Tài liệu Người thay mặt theo pháp luật trong Luật doanh nghiệp 2005

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN VĂN THẮNG NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT TRONG LUẬT DOANH NGHIỆP 2005 Chuyên ngành : Luật kinh tế Mã số Công trình được hoàn thành tại Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Phạm Duy Nghĩa Phản biện 1: Phản biện 2: : 60 38 50 Luận văn được bảo vệ tại Hội đồng chấm luận văn, họp tại Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội. TÓM TẮT LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI - 2007 Vào hồi ..... giờ ....., ngày ..... tháng ..... năm 2007. Có thể tìm hiểu luận văn tại Trung tâm tư liệu - Thư viện Đại học Quốc gia Hà Nội MỤC LỤC Trang Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục 2.5.1. Chủ tịch hội đồng quản trị công ty cổ phần 47 2.5.2. 2.5.3. Chủ tịch hội đồng thành viên Chủ tịch công ty 47 48 2.5.4. 2.5.5. Giám đốc, Tổng giám đốc Người nước ngoài là người đại diện theo pháp luật trong công ty 49 50 2.5.6. 52 Mở đầu 1 Chương 1: Tæng quan vÒ ng-êi ®¹i diÖn theo ph¸p luËt 6 1.1. Khái niệm người đại diện pháp luật 6 1.2. Bản chất pháp lý của người đại diện theo pháp luật của công ty 11 1.2.1. Quan điểm ủy quyền 11 1.2.2. Quan điểm pháp định 14 1.3. Điều lệ công ty và người đại diện theo pháp luật 16 2.7. Sự lựa chọn giám đốc hay chủ tịch là người đại diện theo pháp luật của công ty Phạm vi thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật Giám đốc công ty cổ phần Chủ tịch Hội đồng quản trị Giám đốc công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên Chủ tịch Hội đồng thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên Nghĩa vụ và trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật 1.3.1. Mục đích của bản Điều lệ 16 1.3.2. Điều kiện có hiệu lực 17 1.3.3. Vai trò của bản Điều lệ 18 1.3.4. Điều lệ và người đại diện theo pháp luật trong doanh nghiệp 19 2.8. 2.8.1. 2.8.2. 2.8.3. Một số bình luận liên quan đến người đại diện theo pháp luật Rủi ro về pháp lý Hiệu lực của hành vi người đại diện theo pháp luật Minh bạch và công khai thông tin 68 68 70 72 Chương 2: THỰC TRẠNG LUẬT DOANH NGHIỆP 2005 VỀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT 24 2.1. Người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần 24 2.2. Người đại diện theo pháp luật của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên 20 2.8.4. 2.8.5. 2.8.6. 2.8.7. Vấn đề thay đổi người đại diện theo pháp luật Chỉ định người đại diện theo pháp luật trước khi đăng ký kinh doanh Xác định tư cách đại diện và thẩm quyền ký hợp đồng Vấn đề ủy quyền của người đại diện theo pháp luật 72 74 75 78 Người đại diện theo pháp luật của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên 2.8.8. 2.3. 33 79 83 2.4. Người đại diện theo pháp luật công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân 36 2.4.1. Người đại diện theo pháp luật của công ty hợp danh 36 Người đại diện theo pháp luật trong quan điểm so sánh Chương 3: MỘT SỐ KẾT LUẬN VÀ KIẾN NGHỊ ĐỐI VỚI QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT TRONG LUẬT DOANH NGHIỆP 2005 Cơ sở pháp luật và thực tiễn Nhận thức về người đại diện theo pháp luật Xây dựng pháp luật về người đại diện theo pháp luật Vấn đề chuyên nghiệp hóa đội ngũ lãnh đạo công ty KẾT LUẬN DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 2.4.1.1. Quyền của người đại diện theo pháp luật trong công ty hợp danh 39 2.4.1.2. Nghĩa vụ của thành viên hợp danh 40 2.4.2. Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp tư nhân 42 2.5. Tiêu chuẩn và điều kiện làm người đại diện theo pháp luật trong Luật doanh nghiệp 2005 46 1 2.6. 2.6.1. 2.6.2. 2.6.3. 2.6.4. 