Tài liệu Pháp luật về chào bán cổ phần của công ty cổ phần ở việt nam những vấn đề lý luận và thực tiễn

bé gi¸o dôc vµ ®µo t¹o Bé t­ ph¸p Tr­êng ®¹i häc luËt Hµ Néi NguyÔn minh h»ng Ph¸p luËt vÒ chµo b¸n cæ phÇn cña c«ng ty cæ phÇn ë viÖt nam Nh÷ng vÊn ®Ò lý luËn vµ thùc tiÔn Chuyªn ngµnh: LuËt Kinh tÕ M· sè: 62.38.50.01 LuËn ¸n tiÕn sÜ luËt häc Ng­êi h­íng dÉn khoa häc: 1. TS. PH¹M THÞ GIANG THU……………… 2. Ts. NGUYÔN AM HIÓU Hµ néi - 2010 Lêi cam ®oan T«i xin cam ®oan ®©y lµ c«ng tr×nh nghiªn cøu cña riªng t«i. C¸c sè liÖu nªu trong luËn ¸n lµ trung thùc. Nh÷ng kÕt luËn khoa häc cña luËn ¸n ch­a tõng ®­îc ai c«ng bè trong bÊt kú c«ng tr×nh nµo kh¸c. T¸c gi¶ luËn ¸n Nguyễn Minh Hằng DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT AIM: Thị trường đầu tư thay thế của Anh APEC: Diễn đàn hợp tác kinh tế châu Á - Thái Bình Dương ASEAN: Hiệp hội các nước Đông Nam Á ASEM: Hội nghị các nguyên thủ quốc gia về hợp tác Á - Âu; EC: Uỷ ban Châu Âu EU: Cộng đồng châu Âu FSA: Cơ quan dịch vụ tài chính của Anh FSMA: đạo luật Dịch vụ và thị trường tài chính năm 2000 của Anh IFRS: Chuẩn mực Báo cáo Tài chính Quốc tế RGAMF: Cơ quan quản lý thị trường tài chính Pháp UBCKNN: Ủy ban chứng khoán nhà nước UKLA: Cơ quan cấp phép niêm yết Vương quốc Anh WTO: Tổ chức thương mại thế giới Môc lôc LỜI NÓI ĐẦU CHƯƠNG 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HOẠT ĐỘNG 1 11 CHÀO BÁN CỔ PHẦN VÀ PHÁP LUẬT VỀ CHÀO BÁN CỔ PHẦN 1.1 Những vấn đề lý luận cơ bản về hoạt động chào bán cổ phần của công ti cổ phần 11 1.2 Những vấn đề lý luận liên quan đến pháp luật về hoạt động chào bán cổ phần của công ti cổ phần 36 CHƯƠNG 2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ CHÀO BÁN CỔ PHẦN CỦA CÔNG TI CỔ PHẦN Ở VIỆT NAM 70 2.1 70 Quy định về chủ thể tham gia quan hệ chào bán cổ phần của công ti cổ phần 2.2. Qui định pháp luật về các phương thức chào bán cổ phần của công ti cổ phần 2.3 Quy định về quản lý nhà nước đối với hoạt động chào bán cổ phần của công ti cổ phần 91 138 CHƯƠNG 3. HOÀN THIỆN VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ CHÀO BÁN CỔ PHẦN CỦA CÔNG TI CỔ PHẦN Ở VIỆT NAM 3.1 Quan điểm hoàn thiện và nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về chào bán cổ phần của công ti cổ phần ở Việt Nam. 155 3.2 Một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về chào bán cổ phần của công ti cổ phần ở Việt Nam hiện nay 166 3.3 Một số giải pháp nhằm đảm bảo thực thi hiệu quả pháp luật về chào bán cổ phần của các doanh nghiệp ở Việt Nam 183 PHẦN KẾT LUẬN 198 DANH MỤCTÀI LIỆU THAM KHẢO 201 155 1 LỜI NÓI ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Năm 2000 là thời điểm đánh dấu bước đi đầu tiên của thị trường chứng khoán Việt Nam.Trải qua chặng đường 10 năm, nhu cầu được điều chỉnh bằng một hệ thống pháp luật minh bạch, đầy đủ đối với hoạt động chào bán chứng khoán nói chung và hoạt động chào bán cổ phần nói riêng của công ty cổ phần càng chứng tỏ một cách rõ ràng.Thị trường chứng khoán là một thị trường tiềm ẩn nhiều rủi ro, tuy nhiên, sức hấp dẫn của thị trường này khiến cho các nhà đầu tư luôn có nhu cầu tham dự, thậm chí chấp nhận rủi ro. Đứng ở góc độ bình ổn xã hội và bảo vệ quyền lợi chính đáng của các chủ thể trong kinh doanh, pháp luật luôn can thiệp để giúp các nhà đầu tư giảm thiểu rủi ro, từ đó làm cho nền kinh tế ít bị ảnh hưởng bởi những biến động tiêu cực của một thị trường đặc biệt như thị trường chứng khoán. Pháp luật chủ yếu can thiệp để điều chỉnh các điều kiện tham gia thị trường chào bán cổ phần (bao gồm có chào bán cổ phần riêng lẻ và chào bán cổ phần ra công chúng), trong đó chú trọng tới việc công khai thông tin của chủ thể phát hành, một trong những mấu chốt ảnh hưởng tới độ rủi ro của việc đầu tư vào thị trường vốn. Bước phát triển của pháp luật về hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần được thể hiện rõ từ khi Chính phủ ban hành Nghị định 48/1998/NĐ-CP ngày 11/ 7/ 1998; Quyết định 127/1998/QĐ-TTg về việc thành lập hai trung tâm giao dịch chứng khoán Hà Nội và Thành phố Hồ Chí Minh; Nghị định số 144/2003/NĐ-CP ngày 28/11/2003 của Chính phủ về chứng khoán và thị trường chứng khoán cho đến Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Chứng khoán 2006, Nghị định 14/2007/NĐ-CP của Chính phủ ngày 19/01/2007 quy định chi tiết thi hành Luật Chứng khoán 2006, Nghị định số 01/2010/NĐ-CP của Chính phủ ngày 04/01/2010 về chào báo cổ phần riêng lẻ, Nghị định số 84/NĐ-CP ngày 20/09/2010 sửa đổi, bổ sung Nghị định số 14/2007/NĐ-CP, Nghị định số 85/NĐ-CP