Tài liệu Giáo trình luật so sánh nguyễn quốc hoàn

394-2018/CXBIPH/73-188/CAND 2 TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI Giáo trình (Tái bản lần thứ 13 có sửa đổi, bổ sung) NHÀ XUẤT BẢN CÔNG AN NHÂN DÂN HÀ NỘI - 2018 3 Chủ biên TS. NGUYỄN QUỐC HOÀN Tập thể tác giả TS. NGUYỄN QUỐC HOÀN Chương I, Chương VII (Mục I, II, III, V) TS. PHẠM TRÍ HÙNG Chương V GS.TS. THÁI VĨNH THẮNG Chương II, Chương IV TS. LÊ MINH TIẾN TS. NGUYỄN QUỐC HOÀN Chương VII (Mục IV) PGS.TS. NGUYỄN THỊ ÁNH VÂN Chương III, Chương VI 4 LỜI NÓI ĐẦU Luật so sánh là môn học còn khá mới trong chương trình đào tạo luật ở Việt Nam. Môn học này đang nhận được sự quan tâm sâu sắc của các luật gia, các nhà nghiên cứu pháp luật ở Việt Nam. Đặc biệt trong giai đoạn hiện nay, Việt Nam tiến hành đổi mới và hội nhập ngày càng toàn diện với thế giới về nhiều lĩnh vực, việc tìm hiểu, so sánh hệ thống pháp luật của các nước trong khu vực và trên thế giới có ý nghĩa quan trọng trong khoa học cũng như trong thực tiễn xây dựng và thực thi pháp luật. Đáp ứng nhu cầu nghiên cứu, giảng dạy và học tập của sinh viên luật trong các cơ sở đào tạo pháp luật, nhu cầu tìm hiểu và ứng dụng luật so sánh trong khoa học và thực tiễn pháp lí ở Việt Nam, Trung tâm luật so sánh thuộc Trường Đại học Luật Hà Nội đã tổ chức biên soạn giáo trình luật so sánh nhằm góp phần bổ sung nguồn tài liệu nghiên cứu, giảng dạy và học tập môn luật so sánh. Nội dung của giáo trình này được biên soạn trên cơ sở chương trình khung đào tạo đại học ngành luật đã được Bộ giáo dục và đào tạo ban hành. Bên cạnh đó, trên cơ sở nghiên cứu, tham khảo những tài liệu của môn học luật so sánh đang được sử dụng ở nhiều cơ sở đào tạo luật trên thế giới và trong khu vực, tập thể tác giả cố gắng biên soạn cuốn giáo trình này phù hợp với điều kiện và hoàn cảnh ở Việt Nam hiện nay. 5 Giáo trình luật so sánh bao gồm ba phần: Phần một: Những vấn đề chung về luật so sánh; Phần hai: Các dòng họ pháp luật cơ bản trên thế giới; Phần ba: Hệ thống pháp luật của một số quốc gia ở châu Á. Mặc dù vậy, cũng cần phải nói rằng các vấn đề lí luận thuộc lĩnh vực luật so sánh từ tên gọi, bản chất, đối tượng đến phương pháp… vẫn là các vấn đề đang được tranh luận sôi nổi của các học giả ở rất nhiều nước trên thế giới. Thậm chí, những tranh luận đó vẫn chưa dừng lại ở cả những quốc gia có nền luật học phát triển. Hơn nữa, tìm kiếm được những thông tin chính xác về pháp luật của nhiều quốc gia trên thế giới để trình bày một cách có hệ thống từ góc độ luật so sánh trong giáo trình không phải là vấn đề đơn giản, nhất là thông tin về các hệ thống pháp luật mà ngôn ngữ sử dụng trong hệ thống pháp luật đó không thông dụng. Vì vậy, giáo trình này khó tránh khỏi những khiếm khuyết. Chúng tôi mong nhận được những ý kiến đóng góp để trong những lần xuất bản tiếp theo giáo trình luật so sánh sẽ hoàn thiện hơn. Xin trân trọng giới thiệu cùng bạn đọc. TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI 6 PHẦN MỘT NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ LUẬT SO SÁNH CHƯƠNG I NHẬP MÔN LUẬT SO SÁNH I. KHÁI NIỆM LUẬT SO SÁNH Mặc dù “Luật so sánh” đã có quá trình phát triển khá dài và đã có sự phát triển vượt bậc trong nửa cuối thế kỉ XX và đầu thế kỉ XXI, nhưng trong giới luật gia vẫn còn có những ý kiến khác nhau về thuật ngữ “luật so sánh”. Trong nhiều công trình “Luật so sánh”, thuật ngữ “luật so sánh” đã trở thành nội dung quan trọng được luận bàn trước khi đề cập những vấn đề khác liên quan đến nội dung của “Luật so sánh”. Theo đó, bên cạnh thuật ngữ “luật so