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 2 55 58 59 61 62 65 83 85 86 87 90 92 MỤC LỤC Trang Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục Mở đầu 1 Chương 1: TỔNG QUAN VỀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT 6 1.1. Khái niệm người đại diện pháp luật 6 1.2. Bản chất pháp lý của người đại diện theo pháp luật của công 11 ty 1.2.1. Quan điểm ủy quyền 11 1.2.2. Quan điểm pháp định 14 1.3. Điều lệ công ty và người đại diện theo pháp luật 16 1.3.1. Mục đích của bản Điều lệ 16 1.3.2. Điều kiện có hiệu lực 17 1.3.3. Vai trò của bản Điều lệ 18 1.3.4. Điều lệ và người đại diện theo pháp luật trong doanh nghiệp 19 Chương 2: THỰC TRẠNG LUẬT DOANH NGHIỆP 2005 VỀ NGƯỜI 24 ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT 2.1. Người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần 24 2.2. Người đại diện theo pháp luật của công ty trách nhiệm hữu 20 hạn hai thành viên 2.3. Người đại diện theo pháp luật của công ty trách nhiệm hữu 33 hạn một thành viên 2.4. Người đại diện theo pháp luật công ty hợp danh và doanh 36 nghiệp tư nhân Người đại diện theo pháp luật của công ty hợp danh 36 2.4.1.1. Quyền của người đại diện theo pháp luật trong công ty hợp danh 39 2.4.1.2. Nghĩa vụ của thành viên hợp danh 40 2.4.1. 2.4.2. Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp tư nhân 42 2.5. Tiêu chuẩn và điều kiện làm người đại diện theo pháp luật trong Luật doanh nghiệp 2005 46 2.5.1. Chủ tịch hội đồng quản trị công ty cổ phần 47 2.5.2. Chủ tịch hội đồng thành viên 47 2.5.3. Chủ tịch công ty 48 2.5.4. Giám đốc, Tổng giám đốc 49 2.5.5. Người nước ngoài là người đại diện theo pháp luật trong công ty 50 2.5.6. Sự lựa chọn giám đốc hay chủ tịch là người đại diện theo 52 pháp luật của công ty 2.6. Phạm vi thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật 55 2.6.1. Giám đốc công ty cổ phần 58 2.6.2. Chủ tịch Hội đồng quản trị 59 2.6.3. Giám đốc công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên 61 2.6.4. Chủ tịch Hội đồng thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên 62 2.7. Nghĩa vụ và trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật 65 2.8. Một số bình luận liên quan đến người đại diện theo pháp luật 68 2.8.1. Rủi ro về pháp lý 68 2.8.2. Hiệu lực của hành vi người đại diện theo pháp luật 70 2.8.3. Minh bạch và công khai thông tin 72 2.8.4. Vấn đề thay đổi người đại diện theo pháp luật 72 2.8.5. Chỉ định người đại diện theo pháp luật trước khi đăng ký kinh doanh 74 2.8.6. Xác định tư cách đại diện và thẩm quyền ký hợp đồng 75 2.8.7. Vấn đề ủy quyền của người đại diện theo pháp luật 78 2.8.8. Người đại diện theo pháp luật trong quan điểm so sánh 79 Chương 3: MỘT SỐ KẾT LUẬN VÀ KIẾN NGHỊ ĐỐI VỚI QUY 83 ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT TRONG LUẬT DOANH NGHIỆP 2005 3.1. Cơ sở pháp luật và thực tiễn 83 3.2. Nhận thức về người đại diện theo pháp luật 85 3.3. Xây dựng pháp luật về người đại diện theo pháp luật 86 3.4. Vấn đề chuyên nghiệp hóa đội ngũ lãnh đạo công ty 87 KẾT LUẬN 90 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 92 MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Việt Nam đang trong quá trình phát triển và hội nhập với thế giới. Quá trình này đặt ra những yêu cầu cũng như sự thay đổi của Việt Nam trên nhiều lĩnh vực của đời sống xã hội. Pháp luật nói chung và pháp luật kinh doanh nói riêng được chú trọng cho sự thay đổi trên cơ sở phù hợp với quá trình hội nhập của Việt Nam. Luật doanh nghiệp 1999 ra đời đã làm cơ sở cho nhiều doanh nghiệp được thành lập trên cơ sở sự thông thoáng của nó trong việc thành lập doanh nghiệp. Điều này phù hợp với chủ trương của nhà nước trong việc phát triển nền kinh tế của đất nước với sự tham gia của các doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế, đặc biệt là các doanh nghiệp ngoài quốc doanh. Và gần đây trên cơ sở kế thừa Luật doanh nghiệp 1999, Luật doanh nghiệp ra đời với những quy định cụ thể hơn và rõ ràng hơn, là luật chung thay thế cho Luật doanh nghiệp nhà nước 2003 và Luật doanh nghiệp 1999, các quy định về tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp tại Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 2000 và được trông đợi đáp ứng tốt hơn cho công cuộc hội nhập của Việt Nam trong giai đoạn hiện nay [7, Điều 171 khoản 2]. Luật doanh nghiệp 1999 đã đáp ứng phần nào nhu cầu phát triển của Việt Nam nói chung và đối với vấn đề phát triển của doanh nghiệp nói riêng. Tuy nhiên thực tiễn với những vấn đề đặt ra cho chính bản thân doanh nghiệp và Luật doanh nghiệp 1999 chưa giải quyết được, ngay cả Luật doanh nghiệp là một luật mới ban hành. Một trong các vấn đề đó chính là vấn đề đại diện theo pháp luật trong doanh nghiệp quy định trong Luật doanh nghiệp 1999 và Luật doanh nghiệp. Những bất cập về người đại diện theo pháp luật quy định trong Luật doanh nghiệp 1999 là có thể thấy được trên phương diện nghiên cứu văn bản