ngày 02/08/2010 về xử lý vi phạm 2 trong lĩnh vực chứng khoán và các Thông tư hướng dẫn như Thông tư số 17/2007/TT-BTC ngày 13/3/2007 của Bộ Tài chính hướng dẫn hồ sơ đăng kí chào bán chứng khoán ra công chứng; Thông tư số 38/2007/TT-BTC của Bộ Tài Chính ngày 18/4/2007 hướng dẫn về việc công bố thông tin trên thị trường chứng khoán. Bên cạnh việc khẳng định nhu cầu tất yếu phải được điều chỉnh bằng pháp luật đối với hoạt động chào bán cổ phần riêng lẻ và chào bán cổ phần ra công chúng của công ty cổ phần, có thể nói, việc nghiên cứu thực trạng pháp luật về vấn đề này là một trong những yêu cầu cấp thiết trong việc đánh giá và đề ra phương hướng hoàn thiện chế định pháp luật này. Pháp luật về chào bán cổ phần của công ty cổ phần ở Việt Nam là một chế định pháp luật được tạo thành bởi nhiều quy định pháp luật nằm rải rác ở các văn bản pháp luật khác nhau điều chỉnh các vấn đề cụ thể phát sinh trong quá trình công ty cổ phần thực hiện việc chào bán cổ phần riêng lẻ và chào bán cổ phần ra công chúng. Hơn nữa, thực trạng pháp luật về chào bán cổ phần của công ty cổ phần còn nhiều điểm bất cập, hiệu quả áp dụng trên thực tế chưa cao. Vì vậy,việc nghiên cứu những vấn đề lý luận cũng như thực trạng pháp luật về hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần ở Việt Nam có thể được thực hiện dưới nhiều cách tiếp cận khác nhau, và ở cách tiếp cận nào cũng tìm thấy những giá trị cơ bản, đóng góp cho việc hoàn thiện pháp luật về chào bán cổ phần của công ty cổ phần cũng như nâng cao hiệu quả áp dụng những quy định pháp luật này trên thực tế. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Pháp luật về chào bán cổ phần của công ty cổ phần bao gồm pháp luật điều chỉnh hoạt động chào bán cổ phần riêng lẻ và pháp luật điều chỉnh hoạt động chào bán cổ phần ra công chúng là một trong những nội dung quan trọng của pháp luật tài chính, thương mại trong điều kiện nền kinh tế thị trường, đang được nhiều nhà khoa học ở nhiều quốc gia, thuộc các lĩnh vực khác nhau quan tâm nghiên cứu. Ở các phạm vi và mức độ khác nhau, có một 3 số công trình đã được công bố, đề cập đến một vài khía cạnh kinh tế và pháp lý của hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần. Xét trên phạm vi khu vực và toàn thế giới, các công trình nghiên cứu về hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần chủ yếu tập trung vào: (i) giới thiệu các đặc điểm và cách thức tiến hành hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần, đặc biệt là hoạt động chào bán cổ phần ra công chúng của một số quốc gia trên thế giới (Mark Greene, Securities Finance, Law Bussines Reseach ltd, 2007); (ii) đánh giá những tác động của hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần tới nền kinh tế (Eilis Ferran, Principles of Corporate Finance Law, Oxford University Press, 2008; Mathew Harrison, Asia-Pacific Security Markets, Sweet & Maxwell Asia, 2003, ISBN 962661 2061, tr. 77-78.); (iii) nghiên cứu hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần dưới góc độ pháp luật (Catherine Shephard, Public Companies and Equity Finance, College of Law Publishing, 2006). Những công trình nghiên cứu trên đã bước đầu tạo ra những cơ sở lý luận làm nền tảng trong quá trình nghiên cứu luận án này; đồng thời cũng cho thấy quan điểm của các nhà khoa học và kinh nghiệm của một số nước trên thế giới về lĩnh vực pháp luật điều chỉnh hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần. Ở Việt Nam, một số công trình nghiên cứu đề cập đến một số khái niệm liên quan đến hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần trong tương quan so sánh với pháp luật của một quốc gia cụ thể như bài viết của tác giả Phạm Thị Thành Dương, Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh với tên gọi: Nghiên cứu so sánh pháp luật về phát hành chứng khoán Nhật; từ một số khía cạnh pháp lý có liên quan đến hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần như bài viết của tác giả Phạm Thị Giang Thu, Về cơ sở pháp lý cho chủ thể phát hành chứng khoán, Tạp chí Luật học số 4, trường đại học Luật Hà Nội, 1997; Bàn về bảo lãnh phát hành trên thị trường chứng khoán, Tạp chí Luật học số 1, trường Đại học Luật Hà Nội, 2000. Bên cạnh đó, một số công trình tiếp cận nghiên cứu một số nội dung cụ thể của pháp luật về hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần, như: 4 luận văn Thạc sỹ Luật học của tác giả Nguyễn Minh Hằng (2002), với đề tài Pháp luật phát hành chứng khoán doanh nghiệp Việt nam – thực trạng và phương hướng hoàn