Tài liệu Phân loại thương nhân theo pháp luật việt nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN THỊ VÂN ANH PHÂN LOẠI THƢƠNG NHÂN THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI - 2014 1 ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN THỊ VÂN ANH PHÂN LOẠI THƢƠNG NHÂN THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM Chuyên ngành : Luật kinh tế Mã số : 60 38 50 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Bùi Nguyên Khánh HÀ NỘI - 2014 2 LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong luận văn đảm bảo độ tin cậy, chính xác và trung thực. Những kết luận khoa học của luận văn chưa từng được ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác. TÁC GIẢ LUẬN VĂN Nguyễn Thị Vân Anh 3 MỤC LỤC Trang Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục MỞ ĐẦU 1 Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ PHÂN LOẠI THƢƠNG NHÂN 6 1.1. Khái quát chung về phân loại thương nhân 6 1.1.1. Khái niệm thương nhân 6 1.1.2. Sự cần thiết hoàn thiện pháp luật về phân loại thương nhân 11 1.1.3. Cách thức phân loại thương nhân chủ yếu của luật thương mại 15 1.2. Thương nhân thể nhân 18 1.2.1. Khái niệm thương nhân thể nhân 1.2.2. Điều kiện trở thành thương nhân thể nhân, các điểm lợi và 19 bất lợi của thương nhân thể nhân 1.3. Thương nhân pháp nhân 23 1.3.1. Khái niệm thương nhân pháp nhân 23 1.3.2. Hoạt động của các công ty 26 1.3.3. Lý lịch của công ty 27 1.3.4. Các loại hình công ty 29 1.4. Lược sử của pháp luật về thương nhân ở Việt Nam 31 Chương 2: 33 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ PHÂN 18 LOẠI THƢƠNG NHÂN 2.1. Khái niệm thương nhân và pháp nhân theo pháp luật hiện 33 hành ở Việt Nam 4 2.1.1. Khái niệm thương nhân theo pháp luật hiện hành ở Việt Nam 33 2.1.2. Khái niệm pháp nhân theo pháp luật hiện hành ở Việt Nam 40 2.2. Qui chế thương nhân theo pháp luật Việt Nam hiện hành 41 2.3. Các qui định của pháp luật Việt Nam hiện hành về các loại 45 thương nhân Chương 3: ĐỊNH HƢỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP 65 LUẬT VỀ PHÂN LOẠI THƢƠNG NHÂN 3.1. Định hướng hoàn thiện pháp luật về phân loại thương nhân 3.2. Một số giải pháp chủ yếu nhằm hoàn thiện pháp luật về phân 69 loại thương nhân ở nước ta hiện nay 65 KẾT LUẬN 84 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 86 5 MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Đường lối đổi mới đất nước được Đảng Cộng sản Việt Nam đề xướng từ Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI (năm 1986) cho đến nay đã tạo ra những chuyển biến mạnh mẽ có tác động tích cực đến mọi mặt đời sống kinh tế - xã hội. Trong sự thành công này, pháp luật đã đóng một vai trò rất quan trọng trong việc tạo dựng nền tảng pháp lý cho sự chuyển đổi từ nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung sang nền kinh tế thị trường. Nhiều văn bản pháp luật đã dần được ban hành theo tư duy kinh tế thị trường, chẳng hạn như: Luật Thương mại 1997 và tiếp theo đó là Luật Thương mại 2005 cùng với Luật Doanh nghiệp 1999 và tiếp theo là Luật Doanh nghiệp 2005. Các đạo luật này đã thừa nhận và thúc đẩy cho sự ra đời và lớn mạnh của một tầng lớp thương nhân ở Việt Nam hiện nay. Tuy nhiên các văn bản pháp luật này đã chứa đựng những bất cập mà nay đang được nghiên cứu sửa đổi. Bản thân chúng đã mâu thuẫn, chồng chéo không tạo thành một hệ thống thống nhất. Vì vậy phần nào đó gây khó khăn cho thương nhân. Trong các bất cập đó cần phải kể đến là quan niệm và phân loại thương nhân. Đối với khoa học pháp lý, phân loại là một kỹ thuật quan trọng để thiết kế các qui định pháp luật điều chỉnh đối với từng phân loại. Việc phân loại thiếu chính xác đáng về mặt khoa học hoặc thực tiễn sẽ gây ra những bất cập làm cho pháp luật khó đi vào đời sống xã hội. Ở một chừng mực nào đó luật thương mại được coi là luật của