyền tự do kinh doanh ở nước ta”. Ngoài ra, vấn đề hoàn thiện pháp luật kinh tế nói chung và pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại thông qua thủ tục tố tụng trọng tài nhằm nâng cao quyền tự do kinh doanh của các chủ thể còn thu hút sự chú ý của nhiều đề tài khoa học thuộc dự án do các tổ chức quốc tế thực hiện như: Dự án của Chương trình Phát triển Liên hợp quốc (Viết tắt là UNDP) mang tên “Tăng cường năng lực pháp luật tại Việt Nam” (Dự án VIE/94/003) mà nội dung chính là xây dựng khung pháp luật kinh tế phù hợp với nền kinh tế thị trường ở Việt Nam nói chung và nâng cao hiệu quả các quy định về quyền tự do kinh doanh của chủ thể trong giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài tại Việt Nam nói riêng. 7 Nhìn chung, các bài viết, các công trình nghiên cứu nói trên đã đề cập đến nhiều khía cạnh và ở các mức độ khác nhau của quyền tự do kinh doanh trong giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài, so với thời điểm hiện tại, pháp luật về đảm bảo quyên tự do kinh doanh nói chung và quyền tự do kinh doanh trong giải quyết tranh chấp thương mại thông qua thủ tục tố tụng trọng tài nói riêng ở nước ta hiện nay đã có nhiều thay đổi. Tuy nhiên, chưa có một công trình nghiên cứu có hệ thống khía cạnh các quy định của pháp luật hiện hành và các biện pháp bảo đảm quyền tự do kinh doanh của chủ thể trong giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại thông qua thủ tục tố tụng trọng tài khi Việt Nam gia nhập TPP và nhất là thực trạng của pháp luật trong việc đảm bảo quyền tự do kinh doanh trong giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài ở nước ta hiện nay. Trên cơ sở đó đưa ra những kiến nghị để xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinh tế đảm bảo quyền tự do kinh doanh của chủ thể trong nền kinh tế khi giải quyết tranh chấp thương mại bằng con đường trọng tài. 1.4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu Quyền tự do kinh doanh nói chung và quyền tự do kinh doanh trong giải quyết tranh chấp thương mại thông qua tố tụng trọng tài nói riêng là một trong những vấn đề pháp lý có nội dung rất rộng, liên quan đến nhiều lĩnh vực khoa học. Trong khuôn khổ Luận văn này, em không có tham vọng và không có đủ trình độ cần thiết để giải quyết tất cả các vấn đề về quyền tự do kinh doanh của các chủ thể. Do đó, em chỉ đi tập trung làm rõ một số nội dung cơ bản, khái quát về lý luận quyền tự do kinh doanh nói chung, quyền tự do kinh doanh của các chủ thể trong giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài nói riêng và những quy định của pháp luật về quyền tự do kinh doanh thương mại trong giải quyết tranh chấp thương mại bằng con đường trọng tài và đi sâu nghiên cứu về thực tiễn các quy định của pháp luật thể hiện quyền tự do kinh doanh trong lĩnh vực 8 giải quyết tranh chấp thương mại để từ đó đưa ra một số giải pháp, kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật và thực tiễn áp dụng tại Việt Nam trong trường hợp Hiệp định Đối tác xuyên Thái Bình Dương chính thức có hiệu lực. 1.5. Bố cục của Luận văn Luận văn được trình bày với kết cấu ba chương như sau: Chƣơng 1. Những vấn đề lý luận chung về quyền tự do kinh doanh và quyền tự do kinh doanh trong giải quyết tranh chấp thương mại Chƣơng 2. Thực trạng pháp luật Việt Nam về quyền tự do kinh doanh trong giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài và tác động của Hiệp định TPP đến quy định của pháp luật Việt Nam về quyền tự do kinh doanh trong giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài Chƣơng 3. Một số giải pháp nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam về quyền tự do kinh doanh trong giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài 1.6. Phƣơng pháp nghiên cứu Xuất phát từ những đặc thù của đối tượng và phạm vi nghiên cứu, các phương pháp chủ yếu được sử dụng trong quá trình nghiên cứu đề tài này là: - Phương pháp tư duy – trừu tượng; - Phương pháp thu thập, tổng hợp, đánh giá và phân tích tài liệu; - Phương pháp thống kê, phân loại; - Phương pháp lô gic. Bên cạnh đó, để có thể đánh giá một cách cụ thể, khách quan đối tượng nghiên cứu, đề tài còn sử dụng các phương pháp hiện đại như: - Phương pháp quan sát; - Phương pháp so sánh. 9 CHƢƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH TRONG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƢƠNG MẠI BẰNG TRỌNG TÀI 1.1. Khái quát về quyền tự do kinh doanh 1.1.1. Khái niệm Quyền con người là vấn đề có nội dung rộng lớn, phức tạp và luôn gắn liền với quá trình hình thành và phát triển của nhân loại. Bản thân sự phát triển của xã hội loài người đã chứng minh giá trị to lớn của những khát vọng về quyền con người. Chính vì giá trị cao quý đó mà trong tư duy pháp lý của nhân loại, quyền con người đã trở thành nội dung cơ bản nhất của lịch sử lập hiến. Trong bản Tuyên ngôn độc lập của Mỹ năm 1776 khẳng định quyền con người là quyền sống, quyền tự do và quyền mưu cầu hạnh phúc. Ở Việt Nam, có thể nói từ cách mạng dân tộc dân chủ nhân dân đến sự nghiệp đổi mới ngày nay, đường lối của Đảng và Nhà nước luôn nhất quán vì sự nghiệp giải phóng con người. Trong Tuyên ngôn độc lập tại Quảng trường Ba Đình ngày 02/09/1945, Bác Hồ đã phát triển lý tưởng về quyền con người, nhấn mạnh ý nghĩa của cuộc đấu tranh giải phóng dân tộc. Các quyền tự do của con người đã được ghi nhận chính thức trong các bản Hiến pháp của nước ta. Tuy nhiên, sau khi chiến tranh kết thúc, do nhận thức sai lầm về một mô hình Nhà nước Xã hội chủ nghĩa nên khi đất nước giành được độc lập, người dân đã có những quyền con người, quyền công dân cơ bản thì chúng ta lại cho rằng có thể chủ động tiến thẳng lên Chủ nghĩa xã hội bằng cách bỏ qua nền kinh tế thị trường của chủ nghĩa tư bản. Do đó, chúng ta đã thực hiện nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung, quan liêu, bao cấp. Chính vì thế, hệ thống pháp luật nước ta chỉ 10 ghi nhận hai hình thức sở hữu: Nhà nước và tập thể. Đồng thời, xóa bỏ mọi hình thức sở hữu phi xã hội chủ nghĩa khác và trong thời gian này, quyền tự do kinh doanh đã không được ghi nhận. Tại Hiến pháp nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 2013, quyền tự do kinh doanh được đặt trong chương “Quyền con người, quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân”. Do đó, quyền tự do kinh doanh là một trong những quyền con người, quyền của công dân Việt Nam đã được Hiến định. Kinh doanh là một trong những hoạt động tạo ra của cải vật chất cho xã hội, là hoạt động hết sức đa dạng, phong phú và phức tạp của con người. Do vậy, quyền tự do kinh doanh là một cấu thành quan trọng trong hệ thống các quyền con người. Đó là quyền trong lĩnh vực kinh tế, “nhằm phục vụ nhu cầu vật chất của con người, tạo ra giá trị vật chất cho xã hội và là động lực thúc đẩy sự phát triển mạnh mẽ của xã hội. Chính vì vậy, bảo đảm quyền tự do kinh doanh là mục tiêu Nhà nước cần hướng tới nhằm phát triển kinh tế, xã hội”. [8] Dưới góc độ pháp lý, khái niệm kinh doanh lần đầu tiên xuất hiện trong Luật Công ty năm 1990, theo đó, kinh doanh là việc thực hiện một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến thiêu thị sản phẩm hoặc thực hiện dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi. Luật Doanh nghiệp năm 2014 hiện hành định nghĩa về kinh doanh cũng tương tự như các Luật trước đây (Khoản 6 Điều 4). Qua tìm hiểu về khái niệm kinh doanh nói chung cũng như đặt dưới góc