Tài liệu Pháp luật về trao quyền sử dụng đất từ nhà nước cho các chủ thể kinh doanh bất động sản tại việt nam (tt)

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH ---o0o--- NINH THỊ HIỀN PHÁP LUẬT VỀ TRAO QUYỀN SỬ DỤNGĐẤT TỪ NHÀ NƯỚC CHO CÁC CHỦ THỂ KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN TẠI VIỆT NAM Chuyên ngành : Luật kinh tế Mã số : 62.38.01.07 TÓM TẮT LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC TP.HỒ CHÍ MINH - NĂM 2017 Công trình được hoàn thành tại Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh Người hướng dẫn khoa học: PGS,TS. Phạm Duy Nghĩa Phản biện 1: Phản biện 2: Phản biện 3: Luận án sẽ được bảo vệ trước Hội đồng luận án cấp Trường họp tại phòng ….. Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, địa chỉ: số 2 đường Nguyễn Tất Thành,Phường 12, Quận 4, Thành phố Hồ Chí Minh, vào hồi ….giờ….ngày…..tháng…năm…. Có thể tìm hiểu Luận án tại thư viện trường đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh, số 2 Nguyễn Tất Thành, Phường 12, Quận 4, Thành phố Hồ Chí Minh hoặc Thư viện Khoa học Tổng hợp thành phố Hồ Chí Minh. 1 PHẦN MỞ ĐẦU I. Tính cấp thiết của đề tài Từ năm 1986, Việt Nam bước vào thời kỳ đổi mới với mục tiêu “kiên quyết xoá bỏ cơ chế tập trung quan liêu, bao cấp, chấp nhận nền kinh tế vận động theo cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước bằng pháp luật, kế hoạch, chính sách và các công cụ khác”1 nhằm đưa đất nước thoát khỏi tình trạng nghèo nàn lạc hậu. Pháp luật Việt Nam là thể chế hóa đường lối, chủ trương của Đảng, thể hiện ý chí của nhân dân. Đảng lấy chủ nghĩa Mác Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh làm nền tảng tư tưởng, kim chỉ nam cho hành động, lấy tập trung dân chủ làm nguyên tắc tổ chức cơ bản. C. Mác cho rằng “đất đai là nguồn của mọi sản xuất và của mọi tồn tại”2. “Để đảm bảo sự công bằng trong phân phối giá trị thặng dư, thì đất đai phải thuộc công hữu, sở hữu Nhà nước, Nhà nước vừa bảo vệ chế độ công hữu về tư liệu sản xuất, vừa bảo vệ bình đẳng về lao động và bình đẳng trong việc phân chia các sản phẩm”3. Theo ý thức hệ tư tưởng đó, đất đai ở Việt Nam thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu, đặc biệt trong hoạt động điều phối quyền sử dụng đất từ Nhà nước cho hoạt động sản xuất kinh doanh. Báo cáo Ban chấp hành Trung ương Đảng khóa IX khẳng định phát triển thị trường bất động sản phải “làm cho quyền sử dụng đất chuyển thành hàng hoá một cách thuận lợi, đất đai trở thành nguồn vốn quan trọng cho phát triển. Giá bất động sản được hình thành theo nguyên tắc thị trường. Nhà nước tác động đến giá đất trên thị trường bằng các chính sách kinh tế vĩ mô trên cơ sở quan 4 hệ cung - cầu về đất đai” , bảo đảm hài hoà các lợi ích của Nhà nước, của người sử dụng đất, của người giao lại quyền sử dụng đất và của nhà đầu tư. Để quyền sử dụng đất thuộc sở hữu toàn dân được trao cho người sử dụng đất phải trải qua ba quy trình. Quy trình chính trị là quá trình hình thành thị trường quyền sử dụng đất thông qua bản quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất, các ưu tiên về chính sách sử dụng đất. Trong quy trình hành chính, 1 Báo cáo chính trị của Ban Chấp hành Trung ương Đảng tại Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ VI ngày 15/12/1986, truy cập ngày 15/8/2016 từ http://dangcongsan.vn/tu-lieu-van-kien/van-kiendang/van-kien-dai-hoi/khoa-vi.html 2 C.Mác và Ph. Ăng-Ghen toàn tập, tập 46 phần 1, NXB Chính trị quốc gia sự thật- Hà Nội, tr. 73. 3 C.Mác, Ph.Ăng-Ghen, V.I.Lê-Nin, Về chủ nghĩa xã hội và chủ nghĩa cộng sản, NXB Sự thật, Hà Nội – 1986.tr.267. 4 Báo cáo của Ban chấp hành Trung ương Đảng khóa IX ngày 10/4/2006 về phương hướng, nhiệm vụ phát triển kinh tế - xã hội năm năm 2006 - 2010, Văn kiện đại hội khóa X. 2 các cơ quan nhà nước thiết lập cơ chế điều tiết thị trường quyền sử dụng đất. Thông qua quy trình dân sự, Nhà nước chuyển quyền sử dụng đất đến tay người sử dụng đất thuộc mọi thành phần kinh tế. Theo Quyết định số 455/QĐ-BTNMT ngày 21/3/2017 về phê duyệt và công bố kết quả thống kê diện tích đất năm 2015 của Bộ Tài nguyên và Môi trường, tính đến ngày 31/12/2015 tổng diện tích đất tự nhiên cả nước là 33.123.077 ha gồm diện tích đất phi nông nghiệp là 27.302.206 ha, diện tích nhóm đất phi nông nghiệp là 3.697.829 ha, nhóm đất chưa sử dụng là 2.123.042 ha. Trong nhóm đất phi nông nghiệp thì diện tích đất theo đối tượng sử dụng là 1.829.724 ha và diện tích theo đối tượng quản lý là 1.868.087 ha. Báo cáo công tác quản lý nhà nước về đất đai của Bộ Tài nguyên và Môi trường cho biết tính đến ngày 20/7/2015 cả nước đã cấp được 41.757.000 Giấy chứng nhận với diện tích 22.963.000 ha, đạt 94,9% diện tích cần cấp các loại đất chính. Tất cả các tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương đều cơ bản hoàn thành mục tiêu cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Ngoài ra, theo Ông Lê Thanh Khuyến – Tổng Cục trưởng Tổng cục Quản lý đất đai thì công tác xác định giá đất được thực hiện có hiệu quả, góp phần minh bạch trong xác định giá đất, trong đấu giá quyền sử dụng đất, tăng nguồn thu từ đất đai cho ngân sách Nhà nước, nếu năm 2013 là 54.313 tỷ đồng, năm 2014 là 55.563 tỷ đồng, năm 2015 là 83.530 tỷ đồng, đến năm 5 2016, con số này đã là 122.603 tỷ đồng . Bên cạnh những thành công đã đạt được, theo Báo cáo "Công khai thông tin quản lý đất đai ở Việt Nam" ngày 12/12/2014 của Ngân hàng Thế giới thì hoạt động trao quyền sử dụng đất tại Việt Nam trong thời gian qua đã bộc lộ nhiều bất cập như “tham nhũng”, bị thao túng bởi lợi ích nhóm,góp phần tạo ra bất bình đẳng và mất ổn định xã hội. Nguyên nhân cho các bất cập này gồm hai nhóm: Thứ nhất, cấu trúc quyền sở hữu đất đai của Việt Nam chưa phân biệt quyền sử dụng đất đã trao cho người sử dụng đất với quyền sử dụng đất chưa trao cho người sử dụng đất “đất công” nhằm xác định cơ chế điều tiết riêng biệt cho từng loại đất. Khái niệm sở hữu toàn dân về đất đai là một “một khái niệm trừu tượng, chưa chỉ ra được chủ thể sở hữu cũng như đối tượng