Tài liệu Quy chế pháp lý của tổ quản lý và thanh lý tài sản theo pháp luật phá sản việt nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT ĐẶNG VĂN HUY QUY CHẾ PHÁP LÝ CỦA TỔ QUẢN LÝ VÀ THANH LÝ TÀI SẢN THEO PHÁP LUẬT PHÁ SẢN VIỆT NAM LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI - 2010 ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT ĐẶNG VĂN HUY QUY CHẾ PHÁP LÝ CỦA TỔ QUẢN LÝ VÀ THANH LÝ TÀI SẢN THEO PHÁP LUẬT PHÁ SẢN VIỆT NAM Chuyên ngành : Luật kinh tế Mã số : 60 38 50 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: TS. Ngô Huy Cương HÀ NỘI - 2010 MỤC LỤC Trang Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục MỞ ĐẦU Ch-¬ng 1: 1 Nh÷ng vÊn ®Ò lý luËn c¬ b¶n vÒ quy chÕ 7 ph¸p lý cña tæ qu¶n lý vµ thanh lý tµi s¶n 1.1. Kh¸i qu¸t chung vÒ ph¸ s¶n 7 1.1.1. Kh¸i niÖm ph¸ s¶n vµ c¸c ®Æc ®iÓm ph¸p lý cña ph¸ s¶n 7 1.1.2. Tổ quản lý và thanh lý tài sản trong cơ cấu các định chế của luật phá sản 21 1.1.3. Khái niệm, đặc điểm và các mối liên hệ cơ bản của Tổ quản lý và thanh lý tài sản 32 1.1.3.1. Khái niệm, đặc điểm của Tổ quản lý và thanh lý tài sản 32 1.1.3.2. Các mối liên hệ cơ bản của Tổ quản lý và thanh lý tài sản 36 1.2. Khái niệm, đặc điểm và nội dung của quy chế pháp lý về Tổ quản lý và thanh lý tài sản 39 1.2.1. Khái niệm, đặc điểm của quy chế pháp lý về Tổ quản lý và thanh lý tài sản 39 1.2.2. Nội dung của quy chế pháp lý Tổ quản lý và thanh lý tài sản 44 Chương 2: 49 THỰC TRẠNG CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ TỔ QUẢN LÝ VÀ THANH LÝ TÀI SẢN 2.1. Quan niÖm vÒ Tæ qu¶n lý vµ thanh lý tµi s¶n cña doanh nghiÖp, hîp t¸c x· bÞ l©m vµo t×nh tr¹ng ph¸ s¶n 49 2.1.1. Thẩm quyền của Tòa án 49 2.1.2. Thẩm quyền của Tổ quản lý và thanh lý tài sản 51 2.2. Thực trạng các quy định của pháp luật việt nam về việc thành lập Tổ quản lý và thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản 56 2.3. Thực trạng các quy định của pháp luật về hoạt động của Tổ quản lý và thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã bị lâm vào tình trạng phá sản 60 2.3.1. Nguyên tắc và chế độ làm việc của Tổ quản lý và thanh lý tài sản 60 2.3.2. Về nhiệm vụ, quyền hạn của Tổ quản lý và thanh lý tài sản 61 2.3.3. Về trách nhiệm của Tổ quản lý và thanh lý tài sản 67 2.4. Những bất cập trong các quy định của pháp luật nước ta về Tổ quản lý và thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã bị lâm và tình trạng phá sản và nguyên nhân của những bất cập 68 2.4.1. Tình hình thi hành luật phá sản ở nước ta thời gian qua 68 2.4.2. Những bất cập trong các quy định của pháp luật về Tổ quản lý và thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản và nguyên nhân của những bất cập 70 2.4.2.1. Những bất cập 70 2.4.2.2. Nguyên nhân của những bất cập 83 Chương 3: PHƯƠNG HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN QUY 88 CHẾ PHÁP LÝ VỀ TỔ QUẢN LÝ THANH VÀ LÝ TÀI SẢN CỦA DOANH NGHIỆP, HỢP TÁC Xà LÂM VÀO TÌNH TRẠNG PHÁ SẢN TRONG PHÁP LUẬT VIỆT NAM 3.1. Sự cần thiết phải hoàn thiện quy chế pháp lý về Ttổ quản lý và thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản 88 3.2. Các phương hướng hoàn thiện quy chế pháp lý về Tổ quản lý và thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản 91 3.2.1. Hoàn thiện Quy chế pháp lý về Tổ quản lý và thanh lý tài sản phải đảm bảo tính đồng bộ với các quy định pháp luật về phá sản nói riêng và hệ thống pháp luật nói chung 91 3.2.2. Hoàn thiện Quy chế pháp lý về Tổ quản lý và thanh lý tài sản phải phù hợp với thực tiễn và yêu cầu cải cách bộ máy hành chính của Nhà nước 92 3.2.3. Hoàn thiện Quy chế pháp lý về Tổ quản lý và thanh lý tài sản trên cơ sở điều kiện kinh tế - xã hội đặc thù của đất nước và học tập có chọn lọc kinh nghiệm của nước ngoài, đáp ứng yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế 94 3.3. Các giải pháp chủ yếu 97 3.3.1. Về tổ chức và hoạt động của Tổ quản lý và thanh lý tài sản 98 3.3.2. Về công tác đào tạo, bồi dưỡng đối với các chủ thể thực hiện hoạt động quản lý, xử lý tài sản phá sản 100 3.2.3. Về lâu dài cần tăng cường vai trò của thiết chế quản lý tài sản và