các thương nhân. Do đó phân loại thương nhân là một vấn đề pháp lý quan trọng giúp cho việc thiết qui chế pháp lý đúng đắn và phù hợp cho từng loại thương nhân. Vì vậy việc nghiên cứu để hoàn thiện các quy định của pháp luật về thương nhân là một đề tài rất cần thiết - nhất là trong bối cảnh hiện nay, khi nước ta đã là thành viên của Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) và tham gia tích cực vào quá trình tự do hóa thương mại quốc tế. 6 Xuất phát từ nhận thức trên, tôi mạnh dạn chọn đề tài: "Phân loại thương nhân theo pháp luật Việt Nam" làm đề tài luận văn thạc sĩ của mình với mong muốn nghiên cứu có hệ thống về phân loại thương nhân, qua đó tìm hiểu sâu về bản chất pháp lý của từng loại thương nhân ở nước ta hiện nay. Từ việc nghiên cứu đó, tôi xin đưa ra một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về phân loại thương nhân ở nước ta. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Chế định thương nhân là nội dung quan trọng của pháp luật thương mại, được nhiều nhà khoa học thuộc các lĩnh vực khác nhau quan tâm nghiên cứu. Ở những phạm vi và mức độ khác nhau đã có những công trình đề cập đến quy chế pháp lý về thương nhân, về doanh nghiệp, cụ thể như: - "Giáo trình luật thương mại - phần chung và thương nhân" của PGS.TS Ngô Huy Cương được xuất bản tại Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, năm 2013. Trong giáo trình này, tác giả đã phân tích tương đối hệ thống những vấn đề lý luận về thương nhân, các loại thương nhân theo quan niệm chung của các nền tài phán và theo quan niệm của pháp luật Việt Nam. - "Chuyên khảo luật kinh tế" của PGS.TS Phạm duy Nghĩa được xuất bản tại Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, năm 2004. Cuốn chuyên khảo đã phân tích, đánh giá về các loại hình doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay. - "Giáo trình luật kinh tế Việt Nam" do PGS.TS Nguyễn Như Phát làm chủ biên được xuất bản tại Nxb Tư pháp, Hà Nội, năm 2013. Trong giáo trình (cụ thể: Chương 2), viết tổng quan về luật thương mại, đã trình những vấn đề lý luận về luật thương mại mà trong đó tác giả đã trình bày khái quát về thương nhân và hành vi thương mại. - "Giáo trình luật thương mại" do TS. Bùi Ngọc Cường làm chủ biên được xuất bản tại Nxb Giáo dục, Hà Nội, năm 2008. Giáo trình đã phân tích, bình luận lý thuyết về thương nhân, dấu hiệu xác định thương nhân, các loại thương nhân theo pháp luật Việt Nam. 7 - "Cơ sở lý luận và thực tiễn của việc hoàn thiện pháp luật về doanh nghiệp ở Việt Nam", Luận án tiến sĩ luật học của Đồng Ngọc Ba, Trường Đại học Luật Hà Nội, năm 2005. Luận án này đã phân tích cơ sở lý luận, thực tiễn của việc hoàn thiện pháp luật về doanh nghiệp. Trong đó tác giả đã trình bày cơ sở phân loại doanh nghiệp, các loại hình doanh nghiệp, hướng hoàn thiện pháp luật về doanh nghiệp. - "Các công ty trong hệ thống pháp luật Hoa Kỳ" của PGS.TS Lê Hồng Hạnh đăng trên Tạp chí Luật học của Đại học Luật Hà Nội, số 2, năm 1994. Tác giả Lê Hồng Hạnh đã giới thiệu khái quát các loại hình công ty trong hệ thống pháp luật của Hoa Kỳ, qua đó có thể tham khảo để hoàn thiện luật công ty ở Việt Nam. - "Thương gia theo thương luật Hoa Kỳ" của TS. Trần Đình Hảo đăng trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật của Viện Nhà nước và Pháp luật, số 2, năm 2002. Tác giả giới thiệu khái quát về các loại hình công ty đối nhân và đối vốn theo pháp luật của Hoa Kỳ nhằm cung cấp thông tin so sánh để học hỏi kinh nghiệm nước ngoài nhằm hoàn thiện pháp luật công ty ở Việt Nam. - "Sửa đổi Luật Doanh nghiệp 2005: phân tích, bình luận và kiến nghị" của PGS.TS Ngô Huy Cương đăng trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 10 (266), Kỳ 2 - Tháng 05/2014. Bài viết này đã đưa ra phân tích và bình luận một số đặc thù lớn của Luật Doanh nghiệp 2005 và của Dự