sở hữu trên thực tế và việc thực hiện quyền đối với đất đai của mỗi người 5 Lê Thanh Khuyến (2017), Ngành Quản lý đất đai – Những thành tích nổi bật trong năm 2017. Truy cập lần cuối ngày 8/10/2017 từhttp://www.gdla.gov.vn/index.php/news/Hoatdong-trong-nganh/Nganh-Quan-ly-dat-dai-Nhung-thanh-tich-noi-bat-trong-nam-20171926.html 3 dân được hiện thực hóa như thế nào”6 dẫn đến tình trạng "chính quyền đang 7 có quyền lực độc quyền đáng kể trong việc giao và cho thuê đất” , có quá nhiều cơ quan có quyền quyết định đối với sử dụng và chiếm hữu đất đai, 8 “Nhà nước không quan tâm đến quyền hưởng dụng của mình” , “không biết cách hưởng lợi, không được hưởng lợi, hoặc có được hưởng lợi nhưng 9 không đáng kể” nên “một phần địa tô chênh lệch từ đất chưa được tập trung vào ngân sách Nhà nước”10. Thứ hai, quy trình chính trị chưa tập hợp được thông tin từ các chuyên gia, thông tin dự báo thị trường từ các nhà đầu tư, các nhóm lợi ích liên quan và nhận được sự đồng thuận từ phía người dân. Hoạt động trao quyền sử dụng đất tập trung chủ yếu vào cơ chế điều phối hành chính quan liêu (bureaucratic coordination)11, với hệ thống các cơ quan thẩm quyền có chức năng bị phân mảnh, thủ tục hành chính kém minh bạch. Quy trình hành chính giúp cụ thể hóa quyết định chính trị. Cuối cùng quy trình dân sự là bước cụ thể hóa quyết định hành chính, các nguyên tắc thị trường chưa kích thích được sự phát triển “việc giao quyền quản lý, khai thác, sử dụng đất đai chưa phù hợp với kinh tế thị trường và hiệu quả chưa cao”12. Suy cho cùng, phân bổ đất công trước hết là một quyết định chính trị, được thông qua bởi một quy trình chính trị. Sau hơn 30 năm thực hiện chính sách đổi mới, “kinh tế phục hồi còn 6 Đinh Dũng Sĩ (2003), “Bảo vệ quyền sở hữu toàn dân về đất đai và quyền sử dụng đất của người sử dụng đất: Thực trạng và kiến nghị”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật số 10/2003, tr.57. 7 Ngân hàng Thế giới tại Việt Nam, Đại sứ quán Đan Mạch, Đại sứ quán Thụy điển (2011).Nhận diện và giảm thiểu các rủi ro dẫn đến tham nhũng trong quản lý đất đai ở Việt Nam, NXB Chính trị Quốc Gia- Sự thật, tr.37. 8 Trần Quang Huy (2008), Pháp luật về hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất, Luận án tiến sĩ Luật học, Viện nhà nước và pháp luật, Viện khoa học xã hội Việt Nam, tr.20. 9 Phạm Hữu Nghị (2005), “Vai trò của Nhà nước trong việc thực hiện quyền sở hữu toàn dân về đất đai” Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 1. 10 Phát biểu của bà Tô Quỳnh Thảo, Phó Trưởng phòng, Cục Quản lý công sản (Bộ Tài chính), Tổng thu NSNN từ đất ước đạt gần 50.000 tỷ đồng năm 2015, http://vietnamfinance.vn truy cập ngày 10/2/2017. 11 Tác giả Konai János là giáo sư kinh tế đại học Havard và Viện sĩ viện hàn lâm Khoa học Hungary. Konai János (1991), Socialist system the political economy of communism, Princeton University Press Oxford University Press, Dịch giả Nguyễn Quang A (2002), Hệ thống Xã hội chủ nghĩa chính trị kinh tế học phê phán, NXB Văn Hóa- Thông tin, Hội khoa học kinh tế Việt Nam, Tr. 96. 12 Báo cáo đánh giá kết quả thực hiện nhiệm vụ phát triển kinh tế - Xã hội 5 năm 2011-2015 và phương hướng, nhiệm vụ phát triển kinh tế - Xã hội 5 năm 2016-2020, truy cập ngày 12/2/2017 từ http://dangcongsan.vn/tu-lieu-van-kien/van-kien-dang/van-kien-dai-hoi/khoaxii.html 4 chậm, tăng trưởng chưa đạt chỉ tiêu đề ra; chất lượng tăng trưởng một số mặt còn thấp, thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa còn nhiều vướng mắc, chưa tạo được đột phá thúc đẩy phát triển kinh tế - xã hội”13. Đất đai là “nguồn gốc giàu có cho chủ sở hữu”14 vẫn chưa đem lại cho Việt Nam sự phát triển kinh tế. Vậy câu hỏi đặt ra là trong điều kiện đất đai thuộc sở hữu toàn dân thì bản chất của trao quyền sử dụng đất từ Nhà nước cho người sử dụng đất, đặc biệt là các chủ thể kinh doanh bất động sản là gì? Hoạt động này diễn ra theo những quy trình, hình thức và trình tự, thủ tục nào? Các quy trình, hình thức và trình tự thủ tục này tác động như thế nào đến thị trường đất đai và hiệu quả của việc phân phối nguồn lực đất đai? Trong bối cảnh nêu trên tác giả đã chọn đề tài “Pháp luật về trao quyền sử dụng đất từ Nhà nước cho các chủ thể kinh doanh bất động sản tại Việt Nam” làm đề tài nghiên cứu cho luận án tiến sĩ của mình. II. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài (i) Mục đích nghiên cứu Mục đích nghiên cứu của Luận ánnhằm làm sáng tỏ những vấn đề lý luận, các khía cạnh pháp lý của hoạt động trao QSDĐtừ Nhà nước cho các chủ thể kinh doanh bất động sản một cách có hệ thống. Luận án cũng nhận diện các nhân tố và mối quan hệ nhân quả của các sự kiện đang diễn ra trong hoạt động trao QSDĐ thuộc sở hữu toàn dân tại Việt Nam. Sau khi phân tích và đánh giá những hạn chế của pháp luật, luận án góp phần hoàn thiện lý luận về hoạt động trao QSDĐ cho các chủ thể kinh doanh bất động sản, luận án đề xuất kiến nghị các giải pháp nhằm tiếp tục hoàn thiện pháp luật về hoạt động trao QSDĐ từ Nhà nước cho các chủ thể kinh doanh bất động sản tại Việt Nam. (ii) Nhiệm vụ nghiên cứu Để thực hiện được mục đích nói trên luận án có bốn nhiệm vụ cụ thể sau: - Nghiên cứu, phân tích, so sánh và đánh giá cũng như rút ra những kết luận từ tài liệu nghiên cứu từ nhiều nguồn khác nhau về hoạt động trao QSDĐ từ nhà nước cho các chủ thể kinh doanh bất động sản. - Nghiên cứu, làm rõ cơ sở lý luận về cấu trúc QSDĐ, bản chất của hoạt động trao QSDĐtừNhà nước cho chủ thể kinh doanh bất động sản. Nhận diện QSDĐ mà Nhà nước chưa trao cho NSDĐ. 13 Báo cáo đánh giá kết quả thực hiện nhiệm vụ phát triển kinh tế xã hội 5 năm 2011 – 2015 và phương hướng, nhiệm vụ phát triển kinh tế - xã hội 5 năm 2016 – 2020, Đại hội Đảng khóa XII. 14 Các Mác, Tư bản phê phán khoa kinh tế chính trị, quyển thứ 3, tập III, toàn bộ quá trình của sản xuất tư bản chủ nghĩa, NXB. Sự thật, Hà Nội – 1963. tr.81. 