độ tiếp cận là một trong những quyền con người quan trọng, có thể định nghĩa về quyền tự do kinh doanh như sau: Quyền tự do kinh doanh là khả năng của con người theo ý chí, nguyện vọng và vì lợi ích của mình quyết định cách thức thực hiện các hoạt động sản xuất – kinh doanh từ đầu tư, sản xuất đến tiêu thụ sản 11 phẩm để tạo ra lợi nhuận. Khả năng này của con người được Nhà nước ghi nhận và bảo đảm thực hiện bằng cách biện pháp và hình thức khác nhau [10]. Kể từ thập niên 90 của thế kỷ trước, Việt Nam đã ký nhiều hiệp định song phương. Tuy nhiên, các hiệp định thường có phạm vi bảo hộ hẹp, chỉ áp dụng cho các hoạt động đầu tư trực tiếp, không bao gồm hoạt động đầu tư gián tiếp. Đến thế hệ các hiệp định FTA, đặc biệt là hiệp định TPP, phạm vi cam kết đa phương rộng hơn với các yêu cầu mở cửa thị trường, bao gồm các quy định đối xử quốc gia, các nguyên tắc về thế quyền, cơ chế bồi thường đầu tư, cơ chế giải quyết tranh chấp…Tinh thần chung của TPP theo nguyên tắc “chọn bỏ”, nhằm mở rộng và thực thi quyền tự do kinh doanh toàn diện, đầy đủ hơn cho nhà đầu tư giữa các nước thành viên. Ngoài nguyên tắc “chọn bỏ” đã đề cập ở trên, để tạo thuận lợi cho doanh nghiệp, Hiệp định TPP dành riêng một chương định hướng loại bỏ các rào cản kỹ thuật không cần thiết đối với thương mại, từ đó nâng cao và đảm bảo quyền tự do kinh doanh đối với các chủ thể có liên quan. 1.1.2. Nội dung của quyền tự do kinh doanh Có thể nói quyền tự do kinh doanh có nội dung rất rộng, song không phải là vấn đề trừu tượng mà có nội dung xác định cụ thể. Nội dung đó bao gồm bởi hệ thống các quyền tự do sau: 1.1.2.1. Quyền đƣợc bảo đảm sở hữu Sở hữu đối với tài sản, trong đó có tư liệu sản xuất có ý nghĩa hết sức quan trọng đối với mọi mặt của đời sống xã hội. Trong mối quan hệ với quyền tự do kinh doanh thì quyền tự do sở hữu là nền tảng, là tiền đề cho việc hình thành và thực hiện quyền tự do kinh doanh. Chỉ khi được sở hữu về tài sản thì con người mới có thể đưa tài sản đó vào quá trình sản xuất kinh doanh. Đồng thời, chỉ khi 12 có quyền sở hữu đối với tài sản, nhà đầu tư mới có thể nghĩ tới việc lựa chọn mô hình tổ chức kinh doanh, thành lập doanh nghiệp… Ở nước ta, trước thời kỳ đổi mới, sở hữu tư nhân không được thừa nhận. Chúng ta chỉ chú trọng và bảo đảm hình thức sở hữu tập thể và sở hữu Nhà nước. Kết quả là kinh tế bị kìm hãm, kém phát triển. Sau Đại hội lần thứ VI năm 1986, Đảng Cộng sản Việt Nam đã nhận thức ra rằng, sự tồn tại của nhiều hình thức sở hữu (trong đó có sở hữu tư nhân) đối với tư liệu sản xuất là khách quan, phù hợp với trình độ phát triển của lực lượng sản xuất. Quyền được bảo đảm về sở hữu có ý nghĩa hết sức quan trọng, không những đối với cá nhân, tổ chức mà còn đối với toàn xã hội. 1.1.2.2. Quyền tự do lựa chọn mô hình tổ chức kinh doanh, ngành nghề kinh doanh, quy mô kinh doanh và địa điểm kinh doanh Vấn đề đầu tiên mà nhà kinh doanh phải quan tâm đến khi tiến hành hoạt động kinh doanh là lựa chọn mô hình tổ chức kinh doanh nào? Ngành nghề kinh doanh gì? Quy mô kinh doanh như thế nào? Kinh doanh ở đâu? Điều đó hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí, điều kiện và khả năng của nhà kinh doanh. Không có bất kỳ cá nhân hay cơ quan nào có quyền can thiệp vào quyền này của họ. Quyền tự do lựa chọn mô hình tổ chức kinh doanh sẽ giúp nhà đầu tư tự chủ, linh hoạt trong tổ chức quản lý doanh nghiệp phù hợp với ngành nghề, quy mô kinh doanh. Quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh không những khuyến khích nhà đầu tư không ngừng tìm tòi, sáng tạo mà còn tạo thuận lợi cho họ khi có nhu cầu thay đổi ngành nghề kinh doanh đáp ứng yêu cầu của thị trường, mở rộng quy mô kinh doanh. Nhà đầu tư có quyền lựa chọn quy mô kinh doanh trước khi thành lập doanh nghiệp đồng thời có quyền thay đổi quy mô trong toàn bộ quá trình kinh 13 doanh. Địa điểm kinh doanh là nơi mà nhà đầu tư tiến hành các hoạt động kinh doanh, yếu tố này phản ánh tính pháp lý và tính không gian của hoạt động kinh doanh. Việc lựa chọn địa điểm kinh doanh không bị giới hạn về mặt lãnh thổ hoặc về địa giới hành chính. 