thảo sửa đổi đạo luật này mà trong đó có nêu ra quan điểm liên quan tới phân loại thương nhân. - "Dự án sửa đổi Luật Doanh nghiệp 2005: Bình luận những vấn đề pháp lý chủ yếu", của PGS.TS Ngô Huy Cương đăng trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 13 (269), Kỳ 1 - Tháng 07/2014. Bài viết này đã lý luận sâu sắc về ý nghĩa pháp lý của sự phân loại thương nhân thành thương nhân thể nhân và thương nhân pháp nhân. Tuy nhiên không trình bày toàn bộ nội dung của sự phân loại này. 8 Ngoài các công trình kể trên còn có những luận văn, luận án nghiên cứu riêng về từng loại hình công ty. Những công trình kể trên đã có những thành tựu quan trọng nhất liên quan tới việc xây dựng pháp luật về thương mại ở Việt Nam. Tác giả luận văn kế thừa những luận điểm khoa học của các công trình đó trong quá trình viết luận văn. Tuy nhiên, đề tài mà tác giả nghiên cứu chuyên sâu về phân loại thương nhân. Vì vậy, mục tiêu, đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài luận văn không hoàn toàn trùng lặp với các công trình đã công bố nêu trên. 3. Mục tiêu, đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu của đề tài 3.1 Mục tiêu nghiên cứu Mục tiêu nghiên cứu của đề tài luận văn là làm rõ những vấn đề lý luận về phân loại thương nhân để từ đó xem xét những bất cập chủ yếu của luật thực định và kiến nghị hoàn thiện pháp luật liên quan. 3.2. Đối tượng nghiên cứu của đề tài luận văn Luận văn chỉ nghiên cứu những vấn đề pháp lý, không đi sâu nghiên cứu các vấn đề kinh tế, xã hội liên quan tới thương nhân nói chung và phân loại thương nhân nói riêng. 3.3. Phạm vi nghiên cứu của đề tài luận văn Luận văn chỉ nghiên cứu những vấn đề liên quan trực tiếp tới phân loại thương nhân và các qui định của pháp luật Việt Nam hiện hành về phân loại thương nhân để kiến nghị sửa hoàn thiện pháp luật hiện hành. Luận văn không phân tích sâu về lịch sử pháp luật liên quan và không nghiên cứu từng hình thức thương nhân cụ thể trừ khi đề cập tới các vấn đề đó với tính cách là một phương pháp để hướng tới mục tiêu nghiên cứu của đề tài. Luận văn chỉ tập trung nghiên cứu cách thức phân loại chủ yếu về thương nhân chia thương nhân thành: thương nhân thể nhân và thương nhân pháp nhân. Luận văn không nghiên cứu các cách thức phân loại khác về 9 thương nhân, mà chỉ giới thiệu để góp phần làm bật lên cách thức phân loại chủ yếu về thương nhân. Trong khi nghiên cứu phân loại chủ yếu về thương nhân, luận văn không đi sâu nghiên cứu qui chế chung về thương nhân, mà chỉ nghiên cứu các đặc điểm riêng biệt liên quan tới việc phân biệt giữa các loại thương nhân. 4. Phƣơng pháp nghiên cứu đề tài luận văn Luận văn sử dụng các phương pháp nghiên cứu chung của khoa học xã hội, như: phương pháp tiếp cận hệ thống, phương pháp tổng hợp, phương pháp lịch sử… và các phương pháp nghiên cứu có tính đặc thù của khoa học pháp lý như: phương pháp phân tích quy phạm pháp luật, phương pháp so sánh pháp luật, phương pháp xã hội học pháp luật… Mỗi phương pháp cụ thể được tác giả vận dụng phù hợp với từng nội dung cụ thể trong luận văn. 5. Kết cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương: Chương 1: Những vấn đề lý luận về phân loại thương nhân. Chương 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam về phân loại thương nhân. Chương 3: Định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về phân loại thương nhân. 10 Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ PHÂN LOẠI THƢƠNG NHÂN 1.1. KHÁI QUÁT CHUNG VỀ PHÂN LOẠI THƢƠNG NHÂN 1.1.1. Khái niệm thƣơng nhân Luật thương mại (với tính cách là một ngành luật) còn được gọi là luật của thương nhân (merchant law). Ngành luật này thường được định nghĩa là một ngành luật tư điều tiết quan hệ giữa các thương nhân hoặc hành vi thương mại. Vì vậy thương nhân là chủ thể thông thường của luật thương mại có