thiết kế một mô hình chủ thể quản lý, xử lý tài sản chuyên nghiệp, hiện đại, phù hợp với xu thế chung của thế giới 101 3.3.4. Về việc thực hiện thủ tục quản lý và xử lý tài sản 102 KẾT LUẬN 107 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 108 MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Trong nền kinh tế thị trường, sự tồn tại của các quy luật kinh tế như quy luật cạnh tranh, quy luật cung cầu, quy luật lưu thông tiền tệ là một điều tất yếu. Các doanh nghiệp trong nền kinh tế vận hành và chịu sự chi phối của các quy luật này, doanh nghiệp nào thích nghi và vận hành phù hợp với các quy luật đó thì sẽ tồn tại và phát triển, ngược lại các doanh nghiệp sẽ không thể phát triển và tồn tại được. Sự đào thải các doanh nghiệp không còn khả năng tồn tại trong nền kinh tế được thể hiện thể hiện thông qua nhiều hình thức, cơ chế khác nhau và thủ tục phá sản là một trong những cơ chế phổ biến nhất Nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa của nước ta được khởi xướng tại Đại hội Đảng lần thứ VI (1986) đã và đang vận hành cùng với sự hội nhập ngày càng sâu rộng vào nền kinh tế - xã hội thế giới. Nằm trong quy luật chung đó, các doanh nghiệp trong nền kinh tế nước ta ra đời, tồn tại và phát triển và cũng không tránh khỏi trường hợp có những doanh nghiệp làm ăn thua lỗ, lâm vào tình trạng khó khăn về tài chính, cần phải có một hành lang pháp lý đảm bảo sự chấm dứt tồn tại của các doanh nghiệp đó một cách phù hợp, có trật tự nhằm giải quyết được quyền lợi cho bản thân doanh nghiệp và các chủ thể có liên quan, qua đó góp phần ổn định và tái cơ cấu lại nền kinh tế. Đáp ứng yêu cầu đó, Luật phá sản năm 1993 của nước ta đã được ban hành. Tuy nhiên quá trình thực thi Luật phá sản năm 1993 cho thấy Luật này còn nhiều những tồn tại, bất cập, chưa đáp ứng được yêu cầu của nền kinh tế. Tại kỳ họp thứ 5, ngày 15 tháng 6 năm 2004, Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã thông qua Luật phá sản và có hiệu lực thi hành từ ngày 15 tháng 10 năm 2004 thay thế cho Luật phá sản doanh nghiệp năm 1993. Luật phá sản năm 2004 ra đời đánh dấu một bước phát triển mới trong quá trình hoàn thiện hệ thống pháp luật phá sản ở nước ta. 1 Tuy nhiên, phá sản còn là một hiện tượng khá mới mẻ ở nước ta, đồng thời nền kinh tế hàng hóa với nhiều thành phần nước ta đang trong quá trình vận hành theo cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước theo định hướng xã hội chủ nghĩa, hệ thống pháp luật nước ta còn chưa đồng bộ, đầy đủ do đó việc ban hành Luật phá sản còn có nhiều những bất cập. Thực tiễn cho thấy, hiệu lực thi hành Luật phá sản năm 2004 đã có những chuyển biến song vẫn còn thấp và chưa đáp ứng được yêu cầu đặt ra. Một trong những hạn chế tồn tại của Luật là các quy định về quản lý và xử lý tài sản nói chung và các quy định về chủ thể thực hiện hoạt động quản lý và thanh lý tài sản - Tổ quản lý và thanh lý tài sản phá sản nói riêng còn có nhiều bất cập, chưa phù hợp với thực tiễn khiến cho chủ thể này còn gặp nhiều khó khăn trong hoạt động, trực tiếp ảnh hưởng tới tiến độ, hiệu quả của thủ tục tố tụng phá sản. Đồng thời nhiều nội dung trong các quy định về Tổ quản lý và thanh lý tài sản còn chưa thể hiện được tinh thần hội nhập vào nền kinh tế quốc tế. Chính vì vậy việc sửa đổi, bổ sung và hoàn thiện các quy trong Luật phá sản về quản lý và xử lý tài sản nói chung và chủ thể quản lý thanh lý tài sản nói riêng là một trong những yêu cầu quan trọng nhằm nâng cao hơn nữa hiệu quả hoạt động của chủ thể này, giúp cho việc giải quyết phá sản được nhanh chóng, thuận lợi, qua đó nâng cao hiệu lực của Luật phá sản. Điều này đòi hỏi phải nghiên cứu một cách toàn diện về chủ thể này về cả lý luận cũng như pháp lý và thực tiễn hoạt động nằm trong sự đối chiếu, so sánh với pháp luật các nước, nhằm thấy rõ những ưu điểm cũng như những bất cập trong các quy định của pháp luật và đưa ra những kiến giải cần thiết, nhằm xây dựng một quy chế pháp lý về chủ thể quản lý và xử lý tài sản một cách hợp lý, đáp ứng yêu cầu thực thi Luật phá sản ở nước ta. Đây chính là lý do để tôi chọn chủ đề "Quy