Tài liệu Giáo trình luật thương mại việt nam. tập 1 nguyễn viết tý

GIÁO TRÌNH LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM TẬP I 1 Giáo trình này đã được Hội đồng nghiệm thu giáo trình Trường Đại học Luật Hà Nội (thành lập theo Quyết định số 1280/QĐĐHLHN ngày 05 tháng 5 năm 2016 của Hiệu trưởng Trường Đại học Luật Hà Nội) đồng ý thông qua ngày 29 tháng 7 năm 2016 và được Hiệu trưởng Trường Đại học Luật Hà Nội cho phép xuất bản theo Quyết định số 249/QĐ-ĐHLHN ngày 15 tháng 02 năm 2017. MÃ SỐ: TPG/K - 18 - 01 762-2018/CXBIPH/04-52/TP 2 TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI Giáo trình LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM TẬP I (Tái bản lần thứ nhất, có sửa đổi, bổ sung) NHÀ XUẤT BẢN TƯ PHÁP HÀ NỘI - 2018 3 Đồng chủ biên PGS.TS. NGUYỄN VIẾT TÝ TS. NGUYỄN THỊ DUNG Tập thể tác giả 1. PGS.TS. NGUYỄN THỊ VÂN ANH 2. TS. TRẦN THỊ BẢO ÁNH 3. TS. BÙI NGỌC CƢỜNG 4. TS. NGUYỄN THỊ DUNG 5. PGS.TS. TRẦN NGỌC DŨNG 6. TS. VŨ PHƢƠNG ĐÔNG 7. PGS.TS. NGUYỄN VIẾT TÝ 8. TS. NGUYỄN QUÝ TRỌNG 9. TS. NGUYỄN THỊ YẾN 4 Chƣơng 8 Chƣơng 3 Chƣơng 4, 6 Chƣơng 1, 11, 12 Chƣơng 10 Chƣơng 9 Chƣơng 2, 13 Chƣơng 7 Chƣơng 5 DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT CTCP Công ti cổ phần DNNN Doanh nghiệp nhà nƣớc DNTN Doanh nghiệp tƣ nhân TNHH Trách nhiệm hữu hạn UBND Ủy ban nhân dân 5 6 LỜI GIỚI THIỆU Trong quá trình đổi mới quản lí nhà nước về kinh tế, Luật Thương mại là lĩnh vực pháp luật có những thay đổi lớn theo xu thế mở rộng quyền tự do kinh doanh và hội nhập kinh tế quốc tế. Bắt nhịp với những thay đổi này, trong các cơ sở đào tạo luật, môn học Luật Thương mại (tiền thân là môn học Luật Kinh tế) cũng có nhiều thay đổi về kết cấu và nội dung chương trình. Nhằm hướng tới mục tiêu phù hợp xu hướng phát triển về lí luận và thực tiễn của pháp luật thương mại, phù hợp với nội dung và chương trình đào tạo của nhà trường, Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam của Trường Đại học Luật Hà Nội đã được biên soạn mới. Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam là học liệu chính thức sử dụng trong giảng dạy, học tập môn học Luật Thương mại và một số chuyên đề tự chọn thuộc chương trình đào tạo cử nhân luật, cử nhân chuyên ngành luật kinh tế, luật thương mại quốc tế và các lớp bồi dưỡng kiến thức pháp luật kinh doanh tại Trường Đại học Luật Hà Nội. Đối với các cơ sở đào tạo khác, Giáo trình Luật Thương mại cũng có thể được sử dụng làm học liệu cho các môn học có nội dung tương tự như Luật Kinh tế, Luật Kinh doanh. Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam gồm 2 tập với tổng số 23 chương, được kết cấu theo 5 phần lớn, đáp ứng nhu cầu nghiên cứu, đào tạo cơ bản về địa vị pháp lí của các loại hình doanh nghiệp trong nền kinh tế thị trường, về hợp đồng và hoạt động thương mại, giải quyết tranh chấp thương mại ngoài Toà án: Phần thứ nhất: Những vấn đề chung về Luật Thương mại Việt Nam. Phần thứ hai: Địa vị pháp lí của các chủ thể kinh doanh trong nền kinh tế. 7 Phần thứ ba: Quy chế pháp lí về thành lập doanh nghiệp, tổ chức lại, giải thể và phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã. Phần thứ tư: Hoạt động thương mại và hợp đồng trong hoạt động thương mại. Phần thứ năm: Giải quyết tranh chấp thương mại ngoài Toà án. Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam Tập I có 13 chương, cung cấp những kiến thức chung về môn học Luật Thương mại, về địa vị pháp lí của các loại chủ thể kinh doanh và quy chế pháp lí về thành lập, tổ chức lại, giải thể, phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã. Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam Tập II có 10 chương, cung cấp những kiến thức lí luận và thực tiễn về hợp đồng và hoạt động thương mại, chế tài thương mại và giải quyết tranh chấp thương mại ngoài Toà án. Tập I và Tập II bao gồm nội dung cơ bản và nội dung chọn lọc để phù hợp với kết cấu chương trình đào tạo của mỗi ngành học đang áp dụng tại Trường Đại học Luật Hà Nội, bao gồm ngành Luật học, ngành Luật Kinh tế và ngành Luật Thương mại quốc tế... Được hoàn thành có sự kế thừa các giáo trình đã xuất bản, tập thể tác giả đã tiếp tục phát triển kiến thức về lí luận, thực tiễn, nhằm đáp ứng ngày càng tốt hơn nhu cầu đào tạo cử nhân luật theo học chế tín chỉ. Trong lần tái bản này, chúng tôi rất mong nhận được ý kiến đóng góp của độc giả để Giáo trình được tiếp tục hoàn chỉnh trong những lần xuất bản sau. Trân trọng cảm ơn! Hà Nội, tháng 3 năm 2018 TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI 8 Phần thứ nhất NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ LUẬT THƢƠNG MẠI VIỆT NAM Chƣơng 1 TỔNG QUAN VỀ LUẬT THƢƠNG MẠI VIỆT NAM I. KHÁI LƢỢC SỰ HÌNH THÀNH VÀ PHÁT TRIỂN CỦA PHÁP LUẬT THƢƠNG MẠI Nền kinh tế hàng hoá hình thành, phát triển đã làm cho mua bán hàng hoá trở thành một hoạt động mang tính chuyên nghiệp và sản xuất hàng hoá không còn là con đƣờng duy nhất dẫn đến lợi nhuận. Việc thực hiện luân chuyển, phân phối hàng hoá từ ngƣời sản xuất đến ngƣời tiêu dùng, từ thị trƣờng này sang thị trƣờng khác đã trở thành cơ hội lợi nhuận tốt cho những ngƣời thực hiện nó. Lúc này, tầng lớp thƣơng nhân đã dần hình thành trong xã hội và mua bán hàng hoá đƣợc họ coi là một nghề nghiệp chính - “Nghề thƣơng mại”. Cùng với sự phát triển của nền kinh tế hàng hoá, tầng lớp thƣơng nhân ngày càng đông và lớn mạnh. Từ thời cổ đại, ngƣời Phê-ni-xi ở Trung Cận Đông cũng đã nổi tiếng về hoạt động thƣơng mại... Nửa đầu thiên niên kỉ thứ II trƣớc công nguyên đã hình thành đông đảo tầng lớp thƣơng nhân giầu có, chuyên buôn bán hàng hoá giữa nƣớc này với nƣớc khác.1 Quan hệ kinh tế 1 PGS.TS. Nguyễn Bá Diến, Giáo trình Luật Thương mại quốc tế, Nxb. Đại học Quốc gia Hà Nội, 2006, tr. 48. 9 giữa các thƣơng nhân hình thành, đƣợc điều chỉnh bởi tập quán, thông lệ, thói quen và nhiều quy tắc xử sự khác... Khi tập quán, thói quen, thông lệ không đủ để tạo ra quy tắc ứng xử giữa họ, những quy định pháp luật thƣơng mại đầu tiên đƣợc ban hành, không chỉ để điều chỉnh hoạt động thƣơng mại của thƣơng nhân mà còn xác định quy chế pháp lí hay địa vị pháp lí của thƣơng nhân. Nhiều luật lệ, tập quán thƣơng mại và hàng hải quốc tế, điển hình là Bộ luật Hamurabi (gồm 283 điều khoản) ra đời khoảng năm 1694 trƣớc công nguyên, quy định về bảo vệ an toàn cho các thƣơng nhân nƣớc ngoài, quy định về hùn vốn, về gian dối trong buôn bán, về thuê mƣớn thuyền, tầu xe, nhân công, quy định về buôn bán nô lệ;1 quy định việc vận chuyển hàng hoá và cả phƣơng thức giải quyết tranh chấp liên quan đến hợp đồng.2 