qui chế riêng [10, tr. 10]. Thương nhân (với tính cách là một đại chế định của luật thương mại) chiếm một phần dung lượng lớn trong bất kỳ bộ luật thương mại nào. Khởi đầu cho các nghiên cứu hay qui định về thương nhân là việc xác định thương nhân là gì. Bộ luật Thương mại đầu tiên được pháp điển hóa theo kiểu hiện đại trên thế giới là Bộ luật Thương mại Pháp năm 1807 có đưa ra định nghĩa thương nhân tại Điều 1 như sau: "Thương nhân là những người thực hiện các hành vi thương mại và lấy chúng làm nghề nghiệp thường xuyên của mình". Đây là một định nghĩa kinh điển về thương nhân - những người có nghề nghiệp thường xuyên là thực hiện các hành vi thương mại. Nghề nghiệp thường xuyên được hiểu là hoạt động đem lại cho một người những phương tiện sinh sống. Việc thực hiện nhiều hành vi thương mại chưa đủ để coi là thương nhân, nếu họ không thực hiện những hành vi đó cho bản thân mình hoặc gia đình của mình. Chẳng hạn một người thực hiện những hành vi thương mại cho lợi ích của một người khác như làm giám đốc thuê cho một công ty thì không thể được xem là thương nhân mà là người làm công cho công ty đó. Mặc dù điều luật vừa dẫn không quy định rõ, song thương nhân phải thực hiện những hành vi đó nhân danh mình và vì lợi ích của mình (có nghĩa là sống bằng nghề thực hiện các hành vi thương mại). Qua đây có một 11 nhận xét quan trọng là khái niệm "thương nhân" gắn với hay không thể tách rời khái niệm hành vi "thương mại". Vì vậy việc tìm hiểu khái niệm thương nhân không thể không nghiên cứu khái niệm hành vi thương mại. Khởi thủy, luật thương mại được coi là luật của "nhà buôn", nghĩa là chỉ điều chỉnh các quan hệ mua bán, trao đổi hàng hóa giữa các thương nhân với nhau. Về sau cùng với sự phát triển của kinh tế, xã hội, đối tượng điều chỉnh của luật thương mại ngày càng được mở rộng trên nhiều lĩnh vực, nhiều khâu của quá trình tái sản xuất, bao gồm từ sản xuất đến tiêu thụ hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi. Như vậy khái niệm thương nhân (trong sự phân biệt với khái niệm người thường) gắn liền với hành vi thương mại (với tính cách là nghề nghiệp của thương nhân). Trong sự phân biệt với hành vi dân sự, học thuyết về hành vi thương mại có những cách phân loại khác nhau về hành vi thương mại phụ thuộc vào các điều kiện kinh tế, xã hội, truyền thống lập pháp của mỗi nước. Song về cơ bản, hành vi thương mại có thể được chia thành ba loại như sau: - Các hành vi thương mại do bản chất gồm hai loại: Loại thứ nhất, gồm các hành vi được coi là hành vi thương mại ngay cả trong trường hợp chúng thực hiện một cách riêng rẽ như: việc mua động sản để bán lại, các hoạt động môi giới, các hoạt động ngân hàng hay hối đoái…; Loại thứ hai, chỉ được coi là hành vi thương mại trong trường hợp do thương nhân thực hiện. - Các hành vi thương mại do hình thức được coi là hành vi thương mại ngay cả khi chúng được những người không phải là thương nhân thực hiện. - Các hành vi thương mại do phụ thuộc là những hành vi phụ thuộc vào hoạt động thương mại hoặc các thương gia như các trái vụ giữa các thương nhân với nhau [8, tr. 40]. Ngày nay, cho dù thương mại được hiểu theo nghĩa rộng hay nghĩa hẹp thì mục đích của hành vi thương mại vẫn là tìm kiếm lợi nhuận. Luật Thương mại năm 2005 của Việt Nam không hướng tới cách phân loại hành vi 12 thương mại, mà hướng tới mục đích của hành vi (khoản 1, Điều 3). Trong khoa học kinh tế người ta phân biệt nhà kỹ nghệ (công nghiệp) với nhà buôn. Nhà công nghiệp là người sản xuất, chế tạo, khai khoáng… Nhà buôn là người chuyên về phân phối, lưu thông hàng hóa. Khoa học pháp lý quan niệm dù là nhà sản xuất hay nhà buôn thì hành vi của họ đều có mục đích sinh lợi và các hành vi đó đều là nghề nghiệp chính của họ và phải tuân theo luật thương mại [31, tr. 11]. Hiện nay vẫn còn có những quan điểm khác