5 - Nghiên cứu thực trạng pháp luật, từ văn bản đến thực tiễn triển khai để làm rõ cơ sở cho việc đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật đất đai. Tác giả chọn lọc những nội dung quan trọng nhất trong hệ thống các quy phạm pháp luật liên quan đến đề tài để nghiên cứu. - Kết hợp với việc so sánh đối chiếu pháp luật Việt Nam với pháp luật các nước mà pháp luật đất đai của Việt Nam có nhiều điểm tương đồng cũng như các nước có nền kinh tế thị trường phát triển nhằm rút ra bài học kinh nghiệm trong việc hoàn thiện pháp luật trong lĩnh vực trao QSDĐ từ Nhà nước cho các chủ thể KDBĐS tại Việt Nam. III. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu (i) Đối tượng nghiên cứu của luận án gồm: - Các lý thuyết, các quan điểm khoa học, đặc biệt là những quan điểm về của Chủ nghĩa Mác – Lênin và các quan điểm đã được thừa nhận rộng rãi ở các nước có nền kinh tế thị trường phát triển về hoạt động trao QSDĐcủa Nhà nước. - Các nhận xét, đánh giá của các nhà khoa học về hoạt động trao QSDĐ từ Nhà nước cho các chủ thể KDBĐStừ các sách, tạp chí chuyên ngành luật trên thế giới và Việt Nam, các báo cáo do các cơ quan chính phủ hoặc các tổ chức phi chính phủ công bố vàcác luận án tiến sĩ; - Các quy định của pháp luật về trao QSDĐtại Việt Nam và một số nước trên thế giới thể hiện tại Hiến pháp, các đạo luật, các nghị định, thông tư. - Thực tiễn áp dụng pháp luật trao QSDĐ ở Việt Nam và một số quốc gia nghiên cứu thể hiện tại các bản án, các quyết định hành chính và các hợp đồng thỏa thuận. (ii) Phạm vi nghiên cứu Với tên đề tài nghiên cứu “Pháp luật về trao quyền sử dụng đất từ Nhà nước cho các chủ thể kinh doanh bất động sảntại Việt Nam”, từ mục đích và nhiệm vụ đặt ra, phạm vi nghiên cứu của đề tài giới hạn ở những nội dung như sau: - Cấu trúc quyền sở hữu đất đai, phân biệt QSDĐ chưa trao cho NSDĐ với QSDĐ đã trao cho NSDĐ; - Quy trình và thẩm quyền phân phối đất đai của các cơ quan có thẩm quyền trao QSDĐ. - Trình tự thủ tục trao QSDĐ, hình thức pháp lý của hoạt động trao QSDĐ. Hoạt động trao QSDĐ từ Nhà nước cho các chủ thể KDBĐS là một hoạt động phức tạp liên quan đến nhiều lĩnh vực như cơ chế phân cấp, phân quyền của hoạt động quản lý nhà nước, chính sách quản lý tài sản và đầu tư công, tác giả không thể đề cập đến tất cả các vấn đề liên quan mà chỉ tập trung vào các vấn đề mang tính trọng tâm như; Cấu trúc quyền sở hữu đất 6 đai; quy trình, trình tự thủ tục trao QSDĐ; chủ thể trao QSDĐ, các hình thức trao QSDĐ và giám sát hoạt động trao QSDĐ. Những nội dung có liên quan khác tác giả lồng ghép vào những phần có liên quan trong luận án hoặc xin được tiếp tục thực hiện trong các công trình nghiên cứu khác. Về phạm vi không gian: tác giả chọn Việt Nam là trọng tâm nghiên cứu, kết hợp với việc so sánh cách thức mà đất đai được nắm giữ và chuyển giao vào thị trường BĐS ở các nước khác gồm Hoa Kỳ, Pháp và Trung Quốc, nhằm có những đánh giá toàn diện cho vấn đề nghiên cứu. IV. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu Luận án được thực hiện dựa trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa Mác-Lê nin, tư tưởng Hồ Chí Minh, quan điểm đường lối của Đảng và Nhà nước về chính sách đất đai và phát triển thị trường đất đai. Để đạt được kết quả nghiên cứu, Luận án đã sử dụng phương pháp tổng hợp và phân tích;Phương pháp so sánh;Phương pháp khảo sát; Phương pháp nghiên cứu lịch sử và Phương pháp kinh tế và luật. V. Ý nghĩa khoa học của Luận án Kết quả nghiên cứu của Luận án đóng góp những quan điểm khoa học về cơ sở lý luận trong cấu trúc quyền sở hữu đất đai, quy trình trao quyền SDĐ, phân quyền trong quyền đại diện sở hữu toàn dân về đất đai. Luận án cũng phân tích thực trạng pháp luật chỉ rõ những bất cập về phân quyền và hình thức trao QSDĐ hiện hành tại Việt Nam. Luận án là tài liệu tham khảo có giá trị đối với sinh viên, những người làm công tác nghiên cứu và những người làm công tác thực tiễn trong lập pháp, hành pháp và tư pháp cũng như mọi đối tượng của quản lý nhà nước về đất đai. CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU, NHỮNG VẤN ĐỀ CẦN TIẾP TỤC NGHIÊN CỨU VÀ CƠ SỞ LÝ THUYẾT 1.1. Tổng quan tình hình nghiên cứu Cho đến thời điểm này tại Việt Nam và trên thế giới có rất nhiều công trình nghiên cứu đến liên quan đến đề tài luận án đã được công bố, có thể khái quát thành các nhóm chính sau: i) Bàn về sở hữu đất đai; có các công trình nghiên cứu“Sự bí ẩn của vốn” (The Mystery of capital) của tác giả Hernando de Soto. Tác giả Robin Rajack trong bài viết “Quyền sở hữu và quản lý công về vấn đề đất đai có mang lại hiệu quả cho thị trường đất đai?” (Does Public Ownership and Management of land Matter for Land Market Outcomes?). Công trình nghiên cứu “Chế độ pháp lý về sở hữu và quyền tài sản đối với đất đai”của tác giả Phạm Văn Võ;Tác giả Đặng Hùng Võ, Nguyễn Văn Thắng, T&C Consulting trong nghiên cứu “Về vấn đề cải thiện quản trị đất đai ở Việt Nam”. 7 ii) Nghiên cứu quy trình chính trị trong phân bổ đất đaicó công trình của hai tác giả Jeffrey Pome, Jody W. Lipford trong bài viết “Việc phân bổ mang tính chính trị của quyền sở hữu: Một áp dụng cho quy định sử dụng đấttừ cấp tiểu bang” (The Political Allocation of Property Rights: An Application to State Land Use Regulation); iii) Nghiên cứu về vai trò của cơ quan quản lý hành chính về đất đai có các tác giả: Gary D.Libecap với công trình “Quyền tài sản trong lịch sử kinh tế, gợi ý cho nghiên cứu” (Property Rights in Economic History: Implications for Research). Tác giả Arthur C. Nelson, trong tác phẩm “Nền tảng cho việc tài trợ phát triển bất động sản” (Foundation of Real Estate Development Financing); iv) Nghiên cứu cơ quan nhà nước với vai trò là một bên trong hoạt động trao quyền sử dụng đất có các công trình:Tác giả Nhiêu Hội Lâm với “Kinh tế học đô thị” và công trình “Cơ chế nhà nước thu hồi đất và chuyển dịch đất đai tự nguyện tạiViệt Nam” của Ngân hàng Thế giới. v) Bàn về thị trường bất động sản công có các tác giả: Nhóm tác giả James W.Kolari, Jian Yang, và Guozhong Zhu trong bài viết “Hội nhập thị trường bất động sản công châu Âu (European Public real estate market integration); Bài viết “Đất của ai? Kinh tế