thiện, Trường Đại học Luật Hà nội, 2002. Công trình này nghiên cứu pháp luật chào bán chứng khoán doanh nghiệp trong những năm 2001-2003 (trước khi ban hành Nghị định 144/2003/NĐ-CP về chứng khoán và thị trường chứng khoán và Luật chứng khoán 2006) trên cơ sở tiếp cận các loại chủ thể là các doanh nghiệp được quyền chào bán chứng khoán ở Việt Nam bao gồm: doanh nghiệp nhà nước, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn và các loại chứng khoán khác nhau được chào bán trong các doanh nghiệp đó như cổ phiếu, trái phiếu, chứng chỉ quỹ đầu tư… Tuy nhiên, những công trình kể trên mới dừng lại ở việc nghiên cứu hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần dưới góc độ kinh tế và những ảnh hưởng của hoạt động này tới đời sống xã hội hoặc nghiên cứu từng khía cạnh nhỏ của hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần dưới góc độ pháp lý, ví dụ như vấn đề chủ thể chào bán cổ phần hoặc phương thức chào bán cổ phần ra công chúng của công ty cổ phần. Từ việc đánh giá tình hình hình nghiên cứu pháp luật về hoạt động chào bán cổ phần ở Việt Nam, cho thấy đến nay chưa có công trình nào nghiên cứu pháp luật về chào bán cổ phần của công ty cổ phần dựa trên cơ sở hệ thống các quy định hiện hành; điều kiện kinh tế xã hội là thời kỳ của Việt Nam giai đoạn những năm 2005-2010 và quan trọng hơn, chưa có công trình khoa học pháp lý nào ở cấp độ luận án tiến sĩ luật học chỉ nghiên cứu pháp luật về chào bán cổ phần của công ty cổ phần ở Việt Nam cho đến thời điểm luận án này được công bố, trên cơ sở đó chỉ ra cơ sở khoa học của việc hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần ở Việt Nam hiện nay. Có thể khẳng định đây là công trình đầu tiên nghiên cứu về vấn đề này ở nước ta, với cấp độ luận án tiến sỹ Luật học. 3. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu đề tài Mục đích của Luận án là làm sáng tỏ cơ sở lý luận và thực tiễn của pháp luật điều chỉnh hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần, trên cơ 5 sở đó đưa ra phương hướng hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần ở Việt Nam trên những điều kiện kinh tế, xã hội cụ thể. Để thực hiện mục đích trên, Luận án đề ra các nhiệm vụ nghiên cứu sau: + Phân tích, làm rõ những vấn đề lý luận về hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần và pháp luật điều chỉnh hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần; + Phân tích nội dung cơ bản của pháp luật về hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần; đánh giá những ưu điểm và nhược điểm của pháp luật Việt Nam hiện hành điều chỉnh hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần; + Xây dựng quan điểm và giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần ở Việt Nam hiện nay. 4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của luận án Đối tượng nghiên cứu của Luận án là: các quan điểm, tư tưởng luật học về hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần và pháp luật điều chỉnh hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần; các văn bản pháp luật thực định của Việt Nam điều chỉnh hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần; pháp luật nước ngoài và pháp luật quốc tế liên quan đến hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần; thực tiễn xây dựng, áp dụng pháp luật điều chỉnh hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần ở Việt Nam.Vấn đề chào bán cổ phần của các công ty cổ phần là một hiện tượng kinh tế xã hội phổ biến ở nhiều quốc gia trên thế giới, đặc biệt là ở các nước phát triển. Do vậy, pháp luật ở một số nước trên thế giới về lĩnh vực này có thể nói là đã tương đối hoàn thiện vì hệ thống pháp luật điều chỉnh hoạt động chào bán cổ phần đã được xây dựng trên những nguyên tắc cơ bản của nền kinh tế thị trường như hệ thống pháp luật Anh Mỹ, hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa. Tuy nhiên, ở một số nước có nền kinh tế chuyển đổi trong đó có Việt Nam, thị trường giao dịch chứng khoán nói chung và thị trường chào bán cổ phần nói riêng còn khá non trẻ và đang từng bước đi vào hoạt động theo những quy 6 luật và các nguyên tắc chung để hướng tới mục tiêu bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các nhà đầu tư và đảm bảo cho hoạt động của thị trường phát hành minh bạch, an toàn, hiệu quả. Do đó, việc nghiên cứu để xây dựng và hoàn thiện bộ phận pháp luật về chào bán cổ phần của công ty cổ phần là một yêu cầu tất yếu và có tính chất bắt buộc. Nhìn chung, pháp luật điều chỉnh hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần là vấn đề pháp luật còn tương đối mới ở Việt Nam và có nội dung khá phức tạp. Luận án tập trung nghiên cứu những nội dung cơ bản trong pháp luật điều chỉnh hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần, nhất là những nội dung có nhiều điểm bất cập, đang gây cản trở, làm giảm hiệu quả của hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần ở Việt Nam. Pháp luật điều chỉnh hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần được tạo thành bởi nhiều quy định pháp luật nằm rải rác ở các văn bản pháp luật khác nhau, điều chỉnh các vấn đề cụ thể phát sinh trong quá trình công ty cổ phần thực hiện hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần. Vì vậy, việc nghiên cứu pháp luật điều chỉnh hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần được thực hiện dưới nhiều cách tiếp cận khác nhau. Luận án lựa chọn cách tiếp cận để nghiên cứu pháp luật điều chỉnh hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần dựa trên các nội dung cơ bản, bao gồm: (i) Cơ sở lý luận và những điều kiện kinh tế, xã hội để ban hành và thực thi có hiệu quả pháp luật điều chỉnh hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần ở Việt Nam. (ii) Các quy định về chủ thể liên quan đến hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần (bao gồm: chủ thể chào bán, chủ thể hỗ trợ chào bán, nhà đầu tư). Luận án đã lý giải để xác định phạm vi nghiên cứu của đề tài bao gồm cả việc trình bày về hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần chuyển đổi từ doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và công ty cổ phần chuyển đổi từ doanh nghiệp 100% vốn Nhà nước. 7 (iii) Các quy định về phương thức chào bán cổ phần của công ty cổ phần (bao gồm: phương thức chào bán cổ phần riêng lẻ và phương thức chào bán cổ phần ra công chúng); (iv) Các quy định về quản lý Nhà nước đối với hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần. Như vậy, với phạm vi nghiên cứu đã được chỉ rõ, từ chương 1 đến chương 3, luận án tập trung nghiên cứu, phân tích, đánh giá và đưa ra quan điểm cũng như giải pháp hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần dựa trên cơ sở ba vấn đề nêu trên. 5. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu của luận án Để làm rõ các vấn đề cần nghiên cứu nêu trên, Luận án sử dụng nhiều phương pháp nghiên cứu khoa học khác nhau, như phương pháp tổng hợp và phân tích, phương pháp thống kê, phương pháp so sánh và đối chiếu, kết hợp nghiên cứu lý luận với thực tiễn... Các phương pháp nghiên cứu trong Luận án được thực hiện trên nền tảng của phương pháp luận duy vật lịch sử, duy vật biện chứng; trên cơ sở các quan điểm, đường lối về chính trị, kinh tế, văn hóa và xã hội của Đảng Cộng sản Việt Nam. 6. Những kết quả nghiên cứu và những điểm mới của luận án Luận án đạt được những kết quả sau: Thứ nhất, xây dựng quan điểm pháp lý tiến bộ, khoa học về chức năng, vai trò và đặc điểm của pháp luật điều chỉnh hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần; xác định rõ mối quan hệ giữa pháp luật điều chỉnh hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phấn với các chế định pháp luật khác có liên quan, nhất là với pháp luật doanh nghiệp và pháp luật đầu tư. Từ đó đánh giá sự cần thiết phải có những quy định phù hợp, bổ trợ giữa các chế định pháp luật kể trên với pháp luật điều chỉnh hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần nhằm tạo ra chế định pháp luật minh bạch và đầy đủ để điều chỉnh hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần ở Việt Nam. Thứ hai, xác định được rõ kết cấu pháp luật chào bán cổ phần của công ty cổ phần bao gồm: pháp luật về chủ thể chào bán cổ phần, pháp luật về 8 phương thức chào bán cổ phần và pháp luật về quản lý nhà nước đối với hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần. Thứ ba, chỉ rõ những bất cập và nguyên nhân dẫn đến bất cập của pháp luật hiện hành điều chỉnh hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần, đang ảnh hưởng tiêu cực đến hiệu quả thực hiện hoạt động này trên thực tế, đồng thời ảnh hưởng đến quyền tự do, bình đẳng trong kinh doanh của các công ty cổ phần cũng như các nhà đầu tư trong điều kiện nền kinh tế thị trường Việt Nam. Những bất cập của pháp luật điều chỉnh hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần ở Việt Nam được luận án chỉ ra gồm: sự thiếu hụt một khái niệm và phân chia ranh giới cụ thể giữa chào bán riêng lẻ và chào bán ra công chúng; điều kiện về chào bán cổ phần ra công chúng và chào bán riêng lẻ còn thể hiện sự hạn