chế pháp lý về Tổ quản lý và thanh lý tài sản theo pháp luật phá sản Việt Nam" làm đề tài luận văn tốt nghiệp cao học tại Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Kể từ khi ban hành Luật phá sản năm 1993 đến nay đã có nhiều công trình khoa học về phá sản cũng như pháp luật về phá sản nói chung do các nhà 2 khoa học cũng như những người hoạt động về thực tiễn thực hiện. Trong đó phải kể đến các công trình có đề cập vấn đề chủ thể quản lý và thanh lý tài sản như: - Công trình nghiên cứu "pháp luật phá sản của Việt Nam", của PGS.TS Dương Đăng Huệ, Nxb Tư pháp, 2005. Đây là công trình nghiên cứu một cách đầy đủ, toàn diện về các vấn đề liên quan đến phá sản. Công trình đã chú ý đến việc phân tích về các chủ thể trong tố tụng phá sản, trong đó có chủ thể quản lý và thanh lý tài sản, nghiên cứu nhiều quy định mới trong pháp luật phá sản năm 2004 so với Luật phá sản năm 1993. Tuy nhiên, vì là một công trình bao quát nên công trình đã không nghiên cứu một cách chi tiết, sâu rộng về Tổ quản lý và thanh lý tài sản. - Luận án tiến sĩ luật học của Vũ thị Hồng Vân, bảo vệ thành công năm 2008 tại khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội với đề tài:"Quản lý và xử lý tài sản phá sản theo quy định của pháp luật phá sản Việt Nam". Luận án đã tập trung nghiên cứu một cách sâu sắc, toàn diện về thủ tục quản lý và xử lý tài sản phá sản, trong đó có đề cập tới Tổ quản lý và thanh lý tài sản với tư cách là chủ thể của hoạt động đó; phân tích, đánh giá những bất cập, hạn chế của các quy định pháp luật về chủ thể này trong thực tiễn. Tuy nhiên luận án chưa có được những nghiên cứu tổng hợp, toàn diện về Tổ quản lý và thanh lý tài sản với tư cách là một chủ thể đặc biệt trong tố tụng phá sản. - Công trình nghiên cứu khoa học cấp Bộ: "Thực trạng pháp luật về phá sản và việc hoàn thiện môi trường pháp luật kinh doanh tại Việt Nam", của Bộ Tư , 2009. Ngoài ra, còn có nhiều bài viết, công trình nghiên cứu đăng trên các tạp chí, các báo cáo chuyên đề, hội thảo chuyên đề về phá sản và pháp luật phá sản như: - "Phá sản doanh nghiệp - một số vấn đề thực tiễn", Nguyễn Tấn Hơn, Nxb Chính trị quốc gia, 1995; - "Phá sản và xử lý phá sản ở các nước và Việt Nam", do PGS. Hoàng Công Thi chủ biên, Nxb Tài chính, 1993. 3 - Đặc sản chuyên đề về Luật phá sản của tạp chí Tòa án nhân dân, tháng 8 năm 2004. - Báo cáo rà soát, đánh giá thực tiễn thi hành Luật phá sản năm 2004, Bộ Tư pháp, 2008. Nhìn chung các công trình trên thường chủ yếu tập trung vào việc phân tích, đánh giá các quy định của về điều kiện, phạm vi và trình tự, thủ tục giải quyết việc phá sản trong Luật phá sản nói chung mà chưa có công trình nào nghiên cứu một cách đầy đủ, toàn diện và có hệ thống về Tổ quản lý và thanh lý tài sản. vì vậy nằm trong yêu cầu sửa đổi bổ sung các quy định của Luật phá sản thì việc nghiên cứu đề tài này là rất cần thiết và bổ ích. 3. Mục đích, nhiệm vụ của luận văn Mục đích của luận văn là phân tích và luận giải cơ sở lý luận và thực tiễn về Tổ quản lý và thanh lý tài sản với tư cách là một chủ thể trong tố tụng phá sản, thực trạng pháp luật về chủ thể này, chỉ ra những bất cập, hạn chế và đưa ra những đề xuất, kiến nghị nhằm xây dựng và hoàn thiện các quy định về Tổ quản và xử lý tài sản phá sản, nhằm nâng cao hơn nữa hiệu quả hoạt động quản lý và xử lý tài sản, đảm bảo được quyền lợi của chủ nợ, con nợ và người lao động một cách nhanh chóng và đầy đủ nhất. Với mục đích đó, luận văn có nhiệm vụ: - Làm sáng tỏ một số vấn đề lý luận chủ thể quản lý và xử lý tài sản phá sản trong chỉnh thể các chủ thể của quá trình giải quyết việc phá sản, mối quan hệ giữa chủ thể quản lý và thanh lý tài sản với các chủ thể đó. Luận văn đã tập trung nghiên cứu các mô hình về chủ thể này theo Luật phá sản của các nước trên thế giới như Nhật Bản, Hoa Kỳ, Cộng hòa Liên bang Nga, Australia, Latvia v.v…, chỉ rõ cơ sở của Việc xây dựng và những ưu điểm, hạn chế của mỗi mô hình làm cơ sở cho việc tiếp thu có chọn lọc để xây dựng mô hình về chủ thể quản lý và xử lý tài sản ở nước ta; 4 - Nghiên cứu, đánh giá thực trạng các quy