Ở giai đoạn phát triển của thời kì Trung cổ, luật giữa các thƣơng nhân - law merchant đã trở thành một chế định khá hoàn chỉnh, tập hợp các quy tắc và quy phạm (thành văn và tập quán) nhằm điều chỉnh hàng loạt các vấn đề trong thƣơng mại nhƣ: Tính hợp pháp của hợp đồng, nội dung của hợp đồng, các biện pháp chế tài do vi phạm hợp đồng, các phƣơng thức giải quyết tranh chấp, quan hệ đại lí và uỷ thác, séc, hối phiếu, vận đơn và vận chuyển hàng hoá, các công ti đối nhân và liên doanh, bảo hộ nhãn hiệu hàng hoá và bằng sáng chế, các quyền của thƣơng nhân3... Có thể coi đây là những quy định pháp luật đầu tiên, đƣợc hình thành từ nhu cầu điều chỉnh hoạt động thƣơng mại của thƣơng nhân. 1 Alnamach, Những nền văn minh thế giới, Nxb. Văn hoá - Thông tin, Hà Nội, 1996, tr. 1009. 2 PGS.TS. Nguyễn Bá Diến, Giáo trình Luật Thương mại quốc tế, Nxb. Đại học Quốc gia Hà Nội, 2006, tr. 49. 3 Carolyn Hotchkiss, International Law for Business, Mc Grow Hill, 1994, tr. 10, 11; PGS.TS. Nguyễn Bá Diến, Giáo trình Luật Thương mại quốc tế, Nxb. Đại học Quốc gia Hà Nội, 2006, tr. 50. 10 Sự hình thành và phát triển không ngừng của những quy định pháp luật ghi nhận địa vị của thƣơng nhân và hoạt động thƣơng mại của họ đã trở thành nhân tố quan trọng, góp phần thúc đẩy phát triển đa dạng các loại hình tổ chức kinh doanh và các hoạt động kinh doanh trong nền kinh tế thế giới và ở mỗi quốc gia. Những quy định pháp luật thƣơng mại đầu tiên chủ yếu là những quy định điều chỉnh hành vi mua bán hàng hoá, bởi khi mới hình thành, khái niệm thƣơng mại chỉ gắn liền với mua bán hàng hoá và những hành vi có liên quan đến mua bán hàng hoá diễn ra (chủ yếu) giữa các thƣơng nhân. Pháp luật thƣơng mại với tƣ cách là một lĩnh vực pháp luật tƣơng đối độc lập trong pháp luật dân sự đƣợc hình thành dần dần ở châu Âu, bắt đầu bởi sự phát triển nhanh chóng của lực lƣợng sản xuất và theo đó là đòi hỏi thay đổi các quan hệ sản xuất đang tồn tại. Từ thế kỉ XVI, ngành công nghiệp ở châu Âu, đặc biệt là ở Anh, phát triển mạnh đã thúc đẩy thƣơng mại hàng hải phát triển. Luật của các thƣơng nhân (Law Merchant) từng bƣớc đƣợc nội luật hoá vào pháp luật quốc gia của nhiều nƣớc, đã trở thành một bộ phận cấu thành quan trọng của pháp luật Anh và nhiều quốc gia châu Âu, góp phần bảo vệ quyền lợi của thƣơng nhân.1 Nhiều học thuyết nổi tiếng về thƣơng mại hình thành nhƣ chủ nghĩa trọng thƣơng, chủ nghĩa tự do thƣơng mại, đã trở thành cơ sở lí luận của chính sách và pháp luật thƣơng mại của nhiều quốc gia. Thế kỉ XIX, nhiều bộ luật thƣơng mại đƣợc ban hành, điển hình là Bộ luật Thƣơng mại Pháp đƣợc ban hành năm 1807. Tiếp đó, Đức và các nƣớc nói tiếng Đức cũng ban hành luật này. Trong hệ thống pháp luật Anh - Mỹ, Luật Thƣơng mại thƣờng 1 Carolyn Hotchkiss, International Law for Business, Mc Grow Hill, 1994, tr. 10, 11; PGS.TS. Nguyễn Bá Diến, Giáo trình Luật Thương mại quốc tế, Nxb. Đại học Quốc gia Hà Nội, 2006, tr. 51. 