sánh” có nhiều thuật ngữ khác được sử dụng để nói đến lĩnh vực học thuật này như: “lập pháp so sánh” (comparative legislation), “luật học so sánh” (comparative jurisprudence),(1) “so sánh luật”, “nghiên cứu so sánh pháp luật” (comparative legal study)(2)… (1).Xem: H. C. Gutteridge, Comparative Law - An introduction to the comparative method of legal study and research, Cambridge University Press, 1971, tr. 2; Dennis Patterson, A companion to Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell Publishers, tr. 184. (2).Xem: Peter de Cruz, Comparative in a changing world, Cavendish Publishing Limited, 1999, tr. 7. 7 Trong số các thuật ngữ đó, hai thuật ngữ “luật học so sánh” và “luật so sánh” là trung tâm của sự tranh luận. Có ý kiến cho rằng không nên đồng nhất hai thuật ngữ “luật học so sánh” và “luật so sánh” vì thuật ngữ “luật học so sánh” có nội dung tổng hợp hơn, rộng lớn hơn rất nhiều so với thuật ngữ “luật so sánh”.(1) Thậm chí, để phân biệt hai thuật ngữ này có học giả đã cố gắng chỉ ra những nội dung cụ thể của “luật so sánh” và “luật học so sánh”.(2) Cũng có học giả cho rằng việc sử dụng thuật ngữ “luật so sánh” có thể đem đến nghi ngờ về sự tồn tại của ngành luật mới(3) - ngành luật so sánh, giống như sự tồn tại của các ngành luật khác như luật hình sự, luật dân sự, luật hôn nhân và gia đình... để đi đến kết luận rằng thuật ngữ “luật so sánh” không phản ánh được đúng bản chất và nội dung của lĩnh vực học thuật này. Ở góc độ ngôn ngữ học, thuật ngữ được sử dụng để chỉ lĩnh vực học thuật này có cấu trúc không hoàn toàn thống nhất trong các ngôn ngữ khác nhau và vì thế, nghĩa của chúng cũng khác nhau. Thuật ngữ “comparative law” trong tiếng Anh và “droit comparé” trong tiếng Pháp có nghĩa là luật so sánh. Trong khi đó, thuật ngữ “Rechtsvergleichung” trong tiếng Đức có nghĩa là so sánh luật. Trong tiếng Việt, những băn khoăn về việc sử dụng thuật ngữ “luật so sánh” cũng đã được đề cập.(4) (1).Xem: PGS.TS. Võ Khánh Vinh, Giáo trình luật học so sánh, Nxb. Công an nhân dân, Hà Nội, 2002, tr. 6. (2).Xem: Wiliam Ewald, Comparative jurisprudence (i): what was it like to try a rat?, University of Pennsylvania Law Review, June 1995, tr. 1891. (3).Xem: PGS.TS. Võ Khánh Vinh, sđd, tr. 6. (4).Xem: Đỗ Văn Đại, “Suy nghĩ về nghiên cứu so sánh pháp luật”, Tạp chí luật học, số 11/2007, tr. 16. 8 Mặc dù còn có nhiều ý kiến khác nhau, “luật so sánh” vẫn là thuật ngữ được sử dụng phổ biến nhất trong số đó. “Luật so sánh” được sử dụng trong nhiều công trình viết bằng các ngôn ngữ khác nhau; là tên gọi của các tạp chí khoa học chuyên sâu về lĩnh vực này. Thuật ngữ “luật so sánh” cũng được sử dụng để đặt tên cho môn học ở các trường đại học, các cơ sở đào tạo luật khác nhau ở nhiều nước trên thế giới và cũng là tên của nhiều tổ chức có hoạt động gắn với lĩnh vực học thuật này. Trong các công trình khoa học pháp lí nói chung và lĩnh vực luật so sánh nói riêng, không có định nghĩa chung nào về luật so sánh.(1) Các học giả đã đưa ra nhiều định nghĩa khác nhau về luật so sánh. Điểm chung dễ nhận thấy về các định nghĩa của các học giả về luật so sánh là khi xây dựng định nghĩa về luật so sánh, các học giả thường tập trung vào đối tượng, chức năng,(2) hoặc đối tượng, phương pháp và mục đích của nó.(3) Zweigert và Kotz trong công trình “Giới thiệu về luật so sánh” (Introduction to comparative law) định nghĩa “Luật so sánh là hoạt động trí tuệ mà pháp luật là đối tượng và so sánh là quá trình của hoạt động đó”. Hai học giả cũng khẳng định: “luật so sánh là so sánh các hệ thống pháp luật khác nhau trên thế giới”.