định của Luật phá sản hiện hành và các văn bản hướng dẫn thi hành, chỉ rõ những khó khăn, vướng mắc trong việc triển khai các quy định về Tổ quản lý và thanh lý tài sản trong thực tế và nguyên nhân của những khó khăn bất cập đó; - Đề xuất một số phương hướng và giải pháp nhằm hoàn thiện các quy chế pháp lý về Tổ quản lý và thanh lý tài sản ở nước ta, trong đó đề xuất các quy định liên quan đến thủ tục quản lý và xử lý tài sản nói chung, về Tổ quản lý và thanh lý tài sản nói riêng cũng như những yêu cầu để đảm bảo hiệu quả của hoạt động của Tổ này trong thực tiễn. 4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu Các quy định về Tổ quản lý và thanh lý tài sản được thể hiện tập trung trong Luật phá sản, các văn bản hướng dẫn thi hành như nghị quyết của Tòa án nhân dân tối cao, các nghị định, thông tư của Chính phủ. Trong khuôn khổ luận văn, tác giả chủ yếu nghiên cứu các quy định về Tổ quản lý và thanh lý tài sản theo quy định của Luật phá sản năm 2004. Đồng thời là việc nghiên cứu, phân tích và so sánh với pháp luật của một số nước trên thế giới để thấy rõ cơ sở lý luận về chủ thể này được khái niệm, nội dung của quy chế pháp lý về Tổ quản lý và thanh lý tài sản; những tồn tại bất cập của quy chế và đưa ra những phương hướng, giải pháp hoàn thiện hơn nữa quy chế này. 5. Phƣơng pháp nghiên cứu Luận văn được nghiên cứu dựa trên cơ sở lý luận của chủ nghĩa Mác Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh về nhà nước và pháp luật, bao gồm phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử, các văn kiện của Đảng, quan điểm, đường lối, chính sách của Đảng và Nhà nước đối với nền kinh tế nói chung và hoạt động của doanh nghiệp nói riêng. Các phương pháp cụ thể được vận dụng để giải quyết các vấn đề trong luận văn là phương pháp phân tích tổng hợp, phương pháp so sánh luật học, phương pháp đối chiếu, quy nạp, diễn giải v.v… 5 6. Những đóng góp mới của luận văn Trên cơ sở nghiên cứu các quy định pháp luật về Tổ quản lý và thanh lý tài sản, luận văn sẽ làm sáng tỏ cơ sở lý luận và thực tiễn, đề xuất các giải pháp nhằm hoàn thiện hơn nữa quy chế pháp lý về chủ thể này, góp phần nâng cao hiệu quả hoạt động quản lý và xử lý tài sản nói riêng và hiệu lực của pháp luật phá sản nói chung. Cụ thể luận văn có những đóng góp mới sau đây: Một là, nghiên cứu các quy định về Tổ quản lý và thanh lý tài sản theo quy định của Luật phá sản năm 2004, sự thay đổi so với Luật phá sản năm 1993. Hai là, trình bày một cách có hệ thống, làm sáng tỏ cơ sở lý luận về chủ thể quản lý tài sản nói chung và Tổ quản lý và thanh lý tài sản nói riêng cũng như về khái niệm, đặc điểm và nội dung quy chế pháp lý của Tổ trong sự đối chiếu, so sánh với pháp luật của một số nước trên thế giới. Ba là, đánh giá thực trạng pháp luật về Tổ quản lý và thanh lý tài sản, chỉ rõ những những khó khăn, vướng mắc và nguyên nhân của nó trong thời gian qua. Bốn là, kiến nghị phương hướng và một số giải pháp nhằm hoàn thiện hơn nữa các quy định của quy chế pháp lý về Tổ quản lý và thanh lý tài sản. 7. Kết cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương: Chương 1: Những vấn đề lý luận cơ bản về quy chế pháp lý của Tổ quản lý và thanh lý tài sản Chương 2: Thực trạng các quy định của pháp luật Việt Nam về Tổ quản lý và thanh lý tài sản. Chương 3: Phương hướng và giải pháp hoàn thiện Quy chế pháp lý về Tổ quản và thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản trong pháp luật Việt Nam. 6 Ch-¬ng 1 Nh÷ng vÊn ®Ò lý luËn c¬ b¶n vÒ quy chÕ ph¸p lý cña tæ qu¶n lý vµ thanh lý tµi s¶n 1.1. Kh¸i qu¸t chung vÒ ph¸ s¶n 1.1.1. Kh¸i niÖm ph¸ s¶n vµ c¸c ®Æc ®iÓm ph¸p lý cña ph¸ s¶n Thuật ngữ phá sản được bắt nguồn từ chữ "Ruin" trong tiếng Latinh. Nó được dùng để chỉ sự mất cân đối giữa thu và chi của một doanh nghiệp. Ở Châu Âu khi nói đến phá sản người ta thường dùng danh từ "Bankrupcy" trong tiếng Anh hoặc "Banqueroute" trong tiếng Pháp. Cả hai danh từ này đều bắt nguồn từ chữ "Bancanetta" của La mã, có nghĩa là "chiếc ghế bị gãy". Ở thời La mã các thương gia ở thành phố thường họp nhau lại để xem xét việc làm ăn và công