11 đƣợc nói đến với một phạm trù rộng hơn, gọi là Luật Kinh doanh.1 Từ nửa sau thế kỉ XIX, tƣ tƣởng tự do hoá thƣơng mại và điều chỉnh pháp luật đối với các hành vi thƣơng mại ở châu Âu đã ảnh hƣởng đến Việt Nam và châu Á. Tại Việt Nam, dƣới thời thuộc Pháp, trào lƣu canh tân đất nƣớc khuyến khích phát triển kĩ nghệ và thƣơng mại đã bắt đầu có ảnh hƣởng đến hệ thống pháp luật thời đó. Bộ Dân luật thi hành tại các toà Nam án Bắc Kỳ ban hành năm 1931 đã quy định nhiều hình thức hùn vốn lập hội (hội buôn - công ti), bao gồm hội ngƣời và hội vốn. Bộ luật Thƣơng mại áp dụng tại Trung phần đƣợc ban hành năm 1942, Luật Thƣơng mại của chính quyền Việt Nam cộng hoà đƣợc ban hành năm 1972 cũng có nhiều quy định về công ti kinh doanh. Từ sau khi thống nhất đất nƣớc, pháp luật thƣơng mại Việt Nam cũng luôn đƣợc xây dựng và phát triển với tính chất là một lĩnh vực pháp luật tƣơng đối độc lập với pháp luật dân sự, minh chứng bằng sự hiện diện của Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989, Luật Công ti năm 1990, Luật Doanh nghiệp tƣ nhân năm 1990, Luật Doanh nghiệp năm 1999, 2005, 2014, Luật Thƣơng mại năm 2005... Các văn bản này đã song hành cùng với Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991, Bộ luật Dân sự năm 1995, 2005, 2015. Nhƣ vậy, có thể nói, sự hình thành, phát triển của nền sản xuất hàng hoá và sự xuất hiện của tầng lớp thƣơng nhân là lí do hình thành pháp luật thƣơng mại. Nghiên cứu của nhiều học giả (đã dẫn) cho thấy, các quy định đầu tiên điều chỉnh hoạt động thƣơng mại và xác định quy chế thƣơng nhân ra đời rất sớm, xuất phát từ nhu cầu giao lƣu thƣơng mại quốc tế và có nguồn gốc từ các chế định, các quy tắc và quy phạm (thành văn và tập quán) khá hoàn chỉnh đƣợc nội luật hoá trong pháp luật của quốc gia. Ở mức độ khái quát, có thể hiểu, pháp luật thương mại là những 1 TS. Phạm Duy Nghĩa, Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam, Nxb. Đại học Quốc gia, 1998, tr. 10. 12 quy định pháp luật do nhà nước ban hành hoặc thừa nhận nhằm quy định quy chế thương nhân và điều chỉnh hoạt động thương mại của họ. Trong thời đại ngày nay, khái niệm “thƣơng mại” đƣợc hiểu theo nghĩa rộng, có nội hàm đồng nghĩa với khái niệm “kinh doanh”. Quan hệ thƣơng mại đƣợc hình thành giữa các thƣơng nhân cùng quốc tịch, lãnh thổ hoặc có sự khác biệt về quốc tịch, lãnh thổ. Điều này dẫn đến sự phát triển của pháp luật thƣơng mại về phạm vi, đối tƣợng điều chỉnh cũng nhƣ hình thức chứa đựng quy phạm pháp luật, theo đó, điều ƣớc quốc tế đã và đang trở thành nguồn quan trọng của pháp luật thƣơng mại. Luật mẫu về trọng tài thƣơng mại quốc tế của UNCITRAL thông qua ngày 21/6/1985 coi thƣơng mại “bao gồm nhưng không giới hạn bởi các giao dịch để cung cấp hay trao đổi hàng hoá, dịch vụ, các hợp đồng phân phối, chi nhánh hoặc đại diện thương mại, đại lí, cho thuê, gia công, tư vấn, sở hữu công nghiệp, đầu tư, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, khai thác, tô nhượng, liên doanh hoặc các hình thức khác của hợp tác công nghiệp hoặc kinh doanh”.1 Luật Thƣơng mại của Việt Nam cũng hiểu khái niệm thƣơng mại tƣơng tự nhƣ vậy khi quy định: “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”.2 Sự phát triển theo hƣớng mở rộng phạm vi và đối tƣợng điều chỉnh của pháp luật thƣơng mại thể hiện ở các khía cạnh cơ bản: - Trong pháp luật thƣơng mại, có sự mở rộng về nội hàm của khái niệm “thƣơng mại”, theo đó, từ điểm khởi đầu “thƣơng mại” chỉ bao hàm ý nghĩa là hành vi mua bán hàng hoá nhằm mục đích 1 Điều 1 Luật mẫu về trọng tài thƣơng mại quốc tế của UNCITRAL thông qua ngày 21/6/1985 (phần chú giải), nguồn: http://www.vietlaw.biz 2 Luật Thƣơng mại năm 2005. 