chế quyền tự do kinh doanh của các chủ thể; quy định về nhà đầu tư còn chưa thống nhất; quy định về cách thức quản lý nhà nước đối với hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần còn thể hiện sự chưa phù hợp và hiệu quả. Trong số những bất cập chủ yếu được chỉ ra này, luận án xác định rằng bất cập về cách thức quản lý nhà nước đối với hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần là bất cập quan trọng nhất cần được giải quyết bởi lẽ khi giải quyết được bất cập này, các bất cập khác sẽ được giải quyết như là hệ quả của việc hiệu quả hóa quản lý nhà nước trong chào bán cổ phần của công ty cổ phần ở Việt Nam. Những nội dung khác liên quan đến pháp luật về chào bán cổ phần của công ty cổ phần ở Việt Nam chưa được đề cập trong luận án này sẽ là những ý tưởng gợi mở để các nhà khoa học tiếp tục nghiên cứu trong những công trình khoa học khác. Thứ tư, đề xuất quan điểm và xác định luận cứ khoa học cho việc hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần, đảm bảo cho các công ty cổ phần tiến hành hoạt động chào bán cổ phần hiệu quả, tự do và bình đẳng ; đảm bảo giảm thiểu rủi ro cho các nhà đầu tư khi tham gia vào mối quan hệ với các công ty cổ phần thông qua việc mua cổ phần phát hành của các công ty cổ phần này ; Thứ năm, đề xuất sửa đổi, bổ sung một số quy định điều chỉnh hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần trong Luật Doanh nghiệp (2005), 9 Luật Chứng khoán (2006) và các văn bản pháp luật liên quan, cụ thể là: (i) kiến nghị hoàn thiện quy định về bảo lãnh phát hành đối với hoạt động chào bán cổ phần ra công chúng của công ty cổ phần, đặc biệt là hoàn thiện quy định về chủ thể bảo lãnh phát hành; (ii) kiến nghị hoàn thiện quy định pháp luật về các phương thức chào bán cổ phần tạo điều kiện cho công ty cổ phần thực hiện hiệu quả hoạt động thương mại này, trong đó đặc biệt là kiến nghị sửa đổi các quy định về điều kiện chào bán cổ phần riêng lẻ và chào bán cổ phần ra công chúng của công ty cổ phần; (iii) kiến nghị hoàn thiện quy định điều chỉnh về Bản Cáo bạch; (iv) đề xuất giải pháp tăng hiệu quả áp dụng của các quy định pháp luật về hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần, trong đó nhấn mạnh đến việc kiện toàn hệ thống kiểm toán độc lập cũng như hoàn thiện các chế định về xử lý vi phạm đối với các hành vi vi phạm liên quan đến hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần. Những quan điểm và giải pháp hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần được đề xuất trong luận án có khả năng ứng dụng ngay để thiết lập sự thống nhất, nâng cao hiệu quả áp dụng của pháp luật điều chỉnh hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần với pháp luật tài chính, thương mại nói chung và các chế định pháp luật có liên quan trong điều kiện nền kinh tế thị trường ở Việt Nam hiện nay. Về những điểm mới của luận án. Luận án có những điểm mới đóng góp cho sự phát triển của khoa học pháp lý chuyên ngành, bao gồm: + Thứ nhất, trên cơ sở nghiên cứu các học thuyết, quan niệm về hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần ở những nước phát triển cũng như thực tiễn pháp lý Việt Nam, luận án đã xây dựng được hệ thống lý luận khoa học pháp luật vê hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần ở Việt Nam; + Thứ hai, luận án đã chỉ rõ pháp luật về chào bán cổ phần của công ty cổ phần ở Việt Nam chưa đạt được sự tương thích cần thiết trong tương quan với pháp luật doanh nghiệp, pháp luật đầu tư. Có thể nói, sự thiếu tương thích giữa các văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động chào bán cổ phần của công ty 10 cổ phần này là vấn đề rất quan trọng, quyết định tới hiệu quả của hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần; + Thứ ba, luận án là công trình khoa học đầu tiên phân tích, đánh giá một cách có hệ thống những bất cập trong từng quy định cụ thể của pháp luật điều chỉnh hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần ở Việt Nam, cụ thể là chỉ ra những hạn chế trong các nội dung pháp luật gồm: pháp luật về chủ thể chào bán cổ phần; pháp luật về phương thức chào bán cổ phần và pháp luật về quản lý Nhà nước đối với hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần; + Thứ tư, luận án đã xây dựng hệ quan điểm khoa học cũng như đưa ra những giải pháp tiến bộ, hiện đại cho việc hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần ở Việt Nam phù hợp với pháp luật và tập quán thương mại quốc tế đáp ứng yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam. 6. Kết cấu