chính trị về quyền sở hữu đất trong nền kinh tế chuyển đổi” (Whose Land? The Political Economy of Land Titling in Transitional Economies) của tác giả Peter Ho, Max Spoor; Công trình nghiên cứu “Những cấptrung gian củaquyền sở hữuvàthị trường nhà đấtđang nổi lêntại thành phố HồChí Minh, Việt Nam” (Intermediate Levels of Property Rights and the Emerging Housing Market in Ho Chi Minh City, Vietnam) của tác giả Truong Thien Thu và Perera; Tác giả Thái Bá Cẩn tại công trình “Thị trường bất động sản những vấn đề lý luận và thực tiễn tại Việt Nam”; vi) Bàn về hình thức trao quyền sử dụng đất có: Ngân hàng Thế giới tại Việt Nam, Đại sứ quán Đan Mạch, Đại sứ quán Thụy Điển (2011) tại công trình “Nhận diện và giảm thiểu các rủi ro dẫn đến tham nhũng trong quản lý đất đai ở Việt Nam”; Tác giả Lưu Quốc Thái trong 3 bài viết “Yếu tố thị trường trong quan hệ đất đai giữa nhà nước và NSDĐ trong thị trường QSDĐsơ cấp”; công trình nghiên cứu “Pháp luật về thị trường quyền sử dụng đất – thực trạng và hướng hoàn thiện” và bài viết “Quá trình thị trường hóa đất đai ở Trung Quốc một số đánh giá và bài học kinh nghiệm”;Công trình nghiên cứu “Vốn hóa đất đai trong nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam” của tác giả Trần Thị Minh Châu. vii) Bàn về hình thức quản lý mang tính pháp lý trong hoạt động trao quyền sử dụng đất,Tác giả Daniel P.Selmi trong nghiên cứu về “Sự chuyển 8 hóa hợp đồng trong quy định sử dụng đất” (The Contract Transformation in Land Use Regulation); Tác giả Zhenhuan Yuan trong bài viết “Các quyền sử dụng đất tại Trung Quốc” (Land Use Rights in China). 1.2. Đánh giá tình hình nghiên cứu Từ các nghiên cứu trêncó thể đưa đến những nhận thức cơ bản sau: Thứ nhất, cấu trúc quyền sở hữu đất đai được chia thành đất công và đất tư. Nhà nước chuyển đất công vào khu vực tư và cũng là bên nhận chuyển nhượng QSDĐ tư thành đấtcông, thuộc sở hữu nhà nước. Có những thành phố quản lý đất công kém làm thất bại thị trường đất đai. Thứ hai,để một diện tích đất chuyển từ nhà nước đến người sử dụng thường trải qua ba quy trình gồm: quy trình chính trị, quy trình hành chính và quy trình dân sự. Trong quy trình chính trị, Nhà nước sử dụng quyền lực để bảo vệ lợi ích chung của cả cộng đồng, bảo vệ môi trường và các mục tiêu về phát triển kinh tế xã hội. Trong quy trình hành chính, Nhà nước tổ chức điều tiết đất đai. Quy trình dân sự, nhà nước kích thích và hướng dẫn thị trường đất đai phát triển. Thứ ba,nguồn thu từ kinh doanh đất đai đô thị là trụ cột quan trọng của ngân sách nhà nước. Việc nhà nước trao QSDĐ cho NSDĐđể thu về một giá trị bằng tiền là việc kinh doanh, đồng thời sử dụng nguồn lực đất đai nhằm đạt được mục tiêu phát triển kinh tế xã hội. Thứtư, cơ chế điều phối thị trường về đất đai đã phát triển tại các nước nghiên cứu. Hình thức quản lý mang tính pháp lý trong hoạt động trao QSDĐbằng hợp đồng thỏa thuận đã được áp dụng rộng rãi và thành công ở các quốc gia nghiên cứu. Thứnăm, một số quốc gia đã tổ chức thành công thị trường đất công (thị trường sơ cấp),thị trường đã được vận hành theo các nguyên tắc thị trường có sự điều tiết của nhà nước, việc trao QSDĐ từ nhà nước cho các chủ thể KDBĐS được điều tiết theo nguyên tắc thị trường. So sánh các công trình nghiên cứu về pháp luật đất đai của các nước có nền kinh tế thị trường phát triển và các công trình liên quan đến hoạt động trao QSDĐ từ Nhà nước vào hoạt động KDBĐSở Việt Nam có thể rút ra một số nhận xét về tổng quan tình hình nghiên cứu như sau: Thứ nhất, do tính đặc thù của đất đai, dù đất đai thuộc sở hữu công hay sở hữu tư nhân, thì nhà nước vẫn giữ vai trò là người quản lý và điều tiết tài nguyên đất đai cho việc phát triển kinh tế xã hội. Thị trường đất đai ở bất kỳ quốc gia nào cũng bị điều tiết rất chặt chẽ bởi nhà nước. Thứ hai, quyền sở hữu đất đai được tách bạch giữa QSDĐ đã trao cho NSDĐ (đất tư) và QSDĐ chưa trao cho NSDĐ vẫn là tài sản công (gọi là đất công). Các nước có nền KTTT phát triển đã có các quy định pháp luật riêng để 9 quản lý cũng như điều tiết đất công khi chuyển đất công tham gia vào hoạt động KDBĐS, đảm bảo hiệu quả SDĐcho việc phát triển kinh tế xã hội. Thứ ba, Việt Nam cần nghiên cứu và có chính sách phù hợp nhằm quản lý khối công sản này, theo cơ chế thị trường để đất đai trở thành một trong những nguồn lực tạo ra của cải cho xã hội. Đề tài luận án được thực hiện trong bối cảnh trên, khi hoàn thành đề tài có ý nghĩa khoa học và thực tiễn, nhằm góp phần hoàn thiện pháp luật đất đai trong lĩnh vực chuyển QSDĐ từ Nhà nước vào hoạt động KDBĐS tại Việt Nam trong thời gian đến. 1.3. Cơ sở lý thuyết Luận án tuân thủ lý thuyết địa tô của Karl Marx; Quan điểm của Marx về công bằng xã hội;Lý thuyết về chế độ sở hữu và quyền tài sản; Lý thuyết về chế độ sở hữu toàn dân về đất đai tại Việt Nam; Lý thuyết về vai trò của Nhà nước trong tạo lập thị trường BĐS;Lý thuyết về thị trường BĐS sơ cấp; Lý thuyết cạnh tranh;Lý thuyết nhóm lợi ích; Lý thuyết lợi ích nhóm;Quan điểm của Đảng Cộng sản Việt Nam về công bằng trong phân phối nguồn lực đất đai; 1.4. Câu hỏi nghiên cứu và giả thuyết nghiên cứu 1.4.1. Câu hỏi nghiên cứu Đề tài được tiến hành để trả lời 03 câu hỏi nghiên cứu sau: Thứ nhất, bản chất của trao QSDĐ từ nhà nước cho các chủ thể KDBĐS tại Việt Nam là gì? Hoạt động này diễn ra với các quy trình chính trị, hành chính và dân sự như thế nào? Hoạt động này giống và khác với việc bán đất công cho tư nhân nhằm phát triển đất ở các quốc gia khác như thế nào? Thứ hai, pháp luật đất đai hiện hành tại Việt Nam quy định như thế nào về việc trao QSDĐ từ Nhà nước cho các chủ thể KDBĐS? Quy định này tác động như thế nào đến hiệu quả của việc phân bổ nguồn lực đất đai? Thứ ba, có thể rút ra những bài học kinh nghiệm và thực tiễn trong việc bán đất công cho tư nhân phát triển kinh doanh BĐS ở các quốc gia khác là gì? Những bài học kinh nghiệm nào có thể áp dụng để hoàn thiện pháp luật về trao QSDĐtừ nhà nước cho các chủ thể KDBĐStại Việt Nam? 1.4.2. Giả thuyết nghiên cứu Trên cơ sở nền tảng khung