nợ. Người nào mất khả năng thanh toán công nợ sẽ bị mất quyền tham gia đại hội thương gia và ghế của họ cũng bị đem ra khỏi hội trường. Quan niệm chung của nhiều nước trên thế giới thì phá sản là tình trạng một doanh nghiệp không có khả năng nộp thuế, không có khả năng thanh toán công nợ trong một thời gian nhất định. Tuy nhiên, việc quan niệm thế nào là mất khả năng thanh toán nợ ở các quốc gia khác nhau cũng rất khác nhau. Có nhiều nước quy định rõ chỉ số nợ đến hạn chưa được thanh toán để xác định doanh nghiệp đã lâm vào tình trạng phá sản nhưng ở đại đa số nước thì vấn đề định lượng khoản nợ như vậy thường không được đặt ra. * Luật phá sản Hungari ban hành năm 1991 quy định nếu doanh nghiệp bị rơi vào một trong các trường hợp sau đây đều bị xếp vào loại không có khả năng thanh toán. + Sau 60 ngày không trả được lương cho cán bộ công nhân viên của mình hoặc quá hạn 30 ngày không trả được nợ cho các chủ nợ mà con nợ không thảo luận với các chủ nợ hoặc thấy trước khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn trong vòng một năm. 7 + Đã có lệnh buộc phải trả nợ nay hết hạn nhưng vẫn chưa trả được nợ. + Không thực hiện đúng cam kết với các chủ nợ trước pháp luật. * Luật phá sản của Singapo ban hành năm 1985 thì các con nợ bị rơi vào một trong các tình trạng sau thì đều bị coi là phá sản. + Nếu con nợ chuyển giao, bàn giao hoặc chuyển nhượng tài sản của mình ở Singapore hay ở nơi khác (nước ngoài) cho người được ủy quyền để hưởng lời (benefit) của chủ nợ mình; + Nếu con nợ cố ý gian lận để chuyển giao, chuyển nhượng, biếu xén hay tẩu tán một phần hay toàn bộ tài sản của mình ở Singapore hoặc ở nơi khác. + Nếu bị tuyên bố phá sản mà con nợ chuyển giao hay chuyển nhượng một phần hay toàn bộ tài sản của mình ở Singapore hay ở nước ngoài cho người khác hay cố tạo các khoản chi phí mà pháp luật hiện hành coi là giả mạo, không hợp pháp; + Nếu con nợ cố ý lẩn tránh hoặc trì hoãn trả nợ bằng cách: bỏ trốn khỏi Singapore; bỏ trốn khỏi nhà hoặc đóng cửa nhà, cửa hiệu không kinh doanh để giấu mặt; thông đồng hay bịa đặt ra sự phán quyết hoặc lệnh chống lại việc thanh toán nợ; + Nếu con nợ bị tòa án quận huyện hay cấp trên xử phạt bằng cách tịch thu tài sản và chịu án phí 500 đô la (tiền Singapore). + Nếu con nợ báo tin cho chủ nợ rằng anh ta hủy bỏ hoặc trì hoãn công nợ. + Nếu con nợ điều đình xin khất nợ với hai chủ nợ trở lên hoặc đưa ra kế hoạch trả nợ nhưng trong vòng 14 ngày sau khi cam kết trả nợ, kế hoạch ấy vẫn chưa được đăng ký trước Tòa án đúng như chế độ thanh toán công nợ hiện hành. + Nếu chánh án hay nhân viên Tòa án cấp quận huyện tiến hành kiểm kê tài sản thấy rằng con nợ không còn tài sản để tịch thu. Và như vậy ngày Tòa án hết lệnh kiểm kê được coi là ngày doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản. 8 + Nếu trước Tòa án con nợ xin phá sản hoặc tuyên bố phá sản [33, tr. 8-10]. * Luật phá sản Australia đưa ra một số căn cứ để dựa vào đó quyết định tuyên bố phá sản. + Khi số tiền mặt của doanh nghiệp cộng với giá trị tài sản không thuộc loại có ý nghĩa sống còn đối với doanh nghiệp và khả năng dễ chuyển nhượng mà nhỏ hơn tổng số nợ không có bảo đảm thì coi như doanh nghiệp đã lâm vào tình trạng phá sản; + Khi nhận giấy đòi nợ với số lượng lớn mà con nợ không đưa ra được bằng chứng nào trước tòa về khả năng thanh toán món nợ; do chính luật sư của doanh nghiệp mắc nợ đưa ra rằng doanh nghiệp không có khả năng thanh toán nợ đến hạn; nếu chủ doanh nghiệp không đưa ra sự phản đối có cơ sở thuyết phục; + Khi Thẩm phán có thông tin cho rằng nhiều séc của doanh nghiệp bị Ngân hàng từ chối thanh toán. Trong trường hợp này nếu muốn Tòa án không ra quyết định tuyên bố phá sản thì doanh nghiệp phải chứng minh trước Tòa là séc này có thể thanh toán được; + Khi doanh nghiệp đang khó khăn về tài chính mà tất cả các chủ nợ có bảo đảm lại đòi xử lý các vật bảo đảm, thẩm phán có thể ra quyết định phá sản với doanh nghiệp nào là vì có thể rõ ràng suy đoán rằng do không trả được nợ nên các chủ nợ mới tước đi các vật cầm cố, thế chấp; + Khi một doanh nghiệp không thực hiện