luật và trên thực tế. Nhưng Luật doanh nghiệp vẫn chưa làm rõ được vấn đề pháp lý liên quan đến người đại diện theo pháp luật trong doanh 1 nghiệp mà cơ bản nhất là công ty trách nhiệm hữu hạn và đặc biệt là công ty cổ phần. Chẳng hạn khi quy định trong công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên, Luật doanh nghiệp quy định "Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc giám đốc, tổng giám đốc là người đại diện pháp luật của công ty theo quy định tại điều lệ công ty. Trường hợp điều lệ công ty quy định chủ tịch Hội đồng thành viên là người đại diện theo pháp luật thì các giấy tờ giao dịch phải ghi rõ điều đó" [7, Điều 49 khoản 4]. Còn đối với công ty cổ phần, Luật doanh nghiệp quy định: "Trường hợp điều lệ công ty không quy định chủ tịch là người đại diện theo pháp luật thì giám đốc hoặc tổng giám đốc là người đại diện theo pháp luật của công ty" [7, Điều 116 khoản 1]. Ở đây có nhiều vấn đề đáng bàn là: i) Khái niệm người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp; ii) Thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật (họ có toàn quyền đại diện cho doanh nghiệp hay không); iii) Quy định của Luật doanh nghiệp về người đại diện theo pháp luật; iv) Hậu quả pháp lý của những giao dịch vượt thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật. Nếu những vấn đề trên không được hiểu thống nhất trên phương diện lý luận và không được quy định một cách rõ ràng trong Luật doanh nghiệp thì sẽ làm phát sinh tranh chấp. Đây có thể sẽ là sự cản trở Việt Nam trong quá trình hội nhập vì những quy định không rõ ràng như vậy. Là một trong những nội dung của Luật doanh nghiệp, vấn đề người đại diện theo pháp luật trong Luật doanh nghiệp đã thu hút được sự quan tâm của nhiều học giả bởi những quy định còn bỏ ngỏ. Nếu còn để lại nhiều kẽ hở thì luật pháp chỉ giúp cho sự "lách luật" ngày càng nhiều và nhiều tranh chấp phát sinh cho dù bên thứ ba tham gia giao dịch với sự thiện chí của họ. Sự công minh, công bằng của pháp luật sẽ không còn giá trị. Nếu vấn đề người 2 đại diện theo pháp luật được quy định rõ ràng hơn, chặt chẽ hơn thì chắc chắn sẽ tránh được những tranh chấp về sau này. Chính vì điều đó, tôi mạnh dạn chọn đề tài "Người đại diện theo pháp luật trong Luật doanh nghiệp 2005" làm đề tài luận văn tốt nghiệp cao học của mình. 2. Tình hình nghiên cứu Vấn đề người đại diện theo pháp luật trong Luật doanh nghiệp đã có một số tác giả nghiên cứu trên phương diện những bài báo mà chưa có nghiên cứu nào mang tính quy mô như luận án tiến sĩ hay luận văn thạc sĩ. Một số bài báo nghiên cứu về người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp, chẳng hạn như: "Người đại diện pháp lý của công ty" của Luật sư Nguyễn Ngọc Bích (Thời báo kinh tế Sài Gòn, số 32, ngày 3/8/2006) và một số bài báo của ông có đề cập vấn đề liên quan đến người đại diện pháp luật công ty, xác định rõ vai trò của người đại diện theo pháp luật công ty và nêu lên vấn đề là nên quy định ai là người đại diện theo pháp luật trong công ty cổ phần và trách nhiệm hữu hạn. Một số bài báo có đề cập đến vấn đề người đại diện nhưng không đi sâu vào vấn đề này. Tác giả Quang Chung trên Thời báo kinh tế Sài Gòn, số 25/2006, có bài; "Tranh quyền lãnh đạo cổ đông bị thiệt" đề cập đến vai trò của người đại diện theo pháp luật là giám đốc khi giải quyết vấn đề tranh chấp giữa hai Hội đồng quản trị cũ và mới trong Công ty cổ phần Đay Sài gòn [18, tr. 45]. Tác giả Ngô Viễn Phú trong luận án tiến sĩ của mình với đề tài "So sánh quản lý công ty cổ phần theo pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Cộng hòa nhân dân Trung Hoa" đề cập đến người đại diện theo pháp luật công ty và đưa ra quan điểm ai nên là người đại diện theo pháp luật trong công ty cổ phần. Tuy nhiên, tác giả vẫn chưa làm sáng tỏ được người đại diện theo pháp luật trong công ty như thế nào mà chỉ đề cập là rất quan trọng liên quan đến cán cân quyền lực trong công ty. Hơn nữa, Luật công ty Trung Quốc 3 1993 đã thay đổi và Luật doanh nghiệp Việt Nam 1999 cũng thay đổi nên các vấn đề tác giả đề cập đã có một số thay đổi nhất định. Các tác giả trong bài viết của mình có đề cập về vấn đề người đại diện theo pháp luật trong công ty nhưng chưa được quy mô, cụ thể là vấn đề khái niệm, thẩm quyền, vai trò của người đại diện theo