lý thuyết, khung pháp lý quy định tại Luật Đất đai, Luật Kinh doanh bất động sản, Luật Nhà ở, Bộ Luật dân sự, Luật Doanh nghiệp, Luật Thương mại, Luật Đầu tư, các quy định pháp luật liên quan đến chuyển QSDĐ, các tài liệu tham khảo, để trả lời 3 câu hỏi nghiên cứu kể trên, luận án dựa vào ba giả thuyết khoa học sau đây: Thứ nhất, QSDĐnhà nước trao cho các chủ thể KDBĐS bao gồm quyền sử dụng một diện tích đất nhất định và quyền phát triển trên diện tích đất đó. Việc chuyển QSDĐtừ nhà nước vào hoạt động kinh doanh bất động 10 sản chủ yếu ở quy trình hành chính như hiện nay, ngoài một số thành tựu đã đạt được, vẫn còn gây ra nhiều bất cập và thiệt hại cho nền kinh tế xã hội. Thứ hai, việc chuyển QSDĐtừ nhà nước vào hoạt động KDBĐS có thể diễn ra theo hai cơ chế, điều phối hành chính hoặc kinh tế thị trường. Hoạt động trao QSDĐvận hành theo cơ chế và nguyên tắc thị trường, chấp nhận cạnh tranh và có sự quản lý của nhà nước sẽ làm cho việc phân bổ tài nguyên đất đai vào hoạt động sản xuất kinh doanh trở thành nguồn lực thúc đẩy phát triển nền kinh tế đất nước. Thứ ba, các quốc gia phát triển đã có kinh nghiệm lập pháp và thực thi hiệu quả lĩnh vực pháp luật này, các kinh nghiệm này cần được khái quát hóa. Việt Nam cần tham khảo những kinh nghiệm và bài học từ các quốc gia này nhằm hoàn thiện pháp luật về chuyển QSDĐ từ nhà nước vào hoạt động KDBĐS trong thời gian đến. CHƯƠNG 2: CƠ SỞ LÝ THUYẾT CỦA VIỆC TRAO QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT TỪ NHÀ NƯỚC CHO CÁC CHỦ THỂ KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN 2.1. Lý luận chung về quyền sở hữu đất đai Quyền sở hữu đất đai là quyền sở hữu bị hạn chế bởi nhà nước. Tùy từng thời kỳ phát triển, Nhà nước thiết lập cấu trúc quyền sở hữu đất đai cho phù hợp với sự phát triển. Việc phân chia đất đai thành đất công, đất chưa trao cho NSDĐ với đất tư, QSDĐ đã trao cho NSDĐ nhằm có những cơ chế điều tiết khác nhau cho từng loại đất, từng chủ sở hữu QSDĐ. Việc phân biệt này nhằm có những cơ chế điều tiết phù hợp khi Nhà nước điều tiết đất đai từ mục đích sử dụng này sang mục đích sử dụng khác, hay chuyển QSDĐ từ tư nhân về cho Nhà nước hoặc từ nhà nước trao cho NSDĐ thuộc khu vực tư. Dù khái niệm sở hữu toàn dân có tính đặc thù, song cấu trúc quyền sở hữu đất đai của Việt Nam, xét về khía cạnh các quyền tài sản, thực ra cũng tương tự với một số quốc gia Hoa Kỳ, Pháp và Trung Quốc. Việc trao QSDĐ từ Nhà nước phần lớn có đối tượng là QSDĐ mà Nhà nước chưa trao cho NSDĐ (đất công). Tại Việt Nam QSDĐ chưa trao cho NSDĐ chưa được nhận diện trong hệ thống văn bản pháp luật. Hạn chế này đã gây khó khăn trong quá trình quản lý của cơ quan có thẩm quyền cũng như buông lỏng việc quản lý, sử dụng có thể dẫn đến nguy cơ thất thoát tài sản thuộc sở hữu toàn dân vì nhiều lý do khác nhau. Quyền phát triển trên đất được kết hợp với QSDĐ mà Nhà nước sẽ trao cho NSDĐ dưới dạng giấy phép quy hoạch. Pháp luật Việt Nam chưa quy định quyền phát triển này là tài sản, do đó NĐT có được quyền này thông qua thủ tục hành chính “xin-cho”. Do cơ chế phân mảnh của các cơ 11 quan quản lý nhà nước, quản lý đất đai được trao quyền cho Bộ TN & MT, liên quan đến vấn đề quy hoạch, quyết định quyền phát triển trên đất được trao quyền cho Bộ Xây dựng, liên quan đến chấp thuận chủ trương đầu tư trao cho Bộ kế hoạch và Đầu tư, ba cơ quan thiếu sự kết hợp trong hoạt động trao QSDĐ cho các chủ thể kinh doanh BĐS nên phát sinh nhiều bất cập. 2.2. Lý thuyết về kinh doanh bất động sản Kinh doanh BĐS là sự kết hợp giữa Nhà nước và các chủ thể kinh doanh sao cho NĐT đạt được mục tiêu tìm kiếm lợi nhuận. Nhà nước là chủ thể cung cấp hàng hóa công về QSDĐ nhằm thu địa tô về cho ngân sách nhà nước, đồng thời đảm bảo cung cấp hàng hóa là QSDĐ cho các chủ thể KDBĐS nhằm đạt được mục đích về phát triển kinh tế xã hội. Chủ thể KDBĐS tồn tại dưới hình thức là doanh nghiệp, hợp tác xã, được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc giấy chứng nhận đầu tư đồng thời tiến hành kinh doanh một cách độc lập hoặc thường xuyên. Các chủ thể kinh doanh phải đáp ứng những điều kiện về chủ thể, phạm vi đầu tư KDBĐS, nguồn vốn và có khả năng tự chịu trách nhiệm về kết quả kinh doanh. 2.3. Các phương thức và đặc điểm xác lập quyền sử dụng đất của các chủ thể kinh doanh bất động sản Các phương thức xác lập QSDĐ của các chủ thể KDBĐS gồm: Xác lập bằng hình thức giao đất, cho thuê đất; Xác lập bằng hình thức nhận chuyển quyền SDĐ và được Nhà nước công nhận QSDĐ; Thông qua các phương thức xác lập QSDĐ được pháp luật đất đai quy định, các tổ chức kinh doanh có quyền tiếp cận QSDĐ cho hoạt động kinh doanh của mình. Đặc điểm của hoạt động xác lập quyền sử dụng đất gồm: Mục đích chính của hoạt động KDBĐS của các chủ thể là tìm kiếm giá trị thặng dư, lợi nhuận, hoạt động này cần sự điều tiết công bằng của nhà nước trong việc phân bổ lợi nhuận;Việc xác lập QSDĐ cần phải nhanh chóng và có đủ thông tin và minh bạch làm cơ sở tính toán cho chi phí đầu tư nhằm bảo đảm cho yếu tố sinh lợi của hoạt động kinh doanh; Hoạt động cần có sự hỗ trợ từ phía nhà nước dưới các hình thức khác nhau. Nhu cầu đòi hỏi QSDĐ mà NĐT xác lập luôn luôn ở dưới dạng hàng hóa sẵn sàng trao đổi trên thị trường. 