được yêu cầu của thẩm phán về việc thanh toán một món nợ nào đó theo thủ tục pháp lý thông thường, tức là khi còn nợ người khác mà có lệnh trả nợ của Thẩm phán mà con nợ vẫn không thi hành đó chính là dấu hiệu mất khả năng thanh toán. * Luật phá sản Bỉ quy định một doanh nghiệp mất khả năng thanh toán nợ là doanh nghiệp không trả được nợ đến hạn, bị mất uy tín về tài chính, tức là không còn đủ tài sản để đảm bảo các số nợ của mình hoặc kiếm cách trả nợ bằng phương pháp bất thường. Đối với cá nhân thì luật không phân biệt. 9 * Luật không có khả năng thanh toán và luật treo giò giám đốc của Anh ban hành năm 1986 thì các doanh nghiệp có giá trị tài sản thấp hơn số nợ phải trả (hiện tại và tương lai) đều bị xếp vào loại không có khả năng thanh toán. Nhưng ở Anh không có khả năng thanh toán không có nghĩa là doanh nghiệp bị xếp vào loại phá sản, mà ở nước này còn dành một thời gian để khôi phục doanh nghiệp, sau thời gian này nếu doanh nghiệp không trở lại hoạt động bình thường được và không trả được nợ thì sẽ bị tuyên bố phá sản. Ở nước ta, khái niệm phá sản đã được du nhập cùng với Luật thương mại của Pháp. Tuy nhiên, để chỉ tình trạng ngừng trả nợ của thương nhân, pháp luật Việt Nam dưới các chế độ cũ đã sử dụng nhiều thuật ngữ khác nhau như "phá sản", "vỡ nợ" và "khánh tận". Danh từ "khánh tận" trước đây vốn được dùng đồng nghĩa với danh từ phá sản; nhưng Luật thương mại của Việt Nam cộng hòa đã dành danh từ phá sản để chỉ những trường hợp thương gia phạm vào những hình tội được luật dự liệu trong sự diễn tiến thủ tục khánh tận. Khi một người không phải là thương gia mắc nhiều công nợ, không trả được, là người ta nói người ấy bị vỡ nợ. Đối với người này, các chủ nợ tùy nghi truy tố, người nào hành xử tố quyền của người ấy, ai nhanh chân thì lấy trước được ít nhiều, ai chậm chạp để các chủ nợ khác đã chấp hành mất hết tài sản của con nợ thì đành chịu mất nợ, ít ra cũng là trong thời gian hiện tại [28, tr. 1089]. Khánh tận là tình trạng một thương gia đã ngưng trả nợ,"Thương gia ngưng trả nợ có thể, đương nhiên hoặc theo đơn xin của trái chủ bị Tòa án tuyên khánh tận" [28, tr. 1089]. Khi thương gia bị khánh tận, có thủ tục khánh tận được đặt tra để thực hiện sự bình đẳng quyền lợi giữa các chủ nợ, không chủ nợ nào có quyền xé lẻ, truy tố riêng con nợ để lấy nợ riêng của 10 mình; không chủ nợ nào có thể được con nợ trả riêng cho mình khi các chủ nợ khác chưa được trả. Luật chỉ đặt ra ngoài nguyên tắc trên những chủ nợ nào có một bảo đảm đặc biệt cho món nợ của mình, thí dụ những chủ nợ đã được người khánh tận, khi vay nợ, để đương cho họ một bất động sản hay cầm cố cho họ một bất động sản để làm tin. Ngoài ra khánh tận còn được tạo ra bởi một bản án. Ngay khi tuyên ra, bản án có hiệu lực tức thời truất sản người khánh tận, nghĩa là người này bị tước hết quyền hành trên tài sản của mình, không còn được nắm giữ để sử dụng hay quản trị nữa. Như vậy, thương gia có thể bị tuyên án khánh tận mặc dầu vẫn còn tài sản; bị khánh tận không có nghĩa là bị thua lỗ đến thành khánh kiệt, chỉ còn hai bàn tay trắng. Người bị khánh tận có thể còn rất nhiều tài sản nhưng trả được nợ vì lẽ gì đó, không hiện kim hóa được, hoặc vì người ấy tuy có nhiều người khác nợ mình, nhưng các món nợ này không đòi được. Mặc dầu vậy, nếu thương gia bị công nợ, không trả được nợ khi đáo hạn, vẫn có thể bị tuyên bố khánh tận" [28, tr. 1090]. Trong chế độ kinh tế của Nhà nước cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, khái niệm phá sản mới xuất hiện sau thời kỳ đổi mới cơ chế kinh tế. Văn bản pháp lý đầu tiên liên quan đến giải quyết tình trạng doanh nghiệp thua lỗ không có khả năng thanh toán đó là Quyết định số 315/ HĐBT ngày 01/09/1990 của Hội đồng Bộ trưởng. Tại khoản 4 Điều 3 của Quyết định số 315/ HĐBT ngày 01/09/1990 quy định: Đối với các đơn vị kinh doanh thua lỗ kéo dài nhiều năm thì bộ và địa phương phải lập danh sách đầy đủ, tiến hành phân loại theo mức độ quan trọng của các sản phẩm và dịch vụ do đơn vị tạo ra và theo mức độ kém hiệu quả của các đơn vị. Từ đó tìm biện pháp để hỗ trợ cho đơn vị hoạt