13 sinh lợi, đến nay, pháp luật thƣơng mại quốc gia và quốc tế đều có xu hƣớng tiếp cận thƣơng mại là tất cả những hành vi có mục đích sinh lợi và những hành vi đó có thể diễn ra trong các quan hệ mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tƣ, sở hữu trí tuệ, nhƣợng quyền thƣơng mại..., có hoặc không có yếu tố nƣớc ngoài; - Về quy chế thƣơng nhân: Trong pháp luật thƣơng mại, ngày càng có sự mở rộng đa dạng về các loại hình tổ chức kinh doanh, theo đó, pháp luật quy định nhiều loại hình thƣơng nhân, nhiều hình thức hiện diện thƣơng mại, đáp ứng nhu cầu hoạt động thƣơng mại của các tổ chức, cá nhân trong nƣớc và nƣớc ngoài; - Về nguồn luật: Nguồn luật điều chỉnh địa vị pháp lí của thƣơng nhân và hoạt động thƣơng mại của họ cũng phát triển đa dạng với các quy định của luật quốc gia, luật quốc tế, tập quán thƣơng mại, án lệ... Các cam kết của Việt Nam trong WTO, các hiệp định thƣơng mại song phƣơng, các hiệp định thƣơng mại tự do thế hệ mới... đã và đang có hiệu lực đối với các quan hệ thƣơng mại có yếu tố nƣớc ngoài và tác động đến các quan hệ pháp luật thƣơng mại trong nƣớc thông qua những chính sách, pháp luật quốc gia đƣợc sửa đổi nhằm đảm bảo tính tƣơng thích với các điều ƣớc quốc tế. II. KHÁI NIỆM VÀ NỘI DUNG CỦA LUẬT THƢƠNG MẠI 1. Khái niệm Luật Thƣơng mại (Luật Thƣơng mại Việt Nam) Từ góc độ khoa học pháp lí và góc độ đào tạo luật, ở Việt Nam, khái niệm “Luật Thƣơng mại Việt Nam” là khái niệm khá mới, hình thành trong những năm gần đây, do tác động của điều kiện kinh tế thị trƣờng và hội nhập quốc tế. Trong đào tạo luật học, “Luật Thƣơng mại Việt Nam” là môn học có nội dung nghiên cứu chủ yếu là các quy định pháp luật quốc nội, nghiên cứu về quan hệ thƣơng mại nội địa và địa vị pháp lí của thƣơng nhân thành lập tại Việt Nam. 14 Ở thập niên 70, 80, khái niệm “Luật Kinh tế” (không phải khái niệm Luật Thƣơng mại) đƣợc sử dụng phổ biến. Luật Kinh tế khi đó, đƣợc hiểu là một bộ phận của pháp luật kinh tế..., là ngành luật độc lập có phạm vi, đối tƣợng và phƣơng pháp điều chỉnh riêng, trong đó, pháp luật kinh tế bao gồm các văn bản pháp luật thuộc nhiều ngành luật khác nhau (Luật Kinh tế, Luật Đất đai, Luật Lao động, Luật Tài chính - Ngân hàng...) điều chỉnh những quan hệ kinh tế gắn liền với quá trình hoạt động sản xuất, kinh doanh của các đơn vị kinh tế và quan hệ quản lí kinh tế của nhà nƣớc với tƣ cách vừa là một tổ chức chính trị, vừa là chủ sở hữu tƣ liệu sản xuất trong xã hội. Luật Kinh tế ra đời trong cơ chế kế hoạch hoá tập trung, có đối tƣợng điều chỉnh là các quan hệ kinh tế giữa các tổ chức kinh tế xã hội chủ nghĩa, các cơ quan quản lí kinh tế trong sản xuất, kinh doanh, sở hữu, tổ chức và kế hoạch hoá.1 Trong các cơ sở đào tạo luật, “Luật Kinh tế” trở thành một môn học quan trọng, “là kết quả của công tác nghiên cứu khoa học pháp lí và thực tiễn quản lí sản xuất kinh doanh bằng pháp luật nhằm đáp ứng yêu cầu khách quan của thực tiễn sản xuất kinh doanh”.2 Ở Việt Nam, những ý tƣởng đầu tiên về sử dụng khái niệm “Luật Thƣơng mại”, “Luật Kinh doanh” để thay thế cho khái niệm “Luật Kinh tế” xuất hiện khi diễn ra những thay đổi về kinh tế, về cơ chế quản lí kinh tế và dẫn đến những thay đổi căn bản trong điều chỉnh pháp luật đối với các quan hệ kinh tế giữa các tổ chức, cá nhân. Khi chuyển đổi sang nền kinh tế thị trƣờng, chủ thể của Luật Kinh tế không còn là các tổ chức kinh tế xã hội chủ 1 PGS.TS. Hoàng Thế Liên & TS. Bùi Ngọc Cƣờng, “Chƣơng 1 - Những vấn đề lí luận cơ bản về Luật Kinh tế ở Việt Nam”, Giáo trình Luật Kinh tế của Trƣờng Đại học Luật Hà Nội, Nxb. Tƣ pháp, Hà Nội, 2004, tr. 15, 16, 18. 2 PGS.TS. Hoàng Thế Liên & TS. Bùi Ngọc Cƣờng, “Chƣơng 1 - Những vấn đề lí luận cơ bản về Luật Kinh tế ở Việt Nam”, Giáo trình Luật Kinh tế của Trƣờng Đại học Luật Hà Nội, Nxb. Tƣ pháp, Hà Nội, 2004, tr. 35. 15 nghĩa (tổ chức kinh tế nhà nƣớc, tổ chức kinh tế tập thể) với tƣ cách là các đơn vị thực hiện hoạt động sản xuất theo kế hoạch đƣợc giao. Nền kinh tế không còn vận hành theo cơ chế kế hoạch hoá tập trung mà vận hành theo cơ chế thị trƣờng, có sự quản lí của nhà nƣớc, với nền tảng là sự công nhận quyền tự do sở hữu, quyền tự do kinh doanh, đồng thời chịu nhiều tác động tất yếu của quá trình hội nhập kinh tế quốc tế. Những thay đổi này dẫn đến yêu cầu đổi mới trong khoa học luật kinh tế, theo đó, sự tồn tại của khái niệm “Luật Kinh tế” (với nội hàm nhƣ đã phân tích) trở nên không còn phù hợp. Bên cạnh đó, cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trƣờng và xu thế tăng cƣờng hội nhập kinh tế quốc tế, phạm vi quyền tự do kinh doanh cũng không ngừng đƣợc mở rộng, từ chỗ “tự do kinh doanh theo quy định pháp luật”1 đến “tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm”2..., vai trò can thiệp, kiểm soát từ phía nhà nƣớc cũng thu hẹp rất nhiều theo xu hƣớng tôn trọng và đảm bảo thực hiện những hành vi không trái pháp luật của ngƣời kinh doanh (thƣơng nhân). Xu hƣớng này làm cho yếu tố “luật tƣ” đƣợc thể hiện rất rõ nét và khái niệm “Luật Thƣơng mại” dần đƣợc sử dụng phổ biến, với ý nghĩa là lĩnh vực pháp luật điều chỉnh hoạt động thƣơng mại, hoạt động đầu tƣ kinh doanh của thƣơng nhân. Khái niệm “Luật Thƣơng mại” đã đƣợc thay thế cho khái niệm “Luật Kinh tế”, mặc dù nhiều vấn đề “lí luận về vấn đề này còn có những quan điểm khác nhau và cơ cấu của nó cũng chƣa ổn định”.3 Trong khoa học pháp lí, mặc dù còn nhiều cách hiểu khác nhau, song có thể định nghĩa: Luật Thương mại là lĩnh vực pháp 1 Điều 57 Hiến pháp năm 1992. Điều 33 Hiến pháp năm 2013. 3 PGS.TS. Hoàng Thế Liên & TS. Bùi Ngọc Cƣờng, “Chƣơng 1 - Những vấn đề lí luận cơ bản về Luật Kinh tế ở Việt Nam”, Giáo trình Luật Kinh tế của Trƣờng Đại học Luật Hà Nội, Nxb. Tƣ pháp, Hà Nội, 2004, tr. 37. 2 16 luật bao gồm tổng thể các quy định pháp luật do nhà nước ban hành hoặc thừa nhận nhằm quy định quy chế thương nhân, điều chỉnh hoạt động thương mại của thương nhân và vấn đề giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại của họ. “Động lực của toàn cầu hoá chính là sự bùng nổ thƣơng mại hàng hoá và dịch vụ”,1 dẫn đến sự hình thành một khối lƣợng đồ sộ các văn bản pháp luật quốc gia, các điều ƣớc quốc tế... điều chỉnh các quan hệ thƣơng mại trong nƣớc và quốc tế. Quy chế thƣơng nhân đƣợc xác lập bởi Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tƣ, Luật Phá sản... Hoạt động thƣơng mại của thƣơng nhân đƣợc điều chỉnh bởi văn bản: Luật Thƣơng mại (ở Việt Nam, Luật Thƣơng mại đƣợc ban hành năm 1997 