2.4. Lý thuyết về hoạt động trao quyền sử dụng đất từ nhà nước cho các chủ thể kinh doanh bất động sản Pháp luật đất đai Việt Nam và một số nước trên thế giới xem hoạt động “Trao QSDĐ từ nhà nước cho các chủ thể kinh doanh BĐS là một giao dịch trong đó Nhà nước thông qua cơ quan đại diện về bản chất là bán cho NSDĐ một quyền tài sản đối với một diện tích đất trong một thời hạn và điều kiện sử dụng đất nhất định để thu về một khoản tiền, hoặc một lợi ích tương 12 ứng”.Thông qua hoạt động trao QSDĐ nhà nước khẳng định quyền lực nhà nước trong vai trò điều phối tài sản thuộc sở hữu toàn dân về đất đai. Hoạt động trao QSDĐ từ Nhà nước cho các chủ thể KDBĐS có sự khác nhau so với hoạt động trao QSDĐ cho các đối tượng khác. Do đối tượng SDĐ trong hoạt động KDBĐS là tìm kiếm lợi nhuận, còn đối tượng khác nhận trao QSDĐ cho nhu cầu sử dụng của chính các chủ thể hoặc mục đích chính không nhằm mục đích kinh doanh. Từ sự phân biệt này Nhà nước có những chính sách điều tiết khác nhau cho từng chủ thể nhận trao QSDĐ. 2.5. Tiêu chí đánh giá sự hoàn thiện pháp luật về hoạt động trao quyền sử dụng đất từ nhà nước cho các chủ thể kinh doanh bất động sản Có bốn tiêu chí mà Pháp luật đất đai phải đạt được nhằm đảm bảo mục đích phát triển kinh tế xã hội là: phát triển, công bằng, dân chủ và văn minh. Việc xác định những tiêu chí này sẽ tác động đến quy trình, hình thức và trình tự, thủ tục trao QSDĐtừ Nhà nước cho các chủ thể kinh doanh bất động sản tại Việt Nam. CHƯƠNG 3: QUY TRÌNH, CHỦ THỂ VÀ CĂN CỨ TRAO QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT TỪ NHÀ NƯỚC CHO CÁC CHỦ THỂ KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN 3.1. Quy trình trao quyền sử dụng đất từ nhà nước cho các chủ thể kinh doanh bất động sản Để một thửa đất thuộc sở hữu toàn dân được trao cho các tổ chức kinh doanh BĐS sẽ trải qua baquy trình gồm: quy trình chính trị, quy trình hành chính và quy trình dân sự. 3.1.1. Quy trình chính trị Trước hết chính trị là quá trình bao gồm tranh luận, quyết định, xung đột và/hoặc hợp tác giữa các cá nhân, nhóm và tổ chức đối với chi phối, kiểm soát, phân phối và sử dụng các nguồn tài nguyên cũng như các giá trị và tư tưởng làm nền tảng cho các hoạt động đó. Hoạt động phân bổ đất đai là hành vi phân bổ lợi ích kinh tế của Nhà nước cho các thành phần kinh tế, thông qua đó Nhà nước đạt được mục tiêu phát triển kinh tế xã hội. Tại Việt Nam, quy trình chính trị đã được luật hóa thành quy trình ban hành đồ án quy hoạch và kế hoạch SDĐ làm căn cứ cho hoạt động trao QSDĐ giữa Nhà nước và NSDĐ trong kỳ quy hoạch.Hoạt động lập quy hoạch, kế hoạch thường diễn ra dưới quyền lập pháp. Việc lập kế hoạch có thể được định nghĩa là việc triển khai các công cụ chính sách khác nhau,mục đích để định hình, quy định và kích thích hành vi của chủ thể thị trường và nâng cao năng lực của họ. Chính sách SDĐcó thể được xem như một loại quy định của chính phủ về thị trường đất đai. Theo tác 13 gải David Adams và Craig Watkinsquy hoạch SDĐ hình thành bốn bộ chính sách khác nhau gồm:Thứ nhất, định hình thị trường (Shaping markets). Thứ hai, quy định thị trường (Regulating markets). Thứ ba, khuyến khích thị trường (Market stimulus). Thứ tư, xây dựng năng lực (Capacity building). Với những chức năng trên, quy hoạch SDĐ sẽ tác động đến các nhóm lợi ích với nhiều giá trị đa dạng. Các nhóm bị ảnh hưởng sẽ tác động đến quá trình tổ chức lập quy hoạch kế hoạch SDĐcủa cơ quan hoặc các quan chức có thẩm quyền theo nhiều cách và ở từng giai đoạn khác nhau. Lập quy hoạch không thể thoát khỏi mối quan hệ của nó với các quyền tài sản. Đặc trưng của việc lập đồ án quy hoạch và kế hoạch SDĐ cần phải đáp ứng các điều kiện sau:Thứ nhất, nhà nước đại diện lợi ích của toàn thể nhân dân, nhà nước phải bảo đảm quyền lợi cho tất cả các nhóm lợi ích.Thứ hai, Nhà nước bảo đảm sự minh bạch và công bằng trong quy hoạch SDĐLợi ích của các nhóm phải được nhận ra trong bản đồ án quy hoạch khi có sự tham gia của các nhóm khi hình thành nên bản quy hoạch SDĐ. Thứ ba, bảo đảm sự giám sát đối với việc thực hiện đồ án quy hoạch SDĐ. Quy trình chính trị trong hoạt động trao QSDĐ tại Việt Nam có những hạn chế sau: Thứ nhất, quy hoạch kế hoạch SDĐ là hoạt động định hình thị trường BĐS nhưng không có sự tham gia của các chủ thể thị trường, dẫn đến nhà nước có những quyết định không phù hợp với thị trường, không tạo động lực cho sự phát triển thị trường BĐS. Thứ hai, vắng bóng sự tham gia của các tổ chức dân sự trong quá trình lập quy hoạch, như các hiệp hội KDBĐS, hiệp hội ngân hàng trong hoạt động tài trợ vốn cho các dự án và các tổ chức dân sự khác liên quan đến sự phát triển bền vững, bảo vệ tài nguyên môi trường, cảnh quan thiên nhiên. Thứ ba: đồ án quy hoạch lấy để ý kiến nhân dân không chi tiết vẫn còn ở tầm vĩ mô nên người dân không thể hiểu để đóng góp ý kiến một cách hiệu quả. Thứ tư, không có căn cứ thể hiện các chuyên gia lập tư vấn thật sự vô tư khách quan, không thiên vị trong việc lập quy hoạch với các nhà chính trị hoặc các NĐT. Thứ năm, không có sự tham gia của cơ quan tư pháp với tư cách giám sát việc thực hiện pháp luật của cơ quan hành pháp trong quá trình lập quy hoạch kế hoạch SDĐ. Một trong những hạn chế trên bắt nguồn từ nguyên nhân về điều kiện kinh tế xã hội. Theo GS Marchenco thì “Đây là những hiện tượng quá trình xã hội mang nội dung kinh tế, phát sinh trong hoạt động sản xuất, phân phối và lưu thông, bao gồm cả việc đề ra, tổ chức và thực hiện các chính sách nhằm phát triển kinh tế xã hội”15. 15 Dẫn theo Phan Anh Tuấn (7/2017), “Vi phạm pháp luật”, Tài liệu hội thảo Những vấn đề lý luận về Nhà nước và Pháp luật, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, tr.107. 14 3.1.2. Quy trình hành chính, chủ thể và căn cứ trao quyền sử dụng đất Quy trình hành chính là giai đoạn tổ chức thực hiện đồ án quy hoạch và kế hoạch SDĐ đã được phê duyệt trong quy trình chính trị. Đây là giai đoạn quy hoạch và kế hoạch SDĐ tác động đến xã hội nhằm đạt được mục tiêu đã đặt ra.