động sáp nhập vào xí nghiệp khác hoặc chuyển thành các tổ chức kinh tế tập thể. Nếu đã thực hiện các biện pháp chấn chỉnh 11 trên mà vẫn không có hiệu quả tiếp tục thua lỗ không có khả năng trả nợ thì cho phép giải thể... Như vậy Quyết định số 315 /HĐBT 01/09/1990 đã đề cập đến những doanh nghiệp kinh doanh thua lỗ không có khả năng thanh toán (bản chất là phá sản). Tuy nhiên những doanh nghiệp thuộc diện này theo Quyết định số 315/ HĐBT chỉ cho phép giải thể. Khái niệm phá sản lúc này vẫn chưa được đặt ra. Đến Luật doanh nghiệp tư nhân và Luật Công ty được Quốc hội thông qua ngày 21/12/1990 thì khái niệm phá sản mới chính thức được đề cập tới. Theo tinh thần quy định tại Điều 24 luật Công ty ngày 21/12/1990 và Điều 17 Luật doanh nghiệp tư nhân ngày 21/12/1990 thì khi doanh nghiệp tư nhân hoặc Công ty (gọi chung là doanh nghiệp) gặp khó khăn hoặc bị thua lỗ trong hoạt động kinh doanh đến mức tại một thời điểm tổng số giá trì các tài sản còn lại của doanh nghiệp không đủ thanh toán các khoản nợ đến hạn, là doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản. Quan niệm về doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản như cách tiếp cận của Luật doanh nghiệp tư nhân và Luật Công ty đã không đảm bảo được sự bao quát cần thiết. Thực tiễn phá sản ở các nước trên thế giới cho thấy có thể một doanh nghiệp tại một thời điểm nào đó giá trị tổng số còn lại của doanh nghiệp nhỏ hơn tổng số nợ đến hạn nhưng chưa chắc đã đưa doanh nghiệp đó đến tình trạng phá sản, nếu như nợ đến hạn doanh nghiệp đó vẫn thanh toán được đều đặn (tức là không có dấu hiệu ngừng thanh toán nợ). Ngược lại sẽ có không ít những doanh nghiệp tài sản lớn hơn và thậm chí lớn hơn rất nhiều so với nợ đến hạn nhưng vẫn bị Tòa án tuyên bố phá sản nếu như các khoản nợ đó doanh nghiệp không có khả năng thanh toán (ngừng thanh toán). Trong quá trình nghiên cứu để ngày càng hoàn thiện nhận thức về phá sản doanh nghiệp, khắc phục hạn chế này của Luật doanh nghiệp tư nhân và Luật Công ty, Điều 2 Luật phá sản doanh nghiệp ngày 30/12/1993 quy định: 12 "doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản là doanh nghiệp gặp khó khăn hoặc bị thua lỗ trong hoạt động kinh doanh sau khi đã áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết mà vẫn mất khả năng thanh toán nợ đến hạn". Theo quy định này thì dấu hiệu "mất khả năng thanh toán nợ đến hạn" là dấu hiệu đặc trưng cơ bản nhất để xác định doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, còn dấu hiệu "đã áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết" chỉ là những dấu hiệu bổ sung cho việc xác định doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản. Các dấu hiệu xác định doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản đã được quy định chi tiết tại Điều 3 của Nghị định số 189 CP ngày 23/12/1994 của Chính phủ. Cụ thể: 1. Doanh nghiệp được coi là có dấu hiệu lâm vào tình trạng phá sản nói tại Điều 2 của Luật phá sản doanh nghiệp, nếu kinh doanh bị thua lỗ trong 2 năm liên tiếp đến mức không trả được các khoản nợ đến hạn, trong 3 tháng liên tiếp không trả đủ lương cho người lao động theo thỏa ước lao động tập thể và hợp đồng lao động. 2. Khi xuất hiện dấu hiệu lâm vào tình trạng phá sản như trên, doanh nghiệp phải áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết để khắc phục tình trạng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn như: Có phương án tổ chức lại sản xuất kinh doanh, quản lí chặt chẽ các khoản chi phí, tìm thị trường tiêu thụ sản phẩm; có biện pháp xử lí hàng hóa, sản phẩm, vật tư tồn đọng; thu hồi các khoản nợ và tài sản bị chiếm dụng; thương lượng với các chủ nợ để hoãn, mua, bảo lãnh, giảm và xóa nợ; tìm kiếm các khoản tài trợ và các khoản vay để trang trải các khoản nợ đến hạn và đầu tư đổi mới công nghệ. 3. Sau khi đã áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết trên đây mà doanh nghiệp vẫn gặp khó khăn, không khắc phục được tình trạng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn thì doanh nghiệp đã lâm vào tình trạng phá sản và phải xử lí theo quy định của Luật phá sản