luận án Ngoài Lời nói đầu và Kết luận, luận án được cơ cấu thành 03 chương với các nội dung cụ thể như sau: Chương 1. Những vấn đề lý luận về hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần và pháp luật về chào bán cổ phần của công ty cổ phần Chương 2. Thực trạng pháp luật về hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần ở Việt Nam Chương 3. Hoàn thiện và nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về chào bán cổ phần của công ty cổ phần ở Việt Nam 11 CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HOẠT ĐỘNG CHÀO BÁN CỔ PHẦN VÀ PHÁP LUẬT VỀ CHÀO BÁN CỔ PHẦN CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN 1.1. Những vấn đề lý luận cơ bản về hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần 1.1.1. Quan niệm chung về hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần 1.1.1.1. Quan niệm về hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần dưới góc độ kinh tế Chào bán cổ phần của công ty cổ phần là một trong những hoạt động huy động vốn cơ bản nhất của công ty cổ phần. Dưới góc độ kinh tế, hoạt động chào bán cổ phần tạo ra loại hàng hóa đặc biệt cho thị trường chứng khoán, đó là cổ phần (thường được thể hiện bằng hình thức cổ phiếu). Dùng cổ phần để huy động vốn, với cách huy động vốn này, công ty cổ phần đồng thời huy động vốn điều lệ, mặt khác có thể thu về một khoản vốn thặng dư từ việc bán cổ phiếu, khoản thu này sẽ làm gia tăng thêm vốn và tài sản của công ty. Các nhà đầu tư tìm đến cổ phần như tìm đến một phương thức đầu tư hiệu quả, thông qua đó, với tư cách cổ đông công ty cổ phần, các nhà đầu tư có thể thực hiện quyền quản lý, tham gia vào quá trình điều hành kinh doanh của công ty cổ phần hoặc chỉ đơn giản là đầu tư mua cổ phần để bán lại trên thị trường giao dịch chứng khoán để tìm kiếm thu nhập và lợi nhuận. Với những lợi ích mà cổ phần mang lại cho công ty cổ phần và cho các nhà đầu tư, nền kinh tế xã hội cũng vì thế mà phát triển, dựa vào sự tăng trưởng vốn kinh doanh và sự luân chuyển linh hoạt của dòng vốn này. Ở Việt Nam, giá trị biểu thị một phần vốn đầu tư này được định danh bằng hai thuật ngữ là “cổ phần” và “cổ phiếu”, người nắm giữ các “cổ phần”, “cổ phiếu” này gọi là “cổ đông” (Điều 77, Luật Doanh nghiệp 2005). Các giao dịch thương mại được thiết lập với đối tượng là các cổ phần, cổ phiếu do công ty cổ phần chào bán đã tạo nên sự linh hoạt trong vấn đề luân chuyển vốn và tăng trưởng vốn của các chủ đầu tư nói riêng và của cả nền kinh tế - xã 12 hội nói chung. Dưới khía cạnh kinh tế, hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần đã thiết lập nên những mối quan hệ giữa chủ thể chào bán cổ phần và nhà đầu tư, nhằm mục đích huy động vốn cho hoạt động kinh doanh của công ty cổ phần và tạo cơ hội đầu tư hưởng lợi nhuận của các nhà đầu tư. Có thể khẳng định, hoạt động chào bán cổ phần là tiền đề để các chủ thể có thể thực hiện các giao dịch tài chính, thương mại liên quan đến cổ phần. Nói cách khác, không có hoạt động chào bán cổ phần sẽ không có những hoạt động như kinh doanh chứng khoán, môi giới chứng khoán hay lưu ký chứng khoán [123, tr15]. Như vậy, dưới góc độ kinh tế, hoạt động chào bán cổ phần là nền tảng, cơ sở để thiết lập nên các hoạt động khác liên quan đến chứng khoán. Hoạt động này được hiểu là việc tổ chức chào bán có đủ điều kiện đưa cổ phần vào thị trường theo trình tự thủ tục xác định, với ý nghĩa giúp các tổ chức chào bán cổ phần dễ dàng huy động vốn với chi phí thấp hơn so với các hình thức huy động vốn khác. Chào bán cổ phần của công ty cổ phần là hoạt động mà xét dưới các góc độ chủ thể khác nhau sẽ mang những ý nghĩa kinh tế - xã hội khác nhau, các nhóm lợi ích cụ thể được thể hiện như sau: (i) Đối với công ty cổ phần chào bán cổ phần, hoạt động chào bán cổ phần là hoạt động huy động vốn chủ sở hữu tạo ra Vốn Điều lệ tại thời điểm thành lập công ty hoặc làm tăng vốn Điều lệ thực có nhằm khẳng định khả năng tài chính cũng như đáp ứng các điều kiện mở rộng sản xuất kinh doanh, mở rộng thị trường của công ty cổ phần; (ii) Đối với các chủ đầu tư tiến hành mua cổ phần, hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần là cơ hội để các chủ đầu tư khẳng định thêm vị thế tài chính trong công ty cổ phần mà họ đã là cổ đông; hoặc là cơ hội để các chủ đầu tư mới trở thành cổ đông của công ty cổ phần. Trong công ty cổ phần, cổ đông được phân chia thành nhiều loại khác nhau tuỳ theo loại cổ phần mà họ nắm giữ, tuy nhiên, ở mức độ nhất định, các cổ đông sẽ cùng nhau san sẻ trách nhiệm kinh doanh cũng