và 2005), Bộ luật Dân sự, Luật Kinh doanh bảo hiểm, Luật Các tổ chức tín dụng, Luật Trọng tài thƣơng mại, Bộ luật Tố tụng dân sự, Bộ luật Hàng hải, các luật thuế, các tập quán thƣơng mại quốc tế... Tổng thể các nguồn luật này là cơ sở pháp lí cho thƣơng nhân gia nhập thị trƣờng, tổ chức hoạt động và rút khỏi thị trƣờng, là cơ sở pháp lí cho thƣơng nhân tiến hành các hoạt động thƣơng mại vì mục đích sinh lợi. Tuy nhiên, trong khoa học luật thƣơng mại, với sự phát triển không ngừng của các quan hệ thƣơng mại và các văn bản pháp luật điều chỉnh chúng, nhiều lĩnh vực pháp luật thƣơng mại hình thành mang tính chuyên sâu (chuyên ngành) nhƣ Luật Thƣơng mại quốc tế gồm các quy định pháp luật điều chỉnh quan hệ thƣơng mại có yếu tố nƣớc ngoài, Luật Tài chính - Ngân hàng điều chỉnh các hoạt động thƣơng mại trong lĩnh vực tài chính, ngân hàng và thƣơng nhân kinh doanh các dịch vụ này... Nhƣ vậy, ở góc độ nghiên cứu và đào tạo luật học, việc nhận diện khái niệm “Luật Thƣơng mại” có những lƣu ý cơ bản nhƣ sau: 1 PGS.TS. Nguyễn Bá Diến, Giáo trình Luật Thương mại quốc tế, Nxb. Đại học Quốc gia Hà Nội, 2006, tr. 17. 17 Một là, Luật Thƣơng mại là một lĩnh vực pháp luật gồm tổng thể các quy định pháp luật do nhà nƣớc ban hành hoặc thừa nhận nhằm điều chỉnh quy chế thƣơng nhân và hoạt động thƣơng mại của thƣơng nhân cũng nhƣ cơ chế giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động thƣơng mại giữa họ. Đây là lĩnh vực pháp luật có tính độc lập tƣơng đối, có sự giao thoa với pháp luật dân sự, vì thực tế, Bộ luật Dân sự vẫn đƣợc sử dụng ở một mức độ nhất định để điều chỉnh các hoạt động thƣơng mại có mục đích sinh lợi, Bộ luật Tố tụng dân sự đƣợc sử dụng để giải quyết tranh chấp thƣơng mại giữa các thƣơng nhân tại Toà án. Hai là, ở Việt Nam, có sự khác biệt giữa khái niệm Luật Thƣơng mại - với tính chất là một lĩnh vực pháp luật hay một môn học với khái niệm Luật Thƣơng mại - với tính chất là một văn bản luật do Quốc hội ban hành (ví dụ: Luật Thƣơng mại năm 1997 và Luật Thƣơng mại năm 2005). Theo đó, văn bản Luật Thƣơng mại do Quốc hội ban hành chỉ là một bộ phận nhỏ thuộc lĩnh vực pháp luật thƣơng mại và môn học Luật Thƣơng mại đƣợc giảng dạy trong các cơ sở đào tạo luật. Ba là, Luật Thƣơng mại Việt Nam đã và đang đƣợc tiếp nhận với phạm vi và đối tƣợng nghiên cứu chủ yếu là các quy định pháp luật quốc gia và các quan hệ thƣơng mại nội địa. Luật Thƣơng mại quốc tế, Luật Tài chính - Ngân hàng... đều thuộc lĩnh vực pháp luật thƣơng mại do chứa đựng các quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động thƣơng mại nhằm mục đích sinh lợi và quy định quy chế thƣơng nhân. Tuy nhiên, trong khoa học pháp lí và đào tạo luật, Luật Thƣơng mại quốc tế với đặc trƣng là điều chỉnh các quan hệ thƣơng mại có yếu tố nƣớc ngoài, Luật Tài chính Ngân hàng có đặc trƣng chủ yếu là điều chỉnh các quan hệ thƣơng mại hình thành trong lĩnh vực tài chính, ngân hàng đã đƣợc nghiên cứu, giảng dạy với tính chất là môn học riêng. Do vậy, ở góc độ đào tạo, những năm gần đây, khái niệm “Luật 18 Thƣơng mại quốc tế” đã đƣợc sử dụng trong sự phân biệt với khái niệm “Luật Thƣơng mại Việt Nam” và với nội dung bao gồm các quy định pháp luật điều chỉnh quan hệ thƣơng mại có yếu tố nƣớc ngoài. 