nhau về việc xem những người hành nghề tự do như: Luật sư, Bác sĩ, Kiến trúc sư, Nhà soạn nhạc…có phải là nghề thương mại hay không. Theo tác giả Lê Tài Triển, thì cổ truyền, những người làm nghề ấy không kiếm lãi về công việc của mình, nhưng có nhận tiền thù lao của khách hàng (lấy công). Khách hàng vì tin tưởng mà nhờ giúp việc. Những nghề ấy cũng có khi là nghề thương mại khi hoạt động ra ngoài phạm vi có quy mô rộng rãi phải dùng đến những phương thức thương mại, như: Mở cửa hàng, cửa hiệu, quảng cáo… Tương tự như vậy nghề nông, nếu người nông dân bán các sản phẩm do mình làm ra thì đó không phải là hành vi thương mại. Nhưng nếu họ hoạt động quy mô lớn, sử dụng máy móc, công nghệ để trồng trọt, chăn nuôi, chế biến để bán sản phẩm thì đó là hoạt động thương mại [31, tr. 11-12]. Khái niệm "thương nhân" được định nghĩa trong Bộ luật Thương mại Nhất thể của Hoa Kỳ (UCC-1990) cùng với khái niệm "mua bán", "chi nhánh tài chính" với những nội dung mà về cơ bản là không được hiểu như khái niệm thương nhân trong luật thương mại của các nước theo hệ thống pháp luật Chấu Âu lục địa. PGS.TS. Trần Đình Hảo đã đưa ra những nhận định như sau: "Thương gia được dùng để chỉ một nhóm nhất định của các chủ thể kinh doanh mà những người này là những người tiến hành hoạt động kinh doanh hàng hóa các loại thông qua các công việc thường xuyên, lâu dài của họ. Những công việc đó đòi hỏi phải có những nhận thức và kỹ năng thực hiện riêng biệt" [15]. Hàng hóa ở đây được hiểu là động sản và do vậy Bộ luật Thương mại Nhất thể của Hoa Kỳ không điều chỉnh các loại hợp đồng mua bán bất động sản 13 hoặc các hợp đồng dịch vụ. Thương nhân theo Bộ luật Thương mại Nhất thể Hoa Kỳ có ba loại hình chủ yếu là cá nhân kinh doanh (sole proprietorship), công ty đối nhân (partnership) và công ty đối vốn (corporation) [15, tr. 18]. Điều 4 của Bộ luật Thương mại Nhật Bản xác định những người thực hiện các giao dịch thương mại như một nghề nghiệp nhân danh bản thân mình, những người bán hàng như một nghề nghiệp trong các cửa hàng hoặc ở những nơi tương tự, hoặc những người làm nghề khai mỏ, thậm chí không tham gia các giao dịch thương mại như một nghề nghiệp và những công ty được thành lập theo Bộ luật Thương mại đều được coi là thương nhân. Như vậy, theo quy định này thì hành vi khai mỏ luôn được coi là hành vi thương mại. Do đó, bất kể ai thực hiện hành vi này đều được xem là thương nhân. Cũng theo điều luật này thì những người chuyên thực hiện hành vi thương mại luôn được xem là thương nhân và được chia thành hai nhóm: Thương nhân thể nhân và thương nhân pháp nhân (các công ty thương mại). Luật thương mại của các nước trong họ pháp luật La Mã - Đức quan niệm công ty thương mại là các thương nhân bởi hình thức, có nghĩa là bất kỳ một thực thể nào được thành lập dưới hình thức công ty thương mại đều được xem là thương nhân hoặc bất kể hành vi nào nhằm thành lập một công ty thương mại đều xem là hành vi thương mại. Riêng việc xem những người buôn bán nhỏ được coi là thương nhân theo quy định này có phần hơi khác biệt so với pháp luật thương mại Việt Nam. Theo cách thức liệt kê, Khoản 2, Điều 2 của Bộ luật Thương mại Cộng hòa Czech mô tả: Theo Bộ luật này, thương nhân được coi là: a/ Người (thể nhân hoặc pháp nhân) được ghi tên vào sổ đăng ký thương mại; b/ Người thực hiện hoạt động kinh doanh trên cơ sở một giấy phép cho tiến hành một số hoạt động buôn bán nhất định; 14 c/ Người thực hiện các hoạt động kinh doanh trên cơ sở một giấy phép được cấp theo các luật hoặc các quy định đặc biệt khác với các quy định điều chỉnh việc cấp giấy phép buôn bán; d/ Thể nhân thực hiện hoạt động nông nghiệp (sản xuất nông nghiệp) mà được đăng ký vào sổ đăng ký thích hợp theo luật quy định đặc biệt [38]. Bộ luật Thương mại của Tunisia tuyên bố rằng tất cả những người mà tự bản thân