doanh nghiệp. Như vậy, theo Luật phá sản doanh nghiệp, chỉ có thể áp dụng thủ tục phá sản đối với một doanh nghiệp khi đã lâm vào tình trạng phá sản, tức là phải có đầy đủ ba điều kiện trên. 13 Có thể nhận thấy rằng, Luật phá sản doanh nghiệp và Nghị định số 189/CP (1994) đã có những quy định khá chặt chẽ về điều kiện để xác định doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản. Tuy nhiên, với những quy định chặt chẽ như vậy, pháp luật phá sản đã đi theo hướng thủ tục phá sản được áp dụng là để xử lý tài sản của con nợ hơn là để phục hồi doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản. Bởi vì, trên thực tế, chờ cho đến lúc hội đủ các điều kiện trên mới mở thủ tục giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản thì doanh nghiệp sẽ không có một khả năng tài chính nào để khôi phục lại doanh nghiệp của mình và lúc đó nếu mở thủ tục phá sản cũng chỉ để thanh lý, chứ không phải để khôi phục doanh nghiệp. Như vậy, một mục đích quan trọng của việc ban hành Luật phá sản doanh nghiệp (tạo điều kiện cho doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản khôi phục hoạt động kinh doanh, nhằm trở lại thương trường) đã không đạt được. Nhằm khắc phục hạn chế này, Luật phá sản năm 2004 quy định theo hướng đơn giản hóa tiêu chí xác định tình trạng phá sản, tôn trọng quyền thỏa thuận so với Luật phá sản năm 1993, theo Điều 3 thì "doanh nghiệp, hợp tác xã không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn, khi chủ nợ yêu cầu thì coi là lâm vào tình trạng phá sản". Như vậy, tiêu chí này đã được quy định đơn giản hơn trước, dễ thực hiện vì không căn cứ vào thời gian thua lỗ, nguyên nhân của tình trạng thua lỗ, tạo điều kiện cho việc sớm mở thủ tục phá sản, cũng như tạo khả năng phục hồi cho hoạt động sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã, điều đó có ý nghĩa quan trọng, bởi nếu xác định tình trạng này muộn sẽ có rất ít cơ hội thành công, cho dù đó là thủ tục thanh toán hay là tình trạng phục hồi. Qua khái niệm trên ta thấy dấu hiệu để xác định doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản là doanh nghiệp, hợp tác xã đó không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu và như quy định tại Mục 2 Chương I Nghị quyết số 03/2005/NQ-HĐTP ngày 28/04/2005 thì việc không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ đã có yêu cầu thanh toán được hiểu cụ thể như sau: 14 - Có các khoản nợ đến hạn: Các khoản nợ đến hạn phải là các khoản nợ không có bảo đảm hoặc có bảo đảm một phần (chỉ tính phần không có bảo đảm) đã rõ ràng được các bên xác nhận, có đầy đủ giấy tờ, tài liệu để chứng minh và không có tranh chấp. - Chủ nợ đã có yêu cầu thanh toán nhưng doanh nghiệp, hợp tác xã không có khả năng thanh toán. Yêu cầu của chủ nợ thanh toán các khoản nợ đến hạn phải có căn cứ chứng minh là chủ nợ đã có yêu cầu, nhưng không được doanh nghiệp, hợp tác xã thanh toán (như văn bản đòi nợ của chủ nợ, văn bản khất nợ của doanh nghiệp, hợp tác xã...). Nghiên cứu dấu hiệu mất khả năng thanh toán nợ đến hạn, về phương diện lý luận cũng như thực tiễn cần xem xét một số khía cạnh cụ thể sau: Thứ nhất, mất khả năng thanh toán không có nghĩa là doanh nghiệp, hợp tác xã hoàn toàn cạn kiệt tài sản. Doanh nghiệp có thể còn rất nhiều tài sản mà vẫn mất khả năng thanh toán, chỉ vì tài sản đó không thể bán được, cho nên doanh nghiệp không có tiền để thanh toán các khoản nợ. Thứ hai, mất khả năng thanh toán không chỉ là hiện tượng doanh nghiệp không thanh toán được nợ mà nó còn thể hiện doanh nghiệp đang lâm vào tình trạng tài chính tuyệt vọng, trừ khi có sự can thiệp của tòa án hoặc sự giúp đỡ của các chủ nợ. Thứ ba, đối với doanh nghiệp tư nhân, nếu trong hoạt động sản xuất kinh doanh có giao kết bất kì hợp đồng nào mà sau đó phát sinh ra các khoản nợ thì các khoản nợ này được coi là cơ sở để đánh giá tình trạng phá sản của doanh nghiệp. Nhưng ở đây cũng cần phân biệt với các khoản nợ cho do chủ doanh nghiệp tư nhân xác lập trên cơ sở những hợp đồng phục vụ cho sinh hoạt cá nhân hoặc gia đình họ vì nó không xuất phát từ hoạt động sản xuất kinh doanh. 15