pháp luật. Vấn đề này trên thực tế đã có nhưng những nghiên cứu về nó rất hạn chế. Đây là một trong những điều đáng lưu ý để có thể đưa ra những khái niệm mới trên cơ sở thực tiễn. 3. Mục đích nghiên cứu Mục đích của luận văn là nghiên cứu những vấn đề liên quan về người đại diện theo pháp luật trong Luật doanh nghiệp và những vấn đề liên quan như sau: i) Làm sáng tỏ cơ sở lý luận cũng như bản chất pháp lý của người đại diện theo pháp luật trong Luật doanh nghiệp; ii) Nghiên cứu và đưa ra khái niệm về người đại diện theo pháp luật; iii) Thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật trong Luật doanh nghiệp (phạm vi đại diện). Để có thể đưa ra một bức tranh toàn cảnh về người đại diện theo pháp luật trong Luật doanh nghiệp, tác giả luận văn tập trung vào những quy định của Luật doanh nghiệp 1999 và Luật doanh nghiệp về người đại diện theo pháp luật, chỉ rõ ra được Luật doanh nghiệp 1999 và Luật doanh nghiệp và đã quy định những gì về người đại diện theo pháp luật và những vấn đề còn tồn tại cần nghiên cứu. Trên cơ sở lý luận và thực tiễn, bản chất pháp lý của người đại diện theo pháp luật, tác giả luận văn có thể đưa ra những ý kiến, kiến nghị nhằm góp một phần nhỏ, trong một chừng mực nào đó hoàn thiện hơn pháp luật về người đại diện theo pháp luật trong Luật doanh nghiệp. 4. Phƣơng pháp nghiên cứu Luận văn được viết trên cơ sở các phương pháp nghiên cứu phân tích 4 tổng hợp, đọc dữ liệu, tìm kiếm và thu thập thông tin làm rõ các quy định của pháp luật, khảo sát thực tiễn và tổng hợp các hiện tượng điển hình trên thực tiễn. Phương pháp so sánh được sử dụng trên cơ sở sự so sánh giữa Luật công ty Trung Quốc 2005 và Luật doanh nghiệp, Luật doanh nghiệp 1999 và Luật doanh nghiệp về người đại diện theo pháp luật trong công ty và những vấn đề có liên quan. 5. Kết cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm ba chương: Chương 1: Tổng quan về người đại diện theo pháp luật Chương 2: Thực trạng Luật Doanh nghiệp 2005 về người đại diện theo pháp luật Chương 3: Một số kết luận và kiến nghị đối với quy định của pháp luật về người đại diện theo pháp luật trong Luật Doanh nghiệp 2005 5 Chương 1 TỔNG QUAN VỀ NGƢỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT 1.1. KHÁI NIỆM NGƢỜI ĐẠI DIỆN PHÁP LUẬT Người đại diện theo pháp luật trong doanh nghiệp theo Luật doanh nghiệp được quy định trong hầu hết các hình thức tổ chức kinh doanh khác nhau và hiện hữu trong quá trình thành lập và hoạt động của doanh nghiệp. Tuy nhiên Luật doanh nghiệp chỉ quy định hay nói cách khác là xác định ai là người có thể làm người đại diện theo pháp luật trong doanh nghiệp mà chưa đề cập rõ người đại diện theo pháp luật là như thế nào, (chỉ biết rằng họ có vai trò quan trọng trong doanh nghiệp). Khi tham khảo Điều 4 (giải thích từ ngữ) Luật doanh nghiệp, người đọc không thấy được bất kỳ một sự giải thích nào về người đại diện theo pháp luật trong doanh nghiệp trong khi Luật doanh nghiệp có rất nhiều quy định về người đại diện theo pháp luật trong doanh nghiệp, về nghĩa vụ và trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật. Chính vì Luật doanh nghiệp không quy định rõ ràng về người đại diện theo pháp luật cho nên người đọc chỉ có thể tham khảo những quy định về đại diện nói chung, và người đại diện theo pháp luật nói riêng được quy định trong Bộ luật dân sự. Theo Bộ luật dân sự quy định về đại diện nói chung, cụ thể là "đại diện là việc một người nhân danh và vì lợi ích của người khác xác lập, thực hiện giao dịch dân sự trong phạm vi đại diện. Chủ thể có thể xác lập, thực hiện giao dịch dân sự thông qua người đại diện. Quan hệ đại diện được xác lập theo pháp luật hoặc theo ủy quyền (khoản 1, khoản 2, khoản 3 Điều 139 Bộ luật dân sự). Cụ thể hơn, "đại diện theo ủy quyền là đại diện được xác lập theo sự ủy quyền giữa người đại diện và người được đại diện" (khoản 1 Điều 6 142 Bộ luật dân sự)."