thực hiện một cách chuyên nghiệp các hành vi liên quan tới sản xuất, lưu thông và tích trữ hàng hóa đều được coi là thương nhân, trừ những trường hợp đặc biệt được quy định bởi luật (Điều 2). Bộ luật Thương mại Iran lại có cách quy định hết sức đơn giản trong mối quan hệ giữa thương nhân với hành vi thương mại: một người có nghề nghiệp thông thường là các giao dịch thương mại được coi là thương nhân (Điều 1). Tuy nhiên cách thức định nghĩa này này giống với cách thức định nghĩa kinh điển của Bộ luật Thương mại Pháp. Các nước khác như Hà Lan, Thụy Sĩ, Thụy Điển…. Cũng có định nghĩa về thương nhân, nhưng đa số có yêu cầu đăng ký hoạt động thương mại [10, tr. 68]. Nói tóm lại, pháp luật thực định của mỗi quốc gia lại có cách định nghĩa khác nhau về thương nhân, song về cơ bản có hai cách định nghĩa được sử dụng là định nghĩa theo bản chất thương mại như Cộng hòa Czech, Thụy Điển… Dù theo cách thức định nghĩa nào thì pháp luật thương mại của các nước đều thừa nhận rằng: có các loại thương nhân là thương nhân thể nhân và thương nhân pháp nhân mà chúng lấy việc thực hiện hành vi thương mại làm nghề nghiệp của mình. Tuy nhiên, có một số ngoại đã được đề cập đến ở Nhật Bản. Luật Thương mại năm 2005 của Việt Nam quy định: "Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh" [28, Điều 6, khoản 1]. Như vậy để trở thành thương nhân, thì, trước hết, chủ thể đó phải tồn tại dưới 15 dạng "tổ chức kinh tế" hoặc "cá nhân" có đăng ký kinh doanh. Như vậy đăng ký kinh doanh là một dấu hiệu bắt buộc của thương nhân. Điều 3, khoản 1, Luật Thương mại năm 2005 có giải thích "Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác". Theo PGS.TS Ngô Huy Cương, có hai điều kiện căn bản để xác định thương nhân như sau: Điều kiện cần: phải chuyên tiến hành các hành vi thương mại; và điều kiện đủ: phải lấy việc tiến hành các hành vi thương mại làm nghề nghiệp của mình [9]. Đây là một chắt lọc quan trọng trong việc làm rõ khái niệm thương nhân, có nghĩa là dù một thể nhân hay pháp nhân thỏa mãn các điều kiện cần và đủ trên đều được xem là thương nhân. 1.1.2. Sự cần thiết hoàn thiện pháp luật về phân loại thƣơng nhân Việc phân loại thương nhân có ý nghĩa quan trọng trong chính sách phát triển kinh tế, trong thực tiễn thương mại cũng như hoạt động lập pháp. Điều đó được thể hiện ở những khía cạnh sau: Thứ nhất, mặc dù thương nhân có điểm chung giống nhau là hoạt động thương mại và lấy hoạt động đó làm nghề nghiệp chính của mình. Song trên thực tế, thương nhân tồn tại dưới những hình thức khác nhau, có quy mô kinh doanh và phạm vi kinh doanh khác nhau, vì vậy tất yếu dẫn đến sự phân loại nhằm mục đích đặt ra những quy chế pháp lý về thành lập, hoạt động, quản lý khác nhau cho phù hợp. Một mặt khuyến khích, tạo điều kiện thuận lợi cho những cá nhân muốn hành nghề thương mại một cách dễ dàng, đơn giản, song vẫn đảm bảo cho hoạt động thương mại phát triển lành mạnh làm giàu cho đất nước. Chẳng hạn, thương nhân là cá nhân (theo cách phân loại của pháp luật Việt Nam), hiện tại, ở nước ta, người kinh doanh trực tiếp tham gia các hoạt động mua bán hàng hóa, phần lớn là cá nhân, có cửa hàng, cửa hiệu, có các sạp hàng, quầy hàng ở chợ…Do mức vốn không lớn, hình thức tổ chức kinh doanh đơn giản, doanh thu chưa đạt đến một mức độ nhất định những đòi hỏi 16 nghiêm ngặt về quy chế thương nhân thường không được áp dụng, chẳng hạn như về việc thành lập, quản lý, sổ sách kế toán…Họ chỉ cần làm thủ tục đăng ký kinh doanh. Thậm chí có những cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh, đó là những người buôn bán rong không có địa điểm cố định, thường chỉ cần một giấy phép hành nghề do chính quyền địa phương nơi có hộ khẩu thường trú cấp. Tại Điều 3, khoản 2, Luật Thương mại 2005 quy định "Căn cứ vào những nguyên tắc của luật này, Chính phủ quy định cụ thể