2. Nội dung của Luật Thƣơng mại Việt Nam a) Luật Thương mại quy định quy chế thương nhân Thƣơng nhân là chủ thể tiến hành hoạt động kinh doanh. Luật Thƣơng mại xác lập quy chế thƣơng nhân thông qua các văn bản pháp luật cụ thể về doanh nghiệp và các hình thức tổ chức kinh doanh khác. Pháp luật mỗi quốc gia đều có quy định điều kiện, thủ tục để tổ chức, cá nhân kinh doanh trở thành thƣơng nhân. Cùng với sự phát triển của nền kinh tế, nhiều loại hình thƣơng nhân khác nhau hình thành, theo đó, có thể xuất hiện nhiều sự liên kết phức tạp về vốn góp, về quản lí, về tính chất chịu trách nhiệm tài sản, về công nghệ... Sự tồn tại và hoạt động của thƣơng nhân cần có sự công nhận, bảo hộ từ phía nhà nƣớc và pháp luật là công cụ quan trọng để thực hiện điều này. Quy chế thƣơng nhân đƣợc xác lập với các nội dung cơ bản sau đây: Thứ nhất, Luật Thương mại quy định các loại hình thương nhân Thƣơng nhân là tổ chức, cá nhân hoạt động thƣơng mại và hiện diện bằng nhiều hình thức khác nhau, phụ thuộc vào quy định của mỗi quốc gia, ví dụ nhƣ: Công ti TNHH, CTCP, công ti hợp danh, DNTN... Mỗi loại hình thƣơng nhân cụ thể muốn đƣợc thành lập và hoạt động trong nền kinh tế, trƣớc hết, cần có quy định pháp luật quốc gia về loại hình đó, tức là cần có cơ sở pháp lí để một loại hình thƣơng nhân cụ thể thành lập và hoạt động hợp pháp, có sự bảo hộ từ phía nhà nƣớc. Ở Việt Nam, công ti TNHH, CTCP, DNTN, công ti hợp danh, 19 hợp tác xã, hộ kinh doanh chỉ đƣợc thành lập và đƣợc biết đến sau khi Quốc hội ban hành Luật Công ti năm 1990 và Luật Doanh nghiệp tƣ nhân năm 1990. Công ti TNHH một thành viên, công ti hợp danh chỉ đƣợc thành lập sau khi Luật Doanh nghiệp đƣợc ban hành vào năm 1999 và công ti TNHH một thành viên do một cá nhân làm chủ chỉ đƣợc thành lập sau khi Luật Doanh nghiệp năm 2005 đƣợc ban hành và có hiệu lực pháp luật. Sự hiện diện của thƣơng nhân nƣớc ngoài tại Việt Nam đƣợc bắt đầu trên cơ sở quy định của Luật Đầu tƣ nƣớc ngoài tại Việt Nam năm 1987 với các hình thức cụ thể là doanh nghiệp liên doanh và doanh nghiệp 100% vốn nƣớc ngoài. Các hình thức thƣơng nhân này thành lập và hoạt động với tên gọi doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn nƣớc ngoài trong một thời gian dài, cho đến khi pháp luật về đầu tƣ tại Việt Nam đƣợc nhất thể hoá với sự ra đời của Luật Đầu tƣ năm 2005. Hiện nay, phụ thuộc vào cấu trúc vốn đầu tƣ và tính chất liên kết, doanh nghiệp có vốn đầu tƣ trong nƣớc hay có vốn đầu tƣ nƣớc ngoài, đều hiện diện với tên gọi nhƣ nhau là công ti TNHH, CTCP, DNTN v.v.. Thứ hai, Luật Thương mại quy định về điều kiện và thủ tục gia nhập thị trường của nhà đầu tư Nhà đầu tƣ có quyền tự do thành lập doanh nghiệp để đầu tƣ kinh doanh trong những ngành nghề pháp luật không cấm. Để đảm bảo trật tự và lợi ích xã hội, nhà nƣớc kiểm soát việc thực hiện quyền này thông qua các quy định về điều kiện và thủ tục gia nhập thị trƣờng. Bằng các quy định của Luật Thƣơng mại, nhà nƣớc kiểm soát các yếu tố về vốn đầu tƣ, ngành nghề kinh doanh, ngƣời góp vốn thành lập, ngƣời đại diện theo pháp luật, nơi đặt trụ sở chính... Các quy định về điều kiện và thủ tục gia nhập thị trƣờng cũng cho phép xác định tƣ cách pháp lí hợp pháp của thƣơng nhân cùng với trách nhiệm và nghĩa vụ pháp lí trong hoạt động thƣơng mại của họ. 20