Đại diện theo pháp luật là đại diện do pháp luật quy định hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định"(Điều 140 Bộ luật dân sự). Bộ luật dân sự cũng không giải thích thế nào là người đại diện theo pháp luật mà chỉ liệt kê những người đại diện theo pháp luật, cụ thể là người đại diện theo pháp luật bao gồm: - Cha, mẹ đối với con chưa thành niên; - Người giám hộ đối với người được giám hộ; - Người được Tòa án chỉ định đối với người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; - Người đứng đầu pháp nhân theo quy định của điều lệ pháp nhân hoặc quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; - Chủ hộ gia đình đối với hộ gia đình; - Tổ trưởng tổ hợp tác đối với tổ hợp tác; - Những người khác theo quy định của pháp luật (Điều 141 Bộ luật dân sự). Các quy định trên của Bộ luật dân sự chưa giải thích cụ thể về người đại diện theo pháp luật mà chỉ biết đối với trường hợp pháp nhân thì người đại diện theo pháp luật là người đứng đầu pháp nhân theo quy định của điều lệ pháp nhân hoặc quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền [8, Điều 141 khoản 4]. Ngoài ra, trên cơ sở những quy định của Bộ luật dân sự, đối với pháp nhân có thể thấy được sự khác biệt giữa hai hình thức đại diện này. Đó là: Đối với hình thức đại diện theo pháp luật, người đại diện sẽ đương nhiên có quyền xác lập, thực hiện mọi giao dịch, những hành vi pháp lý mà pháp nhân do họ làm đại diện có thể làm theo luật định, nhân danh pháp nhân và vì lợi ích của pháp nhân [8, Điều 144 khoản 1]. Đối với hình thức đại diện theo ủy quyền, người đại diện theo ủy quyền chỉ có thể làm những gì mà văn bản ủy quyền đã ghi nhận. Nói cách khác, phạm vi đại diện theo ủy quyền được xác lập theo sự ủy quyền [8, Điều 144 khoản 2]. 7 Trên thế giới, đối với việc phân biệt đại diện theo pháp luật và theo ủy quyền, các học giả Đức đã đưa ra lý thuyết về phân biệt người đại diện theo pháp luật và theo ủy quyền vào cuối thế kỷ 19. Điều này được ghi nhận ở Bộ luật dân sự Cộng hòa Liên bang Đức và lý thuyết này được công nhận ở các hệ thống Luật dân sự. Sau này các Bộ luật dân sự kế tiếp đều đưa ra sự phân biệt giữa đại diện theo pháp luật và đại diện thông qua hợp đồng [34, tr. 432]. Luật doanh nghiệp tuy có nhiều chỉnh sửa nhưng vấn đề người đại diện theo pháp luật chưa được quy định một cách rõ ràng, mà chỉ mang tính chung chung không cụ thể mặc dù đây là một vấn đề có nhiều tranh luận và trên thực tế có nhiều cách hiểu khác nhau. Một khi đã có nhiều cách hiểu khác nhau thì sẽ có các cách áp dụng khác nhau, và như vậy, sẽ có một số không ít người không hiểu đó có thể phải chịu những rủi ro vì pháp luật không rõ ràng như vậy. Từ trong nhận thức của họ đến quan hệ giao dịch cũng có thể có nhầm lẫn và dẫn đến những tranh chấp không đáng có xảy ra. Vậy phải hiểu thế nào là người đại diện theo pháp luật trong Luật doanh nghiệp? Pháp luật chỉ quy định phải đăng ký người đại diện theo pháp luật, họ giữ chức vụ gì trong công ty thể hiện trong điều lệ và giấy đề nghị đăng ký kinh doanh và giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp. Để trả lời câu hỏi trên phải đặt ra những câu hỏi là người đại diện theo pháp luật là ai, giữ chức vụ gì, họ có những thẩm quyền gì, họ giữ tư cách gì trong doanh nghiệp, và quan trọng hơn là quyền hạn của họ trong vấn đề đại diện thay mặt doanh nghiệp như thế nào? Vai trò như thế nào đối với các quan hệ bên trong và bên ngoài doanh nghiệp. Những câu hỏi trên đặt ra và Luật doanh nghiệp đã trả lời đến đâu quy định đến đâu là vấn đề hiện nay phải quan tâm. Theo cách nghĩ của một số người thì người đại diện theo pháp luật có những quyền hành rộng lớn nhưng họ không nói rõ là rộng lớn đến đâu cả, chỉ biết rằng nếu người nào là người đại diện theo pháp luật là có thể thay đổi cán cân quyền lực của công ty [26, tr 148], 8 hoặc là người đại diện pháp luật có quyền thay mặt công ty trong mọi giao dịch và công ty phải chịu trách nhiệm trong các giao dịch đó. Hiểu vấn đề như vậy thì thực sự nguy hiểm cho công ty, cổ đông và người thứ ba vì người đại diện theo pháp luật công ty trong một chừng mực nào đó, họ có quyền thay mặt công ty khi họ được pháp luật công nhận và trong giới hạn sự thỏa thuận các các thành viên trong điều lệ. Khi đề cập người đại diện theo pháp luật là để người bên ngoài có thể biết được ai là người có thể ràng buộc công ty vào trách nhiệm của nó, biểu hiện cụ thể ở đây là người sẽ phát biểu và cam kết thay cho công ty, ký văn kiện ràng buộc công ty [17, tr. 18], và người thứ ba chỉ cần biết ai là người đại diện theo pháp luật của công ty để bắt công ty chịu trách nhiệm mà không cần biết trong nội bộ công ty ai có quyền hơn ai. Đối với vấn đề nội bộ công ty, người có quyền hành có thể là một người không làm đại diện pháp luật. Nhân viên công ty được cho biết khi vào làm là họ thuộc quyền của ai và ai có quyền gì đối với họ. Những người có quyền đối với nhân viên thường không phải là người đại diện pháp luật. Bên trong công ty không cần người đại diện pháp luật mà là ai có quyền hành gì cụ thể [14, tr. 19], mà cụ thể hơn ai là người điều hành họ. Quan trọng hơn, họ chỉ cần biết ai là người đại diện theo pháp luật của công ty khi họ có tranh chấp với công ty về hợp đồng lao động (chẳng hạn bị sa thải trái pháp luật hoặc về một vấn đề nào đó về hợp đồng lao động) để kiện công ty ra tòa và để tòa triệu tập người đại diện theo pháp luật của công ty để có thể quy trách nhiệm cho công ty. Trong một phương diện nào đó, có thể hiểu rằng người đại diện theo pháp luật và hành vi của người này là cơ sở, là điều kiện cơ bản khi đề cập đến vấn đề trách nhiệm của công ty, tức là ràng buộc công ty với bên ngoài. Công ty là thực thể pháp lý do pháp luật sinh ra và chịu trách nhiệm bằng khối tài sản của mình, nó có khả năng chịu trách nhiệm và nghĩa vụ như những con người tự nhiên. Luật sư Nguyễn Ngọc Bích trên Thời báo kinh tế 9 Sài Gòn số 31/2006 đưa ra quan điểm, "khi nhìn vào công ty thì người khác không thấy ai cả mà chỉ thấy toàn là nhà xưởng, cán bộ, công nhân, vậy công ty là ai? Làm sao ràng buộc công ty vào hành động của nó, làm sao giao dịch với công ty, gửi thư cho công ty. Chính vì vậy mà nhà làm luật đã nghĩ ra người đại diện theo pháp luật để đại diện cho công ty" [14, tr. 19]. Có thể hiểu người đại diện theo pháp luật là người thay mặt công ty trong các giao dịch với người thứ ba, bởi vì công ty không thể giao dịch với bên ngoài mà không có người đại diện cho nó và sự thay đổi của người này không ảnh hưởng đến công ty và giao dịch của công ty vẫn thi hành. Người đại diện theo pháp luật do pháp luật nghĩ ra, cho nên pháp luật cũng giới hạn cho nó những thẩm quyền mang tính đại diện cho công ty, không thể toàn quyền được vì nếu toàn quyền thì sẽ dẫn đến phá sản công ty vì tính toàn quyền của nó. Người đại diện theo pháp luật của công ty là người nắm giữ một chức vụ (có thể là tổng giám đốc, chủ tịch..) và người đại diện pháp luật không thay đổi và tồn tại với công ty. Vậy, người đại diện pháp luật của công ty là người được công ty cử ra để tiếp xúc giao dịch với những người bên ngoài công ty. Luật sư Nguyễn Ngọc Bích cho rằng, "nếu tả chân thì người đại diện pháp luật của công ty là người nhận và gửi giấy tờ nhân danh công ty và việc làm của người ấy ràng buộc công ty" [14, tr. 19]. Theo quan điểm của tôi, có thể hiểu: Người đại diện pháp luật là người thay mặt doanh nghiệp chuyển tải những thống nhất, thỏa thuận trong nội bộ doanh nghiệp đó với bên ngoài và tiếp nhận thông tin chính thức từ bên ngoài vì lợi ích của doanh nghiệp theo thẩm quyền được quy định trong Luật doanh nghiệp và điều lệ doanh nghiệp. Có thể hình dung người đại diện theo pháp luật với chức năng và nhiệm vụ của "ngoại trưởng" trong một quốc gia, chỉ mang tính đại diện quốc gia trong việc đối ngoại nhưng còn nhiều những giới hạn thẩm quyền và chữ ký 10 chỉ có hiệu lực nếu có sự đồng ý của các cơ quan quyền lực nhà nước khác trong rất nhiều trường hợp. Khi gọi là người đại diện theo pháp luật thì có thể hiểu rằng cơ chế đại diện này là do pháp luật quy định và có một số đặc điểm của đại diện nói chung. Tuy nhiên, người đại diện theo pháp luật trong doanh nghiệp có đặc điểm riêng được quy định trong Luật doanh nghiệp và điều lệ công ty. Như vậy, người đại diện theo pháp luật của công ty là người giữ vai trò lãnh đạo trong công ty (có thể là tổng giám đốc hoặc chủ tịch) được công ty cử ra để tiếp xúc và giao dịch với bên ngoài công ty, nhân danh công ty nhận và gửi giấy tờ của công ty [14, tr. 19] và việc làm đó ràng buộc công ty trong phạm vi giới hạn những quy định của luật và điều lệ công ty. 1.2. BẢN CHẤT PHÁP LÝ CỦA NGƢỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT CỦA CÔNG TY Là một thực thể pháp luật kiến tạo ra, công ty có sản nghiệp riêng và có thể đảm nhận một số quyền và nghĩa vụ như con người tự nhiên [26, tr. 121]. Mặc dù được quyền tham gia vào đời sống pháp lý một cách độc lập nhưng công ty chỉ có thể hành động thông qua người đại diện