1.1.2.3. Quyền tự do thành lập và đăng ký kinh doanh, tổ chức lại doanh nghiệp và rút khỏi thị trƣờng Quyền tự do thành lập và đăng ký doanh nghiệp được hiểu là quyền của cá nhân, tổ chức trong việc tạo lập tư cách pháp lý thông qua các thủ tục thành lập, đăng ký kinh doanh. Không ai có quyền can thiệp, ngăn cản trái phép quyền này của nhà kinh doanh. Vấn đề đặt ra là: cá nhân, tổ chức muốn có tư cách của nhà kinh doanh hợp pháp phải tiến hành thủ tục thành lập và đăng ký doanh nghiệp. Điều này có vi phạm quyền tự do kinh doanh hay không? Trước hết, cần khẳng định rằng, việc thành lập và đăng ký kinh doanh là thủ tục hành chính thông thường nhằm thừa nhận tư cách pháp lý đối với các nhà đầu tư và thể hiện sự quản lý của Nhà nước đối với các hoạt động kinh tế. Khi cá nhân, tổ chức đã nộp đủ hồ sơ hợp lệ thì cơ quan Nhà nước có thẩm quyền phải cấp giấy đăng ký kinh doanh cho họ. Việc cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp là góp phần tích cực vào hoạt động quản lý Nhà nước, đồng thời cũng chính là bảo vệ lợi ích cho bản thân nhà kinh doanh. Tự do tổ chức lại doanh nghiệp là việc nhà đầu tư chủ động theo ý chí, nhu cầu của mình quyết định việc chia, tách, hợp nhất, sáp nhập doanh nghiệp, chuyển đổi hình thức pháp lý của doanh nghiệp…phù hợp với quy định của pháp luật. Quyền tự do rút khỏi thị trường là việc nhà đầu tư có quyền tự chủ chuyển nhượng vốn góp, cổ phần và các hoạt động khác nhằm rút khỏi thị trường theo ý chí của mình phù hợp với quy định của pháp luật. 14 Tất cả các quyền này có vai trò giúp nhà kinh doanh linh hoạt trong tổ chức và hoạt động sản xuất, kinh doanh [25]. 1.1.2.4. Quyền tự do giao kết hợp đồng Các chủ thể kinh doanh có quyền lựa chọn khách hàng, tự do đàm phán, thỏa thuận và thống nhất các điều khoản của hợp đồng, tự do thỏa thuận hình thức hay nội dung của hợp đồng trên cơ sở phù hợp với các quy định của pháp luật. Theo đó, các chủ thể được tự do về mặt ý chí, không có chủ thể nào có quyền áp đặt ý chí để bắt buộc hay ngăn cản chủ thể khác giao kết hợp đồng. Quyền tự do giao kết hợp đồng xuất phát từ bản chất của hợp đồng bởi hợp đồng là sự thỏa thuận và thống nhất về mặt ý chí giữa các chủ thể, nhưng không phải tất cả những thỏa thuận giữa các chủ thể đều là hợp đồng. Sự thỏa thuận chỉ có thể trở thành hợp đồng khi ý chí của các chủ thể được thể hiện phù hợp với “ý chí thực” của họ. Thông qua việc xác lập, thực hiện hợp đồng các chủ thể kinh doanh có thể thực hiện hoạt động kinh doanh một cách chủ động, sáng tạo và xác lập các biện pháp tự bảo vệc quyền và lợi ích hợp pháp của mình một cách tốt nhất. 1.1.2.5. Quyền tự do lựa chọn phƣơng thức giải quyết tranh chấp Thuật ngữ “tranh chấp” nói chung được hiểu là sự bất đồng, mâu thuẫn về quyền và lợi ích phát sinh giữa các bên liên quan. Tổ chức Thương mại thế giới (WTO) quan niệm tranh chấp thương mại là tranh chấp ở phạm vi quốc tế, được dùng để chỉ các bất đồng giữa các nước thành viên WTO khi một nước cho rằng quyền lợi của mình theo một hiệp định nào đó của WTO bị triệt tiêu đi hay bị xâm hại do việc một nước thành viên khác áp dụng một biện pháp thương mại hoặc không thực hiện một nghĩa vụ (khiếu kiện vi phạm); hoặc khi việc đạt được mục tiêu của hiệp định bị cản trở, triệt tiêu 15 hoặc suy giảm quyền lợi thương mại do biện pháp