như các rủi ro trong kinh doanh trong công cuộc tìm kiếm lợi nhuận từ hình thức đầu tư trực tiếp này; (iii) Đối với nền kinh tế - xã hội, hoạt động chào bán cổ phần của công 13 ty cổ phần là hoạt động cung cấp hàng hóa cho thị trường chứng khoán bao gồm thị trường tập trung và thị trường phi tập trung tuỳ thuộc vào phương thức chào bán mà công ty lựa chọn. Dưới góc độ kinh tế, xuất phát từ chủ thể chào bán là các công ty cổ phần, hoạt động chào bán cổ phần có thể được khái quát qua một số giai đoạn cơ bản sau đây: (i) Chuẩn bị chào bán: Chuẩn bị chào bán có hai nội dung cơ bản: một là, chuẩn bị chào bán cổ phiếu để hình thành vốn điều lệ cho công ty cổ phần; hai là chuẩn bị chào bán khi công ty cổ phần huy động thêm vốn điều lệ, tăng quy mô vốn cho doanh nghiệp. Trong giai đoạn này, việc xây dựng kế hoạch chào bán đặc biệt quan trọng, cụ thể là tổ chức chào bán phải xác định được quy mô vốn của công ty để từ đó quyết định số lượng cổ phần và giá cổ phần dự kiến chào bán, các mức độ yêu cầu phù hợp đối với cổ phần của công ty và bản chất hoạt động kinh doanh của công ty. Từ việc xác định các yếu tố này, công ty có thể lựa chọn phương thức chào bán phù hợp với điều kiện thực tế của mình và gắn liền với nó là những trình tự, thủ tục theo quy định pháp luật. Giai đoạn này có ý nghĩa kinh tế quan trọng, quyết định khả năng thành công của đợt chào bán, có nghĩa là xác định được số vốn mà công ty có thể huy động được trong đợt chào bán đó. Việc chuẩn bị chào bán có sự tính toán về tỷ lệ giữa số vốn huy động được và chi phí cần thiết để tiến hành chào bán cổ phần sẽ góp phần làm tăng hiệu quả kinh tế của hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần. (ii) Tiến hành chào bán cổ phần: Dưới góc độ kinh tế, đây là hoạt động tổng hợp các công đoạn chào bán. Tuỳ theo quy mô và phương thức chào bán mà các công đoạn này được các công ty cổ phần xác định mức độ đơn giản hay phức tạp. Đối với chào bán cổ phần nội bộ (chào bán riêng lẻ), quá trình chào bán đơn giản hơn do quy mô và số lượng các nhà đầu tư bị hạn chế. Đối với chào bán cổ phần rộng rãi cho các nhà đầu tư không hạn chế số lượng (chào bán ra công chúng), các công đoạn chào bán thường phức tạp do có tổ chức tài chính trung gian chịu trách nhiệm thiết kế cuộc chào bán, xác định mức giá cổ phiếu và trực tiếp phân phối cổ phiếu. Trong giai đoạn này, trách 14 nhiệm đối với nhà đầu tư của tổ chức chào bán và tổ chức tài chính trung gian cũng được xác định. Những hành vi gian lận trong quá trình này cần phải được loại trừ từ cả hai phía là bên mua và bên bán để đảm bảo sự công bằng và quyền lợi hợp pháp của các bên. Dưới góc độ kinh tế, việc thực hiện thành công giai đoạn tiến hành chào bán cổ phần sẽ được thể hiện bằng các yếu tố: công ty được phép chào bán cổ phần; nhà đầu tư tiến hành mua cổ phần; công việc thanh toán tiền mua cổ phần hoàn thành. Giai đoạn này có ý nghĩa quan trọng về mặt kinh tế, quyết định sự thành công của kế hoạch huy động vốn của công ty cổ phần. (iii) Xác nhận kết quả chào bán: Sau khi kết thúc cuộc chào bán, tổ chức chào bán phải có thông báo kết quả chào bán cho nhà đầu tư và cơ quan quản lý (trong những trường hợp bắt buộc phải thông báo với cơ quan quản lý). Mặt khác, tổ chức chào bán cũng tiến hành hoạt động xác nhận quyền sở hữu cổ phiếu cho nhà đầu tư đã đăng ký mua hoặc đấu giá thành công. Việc xác nhận quyền sở hữu cũng như tính hợp pháp của cổ phiếu cho nhà đầu tư có thể được thực hiện bởi tổ chức chào bán hoặc bởi tổ chức bảo lãnh chào bán. Ngược lại, nhà đầu tư phải có hành vi chuyển tiền mua cổ phiếu vào tài khoản của tổ chức chào bán hoặc tổ chức bảo lãnh chào bán. Dưới góc độ kinh tế, quan hệ mua bán cổ phần giữa công ty cổ phần và nhà đầu tư là quan hệ mua bán mang tính dân sự, thương mại và nó cũng không nằm ngoài sự điều chỉnh của pháp luật dân sự, thương mại. Tuy nhiên, hàng hoá trong quan hệ mua bán này là loại hàng hoá đặc biệt, nó không chỉ là sự mua bán vốn thông thường mà đây là hoạt động bán vốn và đầu tư có tổ chức, vì vậy, dưới góc độ kinh tế, hoạt động này có ý nghĩa sâu sắc và có ảnh hưởng quan trọng đối với sự hình thành, hoạt động và phát triển của công ty cổ phần nói riêng và đồng thời cũng có những ảnh hưởng không nhỏ tới sự bình ổn của nền kinh tế - xã hội nói chung. Quan hệ giữa công ty cổ phần và nhà đầu tư thể hiện rõ nét nhất ở giai đoạn công ty cổ phần chào bán cổ phần để hình thành vốn Điều lệ của công ty hoặc gọi thêm vốn Điều lệ trong quá trình hoạt động kinh doanh. Khác với những