của nó và người đại diện muốn đề cập ở đây là người đại diện theo pháp luật của công ty. Để giải thích bản chất pháp lý của người đại diện theo pháp luật có hai quan điểm nổi bật như sau đây. 1.2.1. Quan điểm ủy quyền Quan điểm này có thể hiểu là người đại diện theo pháp luật thực hiện chức năng đại diện của mình thông qua sự ủy quyền của công ty hoặc là thông qua sự ủy quyền của các thành viên công ty. Đại diện theo pháp luật mang những đặc điểm của đại diện nói chung, đó là nhân danh người khác và vì lợi ích của người khác. Như vậy có những đặc điểm của ủy quyền. Tuy nhiên, từ quan điểm ủy quyền ở trên khi có sự 11 đối chiếu với các quy định của Bộ luật dân sự về các quan hệ ủy quyền thông thường thì phần nào đó có sự khác biệt. Cụ thể theo Bộ luật dân sự "ủy quyền là sự thỏa thuận giữa các bên theo đó bên được ủy quyền có nghĩa vụ thực hiện nhân danh bên có ủy quyền" [8, Điều 581 khoản 1]. Với quy định của Bộ luật dân sự như trên thì người đại diện theo pháp luật trong trường hợp này có nhân danh các thành viên hay không ? Câu trả lời là người đại diện theo pháp luật trong trường hợp này nhân danh công ty mà không phải nhân danh các thành viên công ty. Một ý khác của quan điểm ủy quyền là công ty ủy quyền cho người đại diện theo pháp luật của công ty. Đây là vấn đề đáng bàn bởi hợp đồng ủy quyền trước hết phải có sự thỏa thuận của hai ý chí. Hơn nữa, công ty chỉ có thể hiện ý chí thông qua người đại diện [12, tr. 51]. Trong trường hợp này nếu cho rằng công ty do người đại diện theo pháp luật thể hiện ý chí ủy quyền cho chính mình để làm đại diện cho công ty là không hợp lý. Vậy phải hiểu quan điểm ủy quyền trong trường hợp này như thế nào? Đại diện được thừa nhận của pháp nhân là đại diện theo pháp luật và đại diện theo ủy quyền do người đại diện theo pháp luật được quy định trong điều lệ pháp nhân lập văn bản ủy quyền. Đi sâu vào phân tích về người đại diện theo pháp luật có thể thấy rằng người đại diện theo pháp luật được lựa chọn thông qua điều lệ theo cách thức trực tiếp bằng ý chí tập thể của thành viên pháp nhân. Mặc dù có hai hình thức đại diện là đại diện theo pháp luật và đại diện theo ủy quyền, nhưng không phải lúc nào sự phân biệt hai hình thức đại diện này cũng là chính xác. Nếu các thành viên lập ra công ty (pháp nhân), trên cơ sở quy định của Luật doanh nghiệp về người đại diện cho doanh nghiệp thì chính họ mới có quyền chọn ai là người đại diện theo pháp luật của công ty trong quan hệ với các chủ thể khác. Luật Doanh nghiệp không quy định rõ (mặc định) duy nhất một người nào giữ chức vụ gì làm người đại diện theo pháp luật của pháp nhân mà lại quy định cho doanh nghiệp quyền lựa 12 chọn cân nhắc giữa một số chức danh có thể làm người đại diện theo pháp luật và ghi nhận vấn đề đó trong điều lệ. Điều này có thể hiểu rằng quan hệ đại diện theo pháp luật trong công ty trong trường hợp này không thuần túy là quan hệ đại diện do pháp luật chỉ định nữa mà có thể thừa nhận đó là hình thức đại diện ủy quyền. Như vậy, theo nhận thức có thể quan niệm người được điều lệ của pháp nhân chỉ định làm người đại diện theo pháp luật thực chất cũng chỉ là người đại diện theo sự ủy quyền. Nói cách khác, một người được điều lệ của pháp nhân chỉ định làm người đại diện theo pháp luật thực chất chỉ là người đại diện theo sự ủy quyền của pháp nhân đó, trực tiếp của pháp nhân đó mà bằng chứng của sự ủy quyền này chính là điều lệ của pháp nhân quy định [31, tr. 49]. Sự hình thành ý chí cổ đông, thành viên (thông qua đại hội) và thể hiện ý chí đó thông qua người đại diện theo pháp luật [23, tr. 357]. Không nên hiểu hợp đồng ủy quyền phải bằng văn bản hay phải theo cách thông thường mà hợp đồng ủy quyền có thể thể hiện thông qua các hình thức khác mà điều lệ công ty là một trong các hình thức đó. Hơn nữa, sự ủy quyền trong trường hợp này là hành vi pháp lý đơn phương thể hiện ý chí tập thể của các thành viên pháp nhân [31, tr. 49]. Tương tự, nếu người đại diện theo pháp luật của pháp nhân ủy quyền cho người thứ ba thì ủy quyền đó là ủy quyền gián tiếp vì phải thông qua ý chí của thể nhân khác, người ký văn bản ủy quyền [31, tr. 49]. Quan hệ ủy quyền này không phát sinh giữa người ký văn bản ủy quyền mà là pháp nhân do người đó làm đại diện với người được ủy quyền sau này (vấn đề ủy quyền của