thương mại của một thành viên bất kể là biện pháp này có trái với nghĩa vụ thành viên hay không (khiếu kiện không vi phạm); hoặc khi có bất kỳ tình tiết nào đem lại thiệt hại về quyền lợi hay cản trở đạt mục tiêu hiệp định (khiếu kiện tình huống). Hơn nữa, một bất đồng chỉ trở thành một tranh chấp của WTO khi nó được chính thức thông báo cho Ban Thư ký WTO. Như vậy, trong khuôn khổ WTO, tranh chấp thương mại được hiểu là bất đồng giữa các nước thành viên WTO và bất đồng này được thông báo chính thức cho Ban Thư ký WTO. Ở Việt Nam, khái niệm tranh chấp thương mại lần đầu tiên được đề cập trong Luật Thương mại năm 1997, tuy nhiên lại chỉ thừa nhận là tranh chấp thương mại phát sinh do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng trong hoạt động thương mại. Đến Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003 không trực tiếp đưa ra định nghĩa về tranh chấp thương mại song với sự hiện diện của khái niệm “hoạt động thương mại” đã tạo ra sự tương đồng trong quan niệm về thương mại và tranh chấp thương mại của pháp luật Việt Nam với chuẩn mực chung của pháp luật và thông lệ quốc tế. Khoản 1 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005 quy định “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”. Như vậy có thể hiểu tranh chấp thương mại là những mâu thuẫn (bất đồng hay xung đột) về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quá trình thực hiện các hoạt động thương mại. Tranh chấp thương mại đòi hỏi được giải quyết thỏa đáng nhằm bảo vệ quyền lợi của các bên, giáo dục ý thức tôn trọng pháp luật của công dân, góp phần ngăn chặn sự vi phạm pháp luật trong hoạt động thương mại. Hiện nay, tranh chấp thương mại được giải quyết bằng các phương thức: thương lượng, hòa giải, trọng tài thương mại và tòa án. Mỗi phương thức có sự khác nhau về tính 16 chất pháp lý, nội dung của thủ tục, trình tự tiến hành. Các bên có quyền tự do lựa chọn phương thức phù hợp, phụ thuộc vào lợi thế mà mỗi phương thức có thể mang lại, mức độ phù hợp của phương thức so với nội dung và tính chất của tranh chấp và thiện chí của các bên trong quan hệ tranh chấp thương mại [8]. Xuất phát từ đặc thù của hoạt động sản xuất, kinh doanh, về mặt khách quan phải bảo đảm cho các chủ thể kinh doanh quyền tự do lựa chọn phương thức để giải quyết tranh chấp. Quyền này thể hiện ở chỗ khi có tranh chấp xảy ra các bên có quyền quyết định có đưa vụ tranh chấp đó ra trước cơ quan có thẩm quyền để giải quyết hay không? Cơ quan đó là cơ quan nào? Giải quyết theo thủ tục như thế nào? Các chủ thể hoàn toàn có quyền lựa chọn một trong các hình thức giải quyết tranh chấp như: Hòa giải, thương lượng, tố tụng trọng tài, tố tụng Tòa án. Nền kinh tế thị trường đã tạo điều kiện tối đa cho các quan hệ kinh tế ngày càng phát triển. Sự đa dạng của các quan hệ kinh tế làm cho các tranh chấp thương mại ngày càng trở nên phức tạp về nội dung và gay gắt về mức độ, tính chất. Chính điều này dẫn đến những đòi hỏi nhất định mà các phương thức giải quyết tranh chấp phải đáp ứng tối đa nhu cầu của các nhà kinh doanh như phải tôn trọng quyền tự định đoạt, sự thỏa thuận cho các bên tranh chấp; đảm bảo dân chủ, uy tín của các bên trong quá trình giải quyết tranh chấp; việc giải quyết tranh chấp phải tiến hành nhanh chóng và thuận lợi nhằm hạn chế tối đa sự gián đoạn của quá trình sản xuất kinh doanh và phải đạt hiệu quả thi hành cao nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong quan hệ tranh chấp. Quyền tự do lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp có vai trò quan trọng trong việc bảo đảm các nội dung khác của quyền tự do kinh doanh của các cá nhân, tổ chức kinh doanh được đảm bảo và thực hiện. Mặt khác, quyền này 17