việc áp dụng Luật này đối với những cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh" [29]. Còn cá nhân nếu muốn kinh doanh ở quy mô lớn, phạm vi kinh doanh rộng mà không muốn liên kết với người khác để thành lập công ty, thì họ có thể tổ chức hoạt động thương mại của mình thông qua hình thức doanh nghiệp tư nhân. Việc thành lập doanh nghiệp phải theo trình tự, thủ tục, điều kiện chặt chẽ được quy định tại Luật Doanh nghiệp năm 2005. Hoặc thương nhân là pháp nhân (tổ chức có đủ điều kiện) mà trên thực tế là các công ty thương mại thì những đòi hỏi về quy chế thương nhân phải được áp dụng nghiêm ngặt hơn như: về điều kiện thành lập, thủ tục thành lập, đăng ký kinh doanh, điều lệ hoạt động, quản lý, sổ sách kế toán, chế độ lưu giữ hóa đơn chứng từ, tên thương mại, biển hiệu… Thứ hai, thông qua việc phân loại thương nhân, mà Nhà nước có chính sách quản lý, chính sách thuế…khác nhau cho phù hợp với từng loại thương nhân. Đặc biệt là ở nước ta, nền kinh tế đang trong quá trình chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường, kinh tế chưa phát triển, giữa các vùng, miền còn có sự khác biệt lớn về kinh tế vì vậy rất cần có những chính sách phù hợp khuyến khích phát triển thương mại với những hình thức khác nhau từ nhỏ đến lớn nhằm khơi thông những dòng vốn trong dân cư cho phát triển kinh tế. Thứ ba, nền kinh tế nước ta trải qua những giai đoạn phát triển trong những bối cảnh thăng trầm của lịch sử,và hiện nay là thời kỳ của tự do kinh doanh, của hội nhập kinh tế, người dân Việt Nam mới mạnh dạn bỏ vốn đầu tư 17 để kinh doanh vì vậy rất cần có những loại hình kinh doanh đa dạng phù hợp với thói quen và tâm lý của dân chúng. Điều đó cắt nghĩa tại sao ở Việt Nam bên cạnh thương nhân là cá nhân, tổ chức kinh tế còn có cả thương nhân là hộ kinh doanh, tổ hợp tác, nhóm kinh doanh. Điều này sẽ không thấy ở sự phân loại thương nhân đối với những quốc gia có nền kinh tế thị trường phát triển. Thứ tư, việc phân loại thương nhân giúp cho những người muốn hành nghề thương mại biết có mấy loại thương nhân, đặc điểm của từng loại thương nhân, cách thức tổ chức, vận hành, những ưu điểm, hạn chế của từng loại thương nhân…Để đưa ra quyết định lựa chọn loại thương nhân nào là phù hợp với mình, khi lựa chọn loại thương nhân nào đó, họ cần phải biết tuân theo những quy chế pháp lý nào? để tránh những sai lầm hoặc rủi ro về mặt pháp lý. Xuất phát từ ý nghĩa của việc phân loại thương nhân cùng với sự đa dạng và phức tạp của các giao dịch thương mại trong xu hướng toàn cầu hóa mà các quy định của pháp luật về thương nhân cơ bản phải chứa đựng trong nó các chức năng sau: - Pháp luật về thương nhân phải tạo ra khuôn khổ pháp lý quan trọng ban đầu cho sự ra đời của các loại hình thương nhân - chủ thể chính của pháp luật thương mại. Việc xác định tư cách thương nhân cho một chủ thể có ý nghĩa hết sức quan trọng vì mỗi loại chủ thể lại chịu sự điều chình của các quy chế khác nhau vì chúng hàm chứa trong mình những đặc điểm tương đối khác nhau. Xác nhận địa vị pháp lý, tư cách của thương nhân trên thương trường nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của thương nhân cũng như những người có quan hệ kinh doanh đối với họ. Trên cơ sở các quy định pháp luật, thương nhân thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình để tiến hành các giao dịch thương mại với thương nhân cũng như với tổ chức và cá nhân khác trong và ngoài nước. - Các quy định pháp luật này đã tạo lập cơ sở pháp lý và căn cứ thực tế cho việc thực hiện sự kiểm soát của Nhà nước đối với hoạt động của các 18 thương nhân, cũng như diễn biến của nền kinh tế nói chung. Thông qua các quy định pháp luật, Nhà nước có điều kiện nắm bắt các thông tin về nhu cầu và hoạt động thực trạng của thương nhân trong từng thời kỳ. Trên cơ sở đó mà Nhà nước hoạch định, điều