người đại diện theo pháp luật của pháp nhân cho người thứ ba sẽ được trình bày ở phần sau). Vì thế người ký văn bản ủy quyền sẽ không có tư cách là người ủy quyền mà chỉ có tư cách là người đại diện cho người ủy quyền. Sự trùng hợp về tư cách pháp lý là cả người được điều lệ của pháp nhân chỉ định làm người đại diện và người được ủy quyền sau này đều có tư cách giống 13 nhau, đó là tư cách đại diện ủy quyền mặc dù phương thức và phạm vi ủy quyền có thể khác nhau [31, tr. 49]. Quan điểm ủy quyền về bản chất pháp lý của người đại diện theo pháp luật có thể được xem như là một dạng đặc biệt của ủy quyền theo quy định của Bộ luật dân sự, tức là mặc dù người đại diện theo pháp luật không nhân danh thành viên công ty nhưng các thành viên có quyền thay đổi thẩm quyền đại diện của người đại diện theo pháp luật được quy định trong điều lệ công ty. Hơn nữa, người đại diện theo pháp luật công ty cũng hành động vì lợi ích công ty tức là lợi ích của các thành viên. Trên thực tế, quan điểm ủy quyền có thể được công nhận vì như đã trình bày ở các phần trước, các thành viên đầu tư tiền thành lập công ty và công ty phải trải qua nhiều bước để chính thức được luật pháp công nhận, từ việc soạn thảo hợp đồng công ty, thỏa thuận vốn góp, soạn thảo những chi tiết trong điều lệ, những người thành lập công ty phần lớn dành thời gian cho công ty mà trên thực tế có thể gọi là "tâm huyết"của họ. Khi công ty được công nhận và hoạt động, các thành viên ít người hiểu được rằng công ty là thực thể pháp lý do pháp luật tạo ra và nó có quyền và nghĩa vụ độc lập với các thành viên. Các thành viên tự coi công ty là của mình vì phần lớn công ty ở Việt Nam còn mang tính gia đình, thậm chí những gì được góp vào công ty, một số không ít thành viên vẫn xem đó là tài sản của mình. Vì thế việc họ xem người đại diện theo pháp luật của công ty là người do họ ủy quyền có thể hiểu được trên thực tế. Người đại diện theo pháp luật dù gián tiếp hay trực tiếp đều do các thành viên bầu ra tùy theo từng loại hình công ty và họ xem chính là họ ủy quyền cho người đại diện pháp luật đó. 1.2.2. Quan điểm pháp định Có thể nói rằng, công ty (pháp nhân) hình thành trên cơ sở của sự lồng ghép giữa hợp đồng và những quy định của pháp luật. Sự thỏa thuận của những người thành lập cần phải có nhiều thủ tục luật định để có được sự công 14 nhận của nhà nước thì công ty mới có thể hoạt động được. Luật doanh nghiệp quy định "doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh (khoản Điều 4 Luật doanh nghiệp). Qua quy định này có thể thấy rằng Luật doanh nghiệp thiên về hướng công ty là một định chế [12, tr. 21]. Hơn nữa, những quy định về người đại diện theo pháp luật trong Luật doanh nghiệp cũng mang tính quy định. Luật doanh nghiệp quy định trong điều lệ phải có tên người đại diện theo pháp luật và chỉ có những người lãnh đạo công ty thì mới có thể làm người đại diện theo pháp luật, đó là chủ tịch Hội đồng thành viên, chủ tịch Hội đồng quản trị, giám đốc, tổng giám đốc. Thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật bị giới hạn bởi Luật doanh nghiệp trong những vấn đề thuộc thẩm quyền của Hội đồng thành viên và Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị. Bên cạnh đó là rất nhiều những quy định về quyền và nhất là nghĩa vụ, trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật phải tuân thủ trong đó có và trong đó rất nhiều vấn đề phải chịu trách nhiệm cá nhân vô hạn. Chẳng hạn, trách nhiệm báo cáo tiến độ góp vốn, nghĩa vụ về việc công khai lợi ích của các giao dịch bên ngoài... (vấn đề này sẽ được đề cập ở phần trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật ở phần sau). Đây là quy định của luật, điều lệ không thể quy định trái luật để miễn trách nhiệm cho người đại diện theo pháp luật trong trường hợp người đại diện theo pháp luật vi phạm quy định của Luật doanh nghiệp được. Những quy định trên thuộc quan điểm của các nhà làm luật trên cơ sở có những giới hạn vì lợi ích của các thành viên công ty cũng như xã hội và đó là quy định của Luật doanh nghiệp và các doanh nghiệp phải tuân theo. Tuy nhiên trong những giới hạn trên của quan điểm pháp định có bao gồm cả ủy quyền trong đó vì các thành viên phải cân nhắc xem là nên trao quyền cho người đại diện theo pháp luật như thế nào, đến đâu sao cho phù 15