(4) Peter de Cruz - tác giả của cuốn sách “Luật so sánh trong thế giới thay đổi” định nghĩa luật so sánh là “nghiên cứu có hệ thống các truyền thống pháp luật (1) Xem: Esin Orucu, The Enigma of Comparative law – Variations on a Theme for the Twenty-First Century, Springer Science+Business Media Dordrecht, 2004, tr. 7. (2).Xem: H. C. Gutteridge, Comparative Law - An introduction to the comparative method of legal study and research, Cambridge University Press, 1971, tr. 3. (3).Xem: Thomas Lundmark, Charting the divide between Common law and Civil law, Oxford University Press, 2012, tr.3. (4).Xem: Konrad Zweigert and Hein Kotz, Introduction to Comparative Law, Clarendon Press - Oxford, 1998, tr. 2. 9 và các quy phạm pháp luật nào đó trên cơ sở so sánh”(1) dựa trên lập luận rằng luật so sánh thường tập trung vào các truyền thống pháp luật lớn trên thế giới và để được coi là công trình luật so sánh, công trình đó đòi hỏi phải là sự so sánh hai hoặc nhiều hệ thống pháp luật hoặc truyền thống pháp luật hoặc so sánh các chế định, các ngành luật của hai hay nhiều hệ thống pháp luật.(2) Michael Bogdan định nghĩa luật so sánh bằng cách xác định những nội dung thành phần của nó. Michael Bogdan cho rằng: “luật so sánh bao gồm: So sánh các hệ thống pháp luật khác nhau để xác định những điểm tương đồng và khác biệt giữa chúng; Nghiên cứu những điểm tương đồng và khác biệt đã được xác định, chẳng hạn, giải thích nguồn gốc của chúng, đánh giá những giải pháp được sử dụng trong các hệ thống pháp luật khác nhau, phân nhóm các hệ thống pháp luật thành các dòng họ pháp luật hoặc tìm kiếm những điểm cốt lõi chung của các hệ thống pháp luật; và Làm rõ những vấn đề mang tính phương pháp luận nảy sinh có liên quan đến các nhiệm vụ trên, bao gồm cả những vấn đề có tính phương pháp luận liên quan đến việc nghiên cứu pháp luật nước ngoài”.(3) Nghiên cứu các công trình luật so sánh của các học giả trên thế giới, chúng ta có thể đi đến một số nhận định cơ bản sau: Thứ nhất, luật so sánh không phải là một ngành luật hay một (1).Xem: Peter de Cruz, 1999, tr. 3. (2).Xem: Peter de Cruz, sđd, tr. 3. (3).Xem: Michael Bogdan, Comparative Law, Kluwer Norstedts Juridik Tano, 1994, tr. 18. 10 lĩnh vực pháp luật thực định. Điều đó có nghĩa là luật so sánh không phải là “hệ thống các quy phạm pháp luật có đặc tính chung để điều chỉnh các quan hệ xã hội cùng loại trong một lĩnh vực nhất định của đời sống xã hội”(1) theo quan niệm truyền thống về “ngành luật” của khoa học lí luận về pháp luật. Nói cách khác luật so sánh không phải là lĩnh vực pháp luật thực định như các lĩnh vực luật hiến pháp, luật hành chính, luật hình sự, luật dân sự… mặc dù thuật ngữ “luật so sánh” có thể dẫn đến việc hình dung về sự tồn tại của một hệ thống quy phạm pháp luật tạo nên ngành luật hoặc lĩnh vực pháp luật theo cách tư duy truyền thống. Thứ hai, so sánh các quy phạm, các chế định pháp luật hay các giải pháp pháp lý cho một vấn đề nào đó trong cùng một hệ thống pháp luật không thuộc về nội dung của luật so sánh. Điều đó nghĩa là việc so sánh các quy định về tội phạm với các quy định về vi phạm hành chính trong hệ thống pháp luật hiện hành của Việt Nam hoặc so sánh các quy định về các tội phạm cụ thể trong Bộ luật hình sự Việt Nam hiện hành với các quy định của Bộ luật hình sự Việt Nam trước đây… không thuộc nội dung của luật so sánh. Khác với việc so sánh các đối tượng trong cùng một hệ thống pháp luật như vậy, các quy phạm, chế định hay các giải pháp pháp luật được so sánh trong luật so sánh không thuộc cùng hệ thống pháp luật. Chẳng hạn, so sánh Luật hiến pháp của Cộng hoà Pháp với Hiến pháp Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam hay so sánh giải pháp trong pháp luật Anh với pháp luật Việt Nam về bảo vệ quyền tài sản của người dưới 16 tuổi… (1).Xem: Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình lí luận nhà nước và pháp luật, Nxb. Tư pháp, 2006, tr. 403. 