chỉnh hay thay đổi các chính sách thích ứng phù hợp với chính sách phát triển kinh tế của mình. - Các quy định pháp luật về thương nhân còn là cơ sở cho việc thực hiện các dự định hoặc kế hoạch. Trong điều kiện nền kinh tế hiện nay, các hoạt động diễn ra sôi động, một thương gia không thể chờ đợi thực hiện xong một hợp đồng này hay công việc này rồi mới tiến hành một giao dịch khác hay một công việc khác mà anh ta đồng thời phải tiến hành rất nhiều các giao dịch và công việc theo một kế hoạch hoặc dự định để sản xuất ra một hoặc một số hàng hóa hay dịch vụ. Và vì vậy, các quy định của pháp luật thương mại bảo đảm cho các dự định kinh doanh trở thành hiện thực hay nói đúng hơn là tạo ra các khả năng để thương nhân có thể hoạch định các công việc của mình. Vì thế, các nguyên tắc như trung thực, thiện chí… trong hoạt động kinh doanh được luật thương mại rất đề cao [7, tr. 55]. - Các quy định pháp luật thương mại nói chung và pháp luật về thương nhân nói riêng còn là tiền đề cho sự phát triển thị trường hàng hóa và dịch vụ, pháp luật về thương mại; mở rộng giao lưu thương mại với nước ngoài. Chính các quy định pháp luật về thương nhân là điều kiện để thương nhân tiến hành các hoạt động thương mại của mình phù hợp với sự phát triển chung của nền kinh tế. Qua đó, tạo ra môi trường bình đẳng cho hoạt động của thương nhân, thương nhân được cạnh tranh hợp pháp trong hoạt động thương mại và nghiêm cấm các hành vi đầu cơ, lũng đoạn thị trường, bán phá giá để cạnh tranh, gièm pha thương nhân khác, đe dọa nhân viên hoặc khách hàng của thương nhân khác, vi phạm quyền sở hữu công nghiệp. Chính điều này đã có tác dụng tích cực đối với sự phát triển của nền kinh tế. Bởi lẽ, các hoạt động thương mại của thương nhân trên thị trường là nhằm mục đích phục vụ các nhu cầu trực tiếp của xã hội. 19 - Như chúng ta đã biết khi xây dựng pháp luật thương mại người ta thường dựa vào hai mảng vấn đề lớn: hoặc là chủ thể, coi luật thương mại là luật riêng của thương nhân như cách làm của Bộ luật Thương mại Đức ban hành năm 1897 tập trung các quy định vào thương nhân; hoặc là theo khách thể, coi luật thương mại là luật điều chỉnh hành vi mang tính thương mại như cách làm của Bộ luật Thương mại Pháp ban hành năm 1807 tập trung các quy định vào hành vi thương mại. Song thực tiễn phát triển pháp luật thương mại đã chứng minh rằng cả hai phương pháp trên đều hàm chứa cả vấn đề chủ thể lẫn vấn đề khách thể. Bởi, thương nhân là chủ thể chính thực hiện các hành vi thương mại. Do đó, khi xây dựng được một hệ thống pháp luật hoàn chỉnh về thương nhân cũng là điều kiện tiền đề cho các hành vi thương mại được hiện thực hóa trên thương trường. Nói tóm lại, pháp luật về thương nhân là bộ phận cấu thành không thể thiếu của pháp luật thương mại. Vì vậy, một hệ thống các quy định pháp luật hoàn thiện về thương nhân sẽ là điều kiện thuận lợi cho sự phát triển của hoạt động thương mại… Tóm lại, việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật về phân loại thương nhân giúp cho việc xây dựng các qui chế pháp lý riêng biệt cho các loại thương nhân làm hành lang pháp lý an toàn cho thương nhân tạo lập và hoạt động, đồng thời bảo đảm cho luật thương mại thực hiện được chức năng của mình. 1.1.3. Cách thức phân loại thƣơng nhân chủ yếu của luật thƣơng mại Thương nhân ngày nay là một tầng lớp quan trọng trong một xã hội xây dựng nền kinh tế thị trường (dù là nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa hay không). Mặc dù được pháp luật qui định khá rõ ràng, song thương nhân vẫn là một hiện tượng xã hội phức tạp. Vì vậy có thể có nhiều cách thức phân loại thương nhân khác nhau tùy thuộc vào mục đích của sự phân loại. Xét từ việc đăng ký thương nhân, người ta có thể chia thương nhân thành: thương nhân có tư cách đầy đủ (có nghĩa là thương nhân có nghĩa vụ 20