quan hệ góp vốn hình thành doanh nghiệp khác, việc góp vốn vào công 15 ty cổ phần phải thông qua quan hệ mua – bán cổ phần. Ví dụ như đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, số vốn mà thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn góp vốn hoặc cam kết góp vốn sẽ được ghi nhận chính xác trong vốn điều lệ của công ty theo tỉ lệ phần trăm trên tổng vốn điều lệ. Nếu nhà đầu tư góp vốn bằng tài sản, các thành viên của công ty phải cùng định giá tài sản và giá trị vốn của mỗi thành viên được ghi nhận trong vốn điều lệ phải bằng chính giá trị đã được định giá. Khác biệt với các hoạt động góp vốn trên, việc góp vốn vào công ty cổ phần thông qua việc mua cổ phần do công ty chào bán, chủ đầu tư có thể phải trả lượng vốn lớn hơn, thậm chí lớn hơn nhiều lần so với giá trị vốn của chủ đầu tư này được ghi nhận trong vốn điều lệ của công ty cổ phần. Ngược lại, với số trường hợp đặc biệt, giá trị đồng vốn mà chủ đầu tư bỏ ra để “mua” được lượng cổ phần của công ty cổ phần lại nhỏ hơn so với giá trị vốn mà chủ đầu tư này được ghi nhận trong vốn điều lệ của công ty cổ phần. Khác với các loại hình công ty khác, công ty cổ phần ngay từ đợt chào bán cổ phần lần đầu để hình thành vốn điều lệ mà thành công đã có một nguồn vốn thặng dư nằm bên ngoài vốn điều lệ của công ty chào bán. Chính vì vậy, huy động vốn của công ty cổ phần thông qua việc chào bán cổ phần cho các nhà đầu tư thể hiện sự linh hoạt, hiệu quả hơn so với hoạt động huy động vốn của các loại hình công ty khác được điều chỉnh theo Luật Doanh nghiệp. Xuất phát từ đặc trưng về mặt kinh tế của hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần, pháp luật điều chỉnh hoạt động này cũng thể hiện bản chất kinh tế đó với những đặc trưng riêng biệt. 1.1.1.2. Quan niệm về hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần dưới góc độ pháp lý Dưới góc độ pháp lý, thông thường hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần được điều chỉnh ở một số vấn đề như sau: các chủ thể tham gia vào quá trình chào bán cổ phần của công ty cổ phần; phương thức chào bán cổ phần của công ty cổ phần; hoạt động quản lý nhà nước đối với hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần. Hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần là loại hoạt động có nhiều chủ thể tham gia. Đó có thể là chủ 16 thể chào bán cổ phần, nhà đầu tư, tổ chức bảo lãnh, các tổ chức hỗ trợ chào bán khác và không thể thiếu sự tham gia của các chủ thể quản lý nhà nước. Số lượng và loại chủ thể tham gia vào hoạt động chào bán cổ phần phụ thuộc vào phương thức chào bán của công ty cổ phần, phương thức chào bán riêng lẻ hay chào bán ra công chúng. Pháp luật các nước Anh, Mỹ, Australia quan niệm rằng hoạt động chào bán cổ phần của công ty cổ phần được thể hiện dưới các phương thức chào bán cổ phần khác nhau như chào bán, góp vốn. Theo quan niệm pháp luật các nước này, chào bán lần đầu ra công chúng là sự kết hợp của cả hai phương thức nêu trên [121; tr1]. Các phương thức khác như phương thức đầu tư, hay giới thiệu cũng được coi là các phương thức chào bán cổ phần có tính truyền thống, được pháp luật thừa nhận và điều chỉnh. Theo cách quan niệm khác, chào bán cổ phần có những loại hình nhất định được phân biệt khác nhau. Trước hết phải kể đến chào bán có tổ chức, thực chất đây là hình thức chào bán cổ phần cho các nhà đầu tư chiến lược và nó cũng là một dạng của hình thức chào bán cổ phần riêng lẻ. Bên cạnh đó là chào bán theo phương thức bán lẻ, hình thức chào bán này cũng được pháp luật điều chỉnh dành cho một số ít những nhà đầu tư đủ tiêu chuẩn và đã được lựa chọn. Ngoài ra còn có hình thức chào bán cổ phần cho người lao động trong công ty, đây là một hình thức chào bán cổ phần đặc biệt nhằm hướng tới hai mục đích: một là, hình thức thưởng cho người lao động khi cho họ tham gia mua cổ phần với giá ưu đãi; hai là, khuyến khích người lao động gắn bó với công ty bằng việc đồng sở hữu công ty. Như vậy, người lao động cùng chia sẻ và đóng góp công sức đối với sự lớn mạnh, phát triển của công ty và đó cũng là sự ghi nhận những đóng góp của họ đối với sự thành công của công ty. Chào bán cổ phần cho người lao động được pháp luật các nước có những quy định điều chỉnh đặc biệt vì đây là hình thức chào bán thể hiện những ưu đãi rõ ràng về đối tượng được tham gia mua, về giá chào bán, khối lượng cổ phần sẽ chào bán. Pháp luật về chào bán cổ phần cho người lao động ở Việt Nam cũng có sự tương thích với pháp luật các nước trên thế giới. Các quy định về chào bán cổ phần