11 Thêm vào đó, cũng cần phải lưu ý rằng trong quá trình nghiên cứu, giảng dạy pháp luật của quốc gia, một số học giả, luật gia vẫn thường viện dẫn một số quy định của pháp luật nước ngoài và so sánh với các quy định của pháp luật nước mình; và ngược lại, khi nghiên cứu, giảng dạy pháp luật nước ngoài, các quy định của pháp luật nước ngoài lại được so sánh với pháp luật nước mình. Tuy nhiên, nếu chỉ là những so sánh mang tính chất bột phát, ngẫu nhiên, thiếu tính hệ thống thì khó có thể xem các so sánh đó là nội dung của luật so sánh.(1) Thứ ba, luật so sánh không đồng nhất với nghiên cứu pháp luật nước ngoài. Trong quá trình nghiên cứu luật so sánh, các nhà nghiên cứu, các luật gia thường so sánh các hệ thống pháp luật của nước ngoài với hệ thống pháp luật của nước mình hoặc so sánh pháp luật của các nước ngoài với nhau. Để làm được điều đó, các luật gia, các nhà nghiên cứu phải tìm hiểu, nghiên cứu về các hệ thống pháp luật nước ngoài một cách toàn diện. Vì vậy, những hiểu biết chính xác về pháp luật của nước ngoài là đòi hỏi không thể thiếu được để có thể tiến hành việc so sánh luật. Tuy nhiên, “nếu trong nghiên cứu, chẳng hạn, các hệ thống pháp luật của nước ngoài chỉ được giới thiệu hoặc đươc mô tả một cách liên tục hoặc song song với nhau (hệ thống pháp luật A, hệ thống pháp luật B, hệ thống pháp luật C…), thì đó không phải là luật so sánh bởi vì không có hành động so sánh tham gia vào quá trình nghiên cứu đó”.(2) Nói cách khác, nếu chỉ trình bày những hiểu biết về hệ thống pháp luật của nước ngoài mà không đặt nó trong (1).Xem: Michael Borgdan, sđd, tr. 21. (2).Xem: Jaakko Husa, A new introduction to comparative law, Hart Publishing, Oxford and Porland, Oregon, 2015, tr. 63. 12 sự so sánh với các hệ thống pháp luật khác, không xác định những điểm tương đồng và khác biệt của nó với các hệ thống pháp luật khác thì đó không phải là công trình so sánh luật. Trong thực tiễn, các luật sư thường phải tìm hiểu pháp luật nước ngoài để bảo vệ quyền và lợi ích cho khách hàng của mình; các học giả cũng tìm kiếm thông tin về pháp luật nước ngoài để nâng cao hiểu biết pháp luật của mình nhưng việc nghiên cứu thuần tuý hệ thống pháp luật nước ngoài không có nghĩa đó là so sánh luật. Thứ tư,“một trong những nhiệm vụ quan trọng và thú vị nhất của luật so sánh là cố gắng giải thích những điểm tương đồng và khác biệt”.(1) Điều đó có nghĩa là khi đã xác định được những điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật hoặc các chế định hay quy phạm pháp luật của các hệ thống pháp luật, người nghiên cứu thường đặt câu hỏi tại sao các hệ thống pháp luật khác nhau lại có những điểm tương đồng và khác biệt đó. Kết quả của việc giải thích những điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật sẽ giúp cho luật so sánh phát huy được những giá trị của nó đối với lí luận và thực tiễn pháp luật. Tuy nhiên, cũng cần lưu ý rằng, việc đi tìm nguồn gốc của những điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật thường không phải là công việc dễ dàng. Bản chất của luật so sánh là một trong những vấn đề được tranh luận gay gắt trong giới khoa học pháp lí trên thế giới. Nói cách khác, với câu hỏi “bản chất của luật so sánh là gì?” thì ngay cả thời điểm hiện tại vẫn có những câu trả lời khác nhau. Trong những năm 50, 60 và 70 của thế kỉ trước, nhiều học giả cho rằng (1).Xem: Michael Borgdan, sđd, tr. 68. 