Ở các nước cũng như Việt Nam quy trình này được thực hiện bởi cơ quan quản lý hành chính, đứng đầu là Chính phủ (Điều 49 LĐĐ 2013). Chính phủ được chia thành các cấp hành chính là cấp tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương, cấp quận, huyện và cấp xã. Mỗi cấp hành chính sẽ được phân cấp chức năng riêng. Sự thành công của đồ án quy hoạch, kế hoạch SDĐ của địa phương phụ thuộc một phần vào việc tổ chức hệ thống phân phối QSDĐ.Hệ thống các cơ quan phân phối QSDĐ được tổ chức theo mô hình phân quyền, phân cấp. Hệ thống giám sát, kiểm soát việc thực hiện quy hoạch kế hoạch nhằm đảm bảo các lợi ích công cộng, hạn chế sự lạm dụng quyền lực của các quan chức, thúc đẩy nền tảng dân chủ. Sự tham gia của công chúng nhằm giữ người ra quyết định có trách nhiệm bằng cách yêu cầu họ giải trình cho những quyết định của mình. Công cụ thực hiện quy hoạch kế hoạch SDĐ là những quyết định hành chính, nhưng mỗi quốc gia có mức độ giới hạn khác nhau trong quyết định hành chính của mình. Quyết định hành chính phải đảm bảo tính hợp pháp và hợp lý. Để bảo đảm cho quyết định hành chính được thi hành, các nước xây dựng một khuôn khổ pháp lý nhằm hỗ trợ và bảo vệ những người tôn trọng các cam kết cũng như ngăn ngừa và chế tài sự vi phạm các quy định trong việc SDĐ. Ngoài thẩm quyền xét xử được trao cho tòa án theo cách truyền thống, một số quốc gia trên thế giới đã tổ chức tòa chuyên trách cho lĩnh vực đất đai. 3.1.2.1.Chủ thể trao quyền sử dụng đất tại Việt Nam Tại Việt Nam đất đai thuộc sở hữu toàn dân, nhưng “toàn dân là một khái niệm chính trị mà không phải là một khái niệm pháp lý, điều đó có nghĩa toàn dân là một cộng đồng người bao gồm 90 triệu người Việt Nam không thể là chủ thể của một quan hệ pháp luật chủ sở hữu đất đai”16. Luật Tổ chức chính phủ trao quyền cho Chính phủ Việt Nam thực hiện chức năng đại diện chủ sở hữu đối với các tài sản công thuộc sở hữu toàn dân. Thẩm quyền giao đất và cho thuê đất tại Việt Nam được phân quyền theo hạn mức diện tích đất, quy mô của dự án có SDĐvà đối tượng SDĐ. Hiện nay, trên phạm vi cả nước tổng số cơ quan có thẩm quyền trao quyền SDĐ tại Việt Nam là 11.940 cơ quan, từ Trung ương đến địa phương.Thẩm quyền trao QSDĐ còn 16 Nguyễn Quang Tuyến, Hà Văn Hòa, “Cấu trúc quyền sở hữu toàn dân về đât đai và vấn đề giám sát quyền của đại diện chủ sở hữu về đất đai ở Việt Nam”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 6/2016, tr.70. 15 được giao cho các cơ quan chuyên môn thuộc chính phủ như các bộ và cơ quan ngang bộ.Theo thống kê hiện nay, Việt Nam có 18 bộ và 4 cơ quan ngang bộ.Như vậy, cấu trúc phân quyền đại diện sở hữu toàn dân để định đoạt về đất đai được phân tán cho nhiều cơ quan nhà nước khác nhau. Việt Nam thực hiện chính sách phân quyền phân cấp giữa Trung ương và chính quyền địa phương, thực hiện quy hoạch vùng, chính sách vùng và chính sách cạnh tranh giữa các vùng là hướng đi đúng. Mô hình phân quyền, phân cấp về kinh tế, quản lý hành chính theo mô hình chính quyền cấp trung ương và cấp chính quyền địa phương là phù hợp với xu hướng và mô hình tổ chức của các nước trên thế giới. Điều này sẽ giúp cho quyền đại diện về sở hữu đất đai sẽ được phân định rõ ràng giữa QSDĐ chưa trao cho NSDĐ và QSDĐ vẫn còn thuộc quyền đại diện của chính quyền địa phương nhằm chuyển QSDĐ chưa trao vào hoạt động KDBĐS được hiệu quả. Trong phạm vi thẩm quyền được trao, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, Ủy ban nhân dân cấp huyện có trách nhiệm xây dựng tổ chức bộ máy quản lý đất đai tại địa phương (Điều 4 Nghị định 43/NĐ-CP). Theo đó, cơ quan có thẩm quyền được phép thành lập đơn vị sự nghiệp công lập nhằm cung cấp dịch vụ công, phục vụ quản lý nhà nước (Điều 9 Luật Viên chức năm 2010), theo đó đơn vị sự nghiệp công lập và các cơ quan chuyên môn có liên quan trực tiếp đến hoạt động trao QSDĐ gồm:Thứ nhất, Tổ chức phát triển quỹ đất; Thứ hai, Sở Tài nguyên và Môi trường; Thứ ba, Phòng Tài nguyên và Môi trường; Thứ tư, Sở Xây dựng; Thứ năm, Sở Kế hoạch và Đầu tư; Thứsáu, Ban quản lý khu kinh tế.Ủy ban nhân dân các cấp là cơ quan có thẩm quyền chung có trách nhiệm chỉ đạo, hướng dẫn, phối hợp, kiểm tra và tổ chức thực hiện việc “đóng gói” hàng hóa để chuyển QSDĐ vào lưu thông trong quy trình dân sự. Thẩm quyền trao QSDĐ từ nhà nước cho các chủ thể KDBĐS được phân quyền, phân cấp từ chính quyền trung ương đến chính quyền địa phương, nhưng chính quyền địa phương chỉ có vai trò quản lý hành chính tài sản là QSDĐ thuộc lãnh thổ của mình mà không có thẩm quyền điều phối cho hoạt động phát triển kinh tế. 3.1.2.2.Căn cứ trao quyền sử dụng đất tại Việt Nam Với quy định về thẩm quyền trao QSDĐ gắn liền với trình tự thủ tục trong trao QSDĐ là các cơ quan quản lý hành chính nhà nước. Do đó, khi thực hiện hoạt động trao QSDĐ cho các NĐT các cơ quan có thẩm quyền căn cứ vào các quy định đã được xác định trong văn bản pháp luật để làm chuẩn mực, nhằm khẳng định rằng quyết định được ban hành là hợp pháp và có giá trị thi hành. Hoạt động trao QSDĐ căn cứ vào kế hoạch SDĐhàng năm của cấp huyệnđã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt và 16 nhu cầu SDĐthể hiện trong dự án đầu tư, đơn xin giao đất, thuê đất, chuyển mục đích SDĐ. 3.1.3. Quy trình dân sự Quy trình dân sự là quy trình lưu thông hàng hóa, là quá trình lưu thông những giá trị trao đổi, được xác định dưới hình thức giá cả. Ở quy trình này nhà nước chuyển QSDĐ đã được đóng góitừ quy trình hành chính vào lưu thông qua cơ chế thị trường.Chính phủ đóng vai trò điều tiết nền kinh tế thông qua nhiệm vụ xây dựng và tổ chức thực hiện thể chế kinh tế thị trường. Ba nguyên tắc thị trường trong quy trình dân sự gồm:nguyên tắc bình đẳng, nguyên tắc cạnh tranh và nguyên tắc minh bạch.Hình thức quản lý mang tính pháp lý của hoạt động trao QSDĐ từ nhà nước cho các chủ thể KDBĐS tại quy trình dân sự là hợp đồng thỏa thuận hay quyết định hành chính. Quá trình chuyển QSDĐ từ nhà nước vào trong giao lưu dân sự của Việt Nam qua ba hình thức là giao đất, cho thuê đất và công nhận QSDĐ là cơ sở hình thành thị trường QSDĐ sơ cấp. Giao đất và cho thuê đất thông qua hình thức đấu giá QSDĐ và hình thức không đấu giá QSDĐ, chỉ định NĐT. Theo đó, hình thức đấu giá QSDĐ mang đặc trưng của quy trình dân sự, là quá trình đưa hàng hóa vào lưu thông QSDĐ đã được đóng gói và định giá bằng quyết định bán đấu giá QSDĐ, giá trị sử dụng đã được chuyển thành giá trị trao đổi trên thị trường, đồng thời phải tuân theo các nguyên tắc của thị trường. Những bất cập và nguyên nhân cơ bản của quy trình trao quyền sử dụng đất tại Việt Nam: Thứ nhất, nhà nước chưa quản lý tốt diện tích đất chưa trao cho NSDĐ “đất công” do chưa có cơ chế phân biệt đất chưa trao cho người sử dụng đất đi kèm với thẩm quyền quản lý loại đất này. Thứ hai, Nhà nước mất kiểm soát về hoạt động trao quyền đối với QSDĐ chưa trao cho NSDĐ vào khu vực tư nhân do thẩm quyền trao QSDĐ bị phân tán cho nhiều cơ quan khác nhau. Thứ ba, cơ chế phân quyền phân mảnh chức năng của các cơ quan có thẩm quyền chuyên môn dẫn đến nhiều cơ quan cùng chịu trách nhiệm, nhưng không có cơ quan nào chịu trách nhiệm chính. Từ đó, quyền và nghĩa vụ của NSDĐ không được tích hợp vào chung một văn bản quản lý mang tính pháp lý của cơ quan có thẩm quyền. Thứ tư, Nhà nước chưa sẵn sàngchuyển QSDĐ vào lưu thông trong quy trình dân sự, hàng hóa là QSDĐ không có sẵn trên thị trường hoặc không cung cấp kịp thời trên thị trường. Không tồn tại sự cạnh tranh giữa những người mua với nhau. Thực trạng này bắt nguồn từ hai nguyên nhân sau: Thứ nhất, cơ chế thị trường chưa được xem trọng trong hoạt động trao 17 QSDĐ. Thứ hai, thị trường đất đaisơ cấp đã được hình thành trên văn bản pháp luật nhưng trên thực tế kém phát triển và kém hoàn thiện, “gần như chưa có thị trường đất đai sơ cấp”17. Tác giả W. Zimmermann cho rằng, trong các nền kinh tế kế hoạch tập trung trước đây quản lý đất công là sai lầm và gây tranh cãi vì nó bị chi phối bởi một quy trình từ trên xuống mà khuyến khích ủng hộ cho lợi ích đặc biệt và thúc đẩy phân cực để có được ân huệ đó, QSDĐcông thường được chuyển giao thông qua quy tắc của quá trình quyền lực chứ không phải là một cơ chế thị trường minh bạch18. Trong quy trình dân sự bên cạnh những bất cập nêu trên thì những thành công ban đầu cần được nhìn nhận, mặc dù việc ký kết hợp đồng cho thuê đất không thể hiện việc thương lượng giữa hai bên nhưng đây là cơ sở để bên trao và bên nhận căn cứ thực hiện việc quản lý và SDĐ. Sự tiến bộ của việc ký kết hợp đồng là hai bên đã khá độc lập khỏi bộ máy hành chính nhà nước. Đánh giá ba quy trình trên, có thể kết luận toàn bộ quy trình trao QSDĐ từ nhà nước cho các chủ thể KDBĐS tại Việt Nam tập trung chủ yếu ở quy trình hành chính là những hoạt động thuộc cơ quan hành pháp. Quy trình dân sự chưa được chú trọng, nên QSDĐ ít được đưa vào lưu thông trong quy trình dân sự. 3.2. Hoạt động phân phối đất công của một số quốc gia trên thế giới Nghiên cứu hoạt động phân phối đất đai của Hoa Kỳ, Pháp và Trung Quốc rút ra những bài học kinh nghiệm sau: Thứ nhất, Hoa Kỳ và Pháp là hai quốc gia có bộ máy tổ chức chính quyền với mô hình là pháp nhân công. Một đặc điểm nổi bật của pháp nhân công là toàn bộ tài sản thuộc khu vực công đều được hạch toán vào tài khoản của pháp nhân công. Việc thực thi các quyền liên quan đến tài sản thuộc sở hữu của pháp nhân công do các đại biểu dân cử thực hiện dưới sự giám sát trực tiếp hoặc gián tiếp của cử tri.Quy trình chính trị đã huy động được các nhóm lợi ích, các tổ chức xã hội và nhân dân tham gia vào quy trình xây dựng quy hoạch kế hoạch SDĐ. Thứ hai, Trung Quốc là quốc gia thuộc khối XHCN nhưng chính sách tái cơ cấu bộ máy chính quyền địa phương cũng theo mô hình doanh nghiệp địa phương nhằm kiểm soát thị trường thay thế cách thức kiểm soát theo kế hoạch trước đây. 17 Nhóm ngân hàng Thế giới, Bộ kế hoạch và đầu tư (2014), Việt Nam 2035 hướng tới thịnh vượng, sáng tạo, Công bằng và Dân chủ, báo cáo tổng quan. Tr.39 www.worldbank.org. 18 W. Zimmermann (2007), cố vấn chính sách đất đai của tổ chức Lương thực và Nông nghiệp Liên Hiệp Quốc FAO (Food and Agriculture Organization of the United Nations), Good governance in public land management, http://www.fao.org truy cập ngày 17/2/2017, tr.32. 18 Thứ ba, cả ba nước nghiên cứu đều phân cấp kinh tế khá mạnh mẽ cho chính quyền địa phương là cấp tiểu Bang tại Hoa Kỳ, cấp tỉnh tại Pháp và Trung Quốc. Chính quyền địa phương được sở hữu một số lượng đất đai nhất định và có nhiều quyền tự chủ trong những quyết định SDĐdựa trên quy hoạch chung ở cấp quốc gia. Các chính quyền địa phương được giữ nguồn thu từ đất đai được phân cấp phục vụ cho việc phát triển kinh tế địa phương. Đây cũng chính là động lực giúp ba nước nghiên cứu SDĐhiệu quả cho việc phát triển kinh tế trong thời gian vừa qua. Thứ tư, ở quy trình dân sự, cảba nước Hoa Kỳ, Pháp và Trung Quốc đã thành công trong việc “phân cấp thị trường”19, nhà nước đã chuyển giao một số chức năng từ khu vực công sang khu vực tư và từ Nhà nước sang thị trường, dưới hình thức kết hợp với các tổ chức thuộc khu vực tư nhân theo mô hình đối tác công tư (PPP) trong phạm vi quản trị hợp đồng SDĐ. Thứ năm, cả ba nước Hoa Kỳ, Pháp và Trung Quốc đều tạo ra cơ chế thỏa thuận đàm phán với mô hình hợp đồng khi trao QSDĐ đây là mô hình cơ bản trong cơ chế điều phối thị trường. Mô hình này tạo ra sự bình đẳng giữa cơ quan nhà nước và các chủ thể nhận QSDĐ cũng như các bên nhận chuyển nhượng QSDĐ với nhau. Thứ sáu, hoạt động trao quyền sử dụng đất từ các nước nghiên cứu thể hiện ba nguyên tắc khung mà các nước áp dụng trong hoạt động trao quyền sử dụng đất là nguyên tắc phát triển bền vững, nguyên tắc quản trị hiệu quả và nguyên tắc công bằng. 3.3. Định hướng và kiến nghị về quy trình, chủ thể và căn cứ trao quyền sử dụng đất tại Việt Nam Các định hướng về quy trình, chủ thể và căn cứ trao quyền sử dụng đất thể hiện trong các Báo cáo chính trị, Nghị quyết của Đảng và các văn bản pháp luật như: đổi mới cơ chế, phân cấp, phân quyền gắn với phân định và nâng cao trách nhiệm của Trung ương và địa phương; Thực hiện quy hoạch vùng, chính sách vùng; tách bạch nhiệm vụ sản xuất kinh doanh và nhiệm vụ chính trị; tiếp tục hoàn thiện hệ thống pháp luật, cơ chế, chính sách để thị trường BĐS vận hành thông suốt, phù hợp với quy luật cung – cầu nhằm khai thác, sử dụng tiết kiệm, có hiệu quả nguồn lực từ đất đai và tài sản ngăn ngừa đầu cơ, lãng phí; đổi mới công tác lập quy hoạch, kế hoạch SDĐ, xây dựng cơ sở dữ liệu về đất đai, thúc đẩy SDĐ tiết kiệm, hợp lý và hiệu quả. Hoàn thiện quy trình trao QSDĐ, trong đó quy trình chính trị thể hiện vai trò nhà nước tạo lập và quản lý thị trường bất động sản và chủ động tham 19 Vũ Thành Tự Anh (Chương trình giảng dạy kinh tế Fulbright), “Phân cấp quản lí kinh tế ở Việt Nam: Nhìn từ góc độ thể chế”, tr. 4. truy cập ngày 4/10/2016 từ www.fetp.edu.vn,