13 luật so sánh là phương pháp nghiên cứu được áp dụng đối với lĩnh vực pháp luật.(1) Thậm chí, nhiều nhà khoa học đặt câu hỏi rằng nếu luật so sánh được thừa nhận là ngành khoa học thì đối tượng của nó là gì khi nó chỉ là sự vận dụng phương pháp so sánh để xác định những điểm chung và những điểm đặc thù của các hệ thống pháp luật trên thế giới.(2) Thêm vào đó, một số nhà luật học đã coi luật so sánh chỉ là phương tiện có vai trò quan trọng trong việc giải thích các quy phạm pháp luật của các hệ thống pháp luật khác nhau đồng thời xem xét khả năng có thể làm cho hệ thống pháp luật ở xã hội này thích nghi với xã hội khác. Vì thế, những người theo quan điểm này đã nhấn mạnh khả năng ứng dụng của luật so sánh với tư cách là phương tiện để hiểu biết hơn về pháp luật chứ không phải là môn khoa học pháp lí.(3) Từ những năm 80 của thế kỉ XX trở lại đây, mặc dù vẫn có quan điểm xem luật so sánh là phương pháp nhưng nhiều học giả cho rằng cần phải nhìn nhận luật so sánh là hệ thống tri thức.(4) Các kết quả nghiên cứu của luật so sánh nên được xem không phải chỉ là một phần của phương pháp so sánh mà còn được xem như là việc hình thành hệ thống tri thức độc lập(5) và vì thế cần phải công nhận nó như là môn khoa học độc lập. Thêm vào đó, để lập luận rằng luật so sánh nên được xem như là môn khoa học độc lập, các nhà luật học đã viện dẫn sự tồn tại của các khoa học xã hội và nhân văn khác khi sử dụng phương pháp so sánh một (1).Xem: Dialil I. Kiekbaev, Electronic Journal of Comparative Law, Vol. 7.3 September 2003 http://www.ejcl.org/73/art73-2.html. (2).Xem: Dialil I. Kiekbaev, sđd. (3).Xem: Dialil I. Kiekbaev, sđd. (4).Xem: Peter de Cruz, sđd, tr. 226. (5).Xem: Peter de Cruz, sđd, tr. 5. 14 cách rộng rãi và kết quả là đã dẫn đến sự ra đời của các khoa học so sánh mới(1) như chính trị so sánh, xã hội học so sánh... Hơn nữa, một số nhà luật học còn khẳng định rằng “phương pháp so sánh luật” và “luật so sánh” là những khái niệm độc lập. Theo cách lập luận này, nếu “phương pháp so sánh luật” nói đến phương tiện để nghiên cứu các hiện tượng pháp lí xã hội thì “luật so sánh” là lĩnh vực khoa học có đối tượng nghiên cứu là các hệ thống pháp luật đương đại.(2) Một lí do khác để các nhà luật học ủng hộ quan điểm nhìn nhận luật so sánh là môn khoa học độc lập xuất phát từ vai trò của luật so sánh trong việc phân tích và giải quyết những vấn đề mới của luật học nói chung. Theo đó, phương pháp so sánh là phương pháp cơ bản đặc thù của việc nghiên cứu các hiện tượng pháp luật. Luật so sánh không chỉ dừng lại ở việc so sánh các hệ thống pháp luật mà còn nghiên cứu mối quan hệ giữa các hệ thống pháp luật này, giải thích nguồn gốc của những điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật đó nhằm mục đích cải tổ hệ thống pháp luật quốc gia cũng như làm hài hoà và đi đến nhất thể hoá pháp luật của các quốc gia. Cũng có ý kiến dung hoà hai quan điểm trên và cho rằng luật so sánh vừa là phương pháp khoa học, vừa là môn khoa học. Theo quan điểm này, luật so sánh là phương pháp bởi vì nó được sử dụng như là phương tiện để tập hợp thông tin về các hệ thống pháp luật hoặc các hiện tượng pháp luật được so sánh. Tuy nhiên, cũng hoàn toàn hợp lí khi xem luật so sánh là môn khoa học bởi (1).Xem: Dialil I. Kiekbaev, sđd. (2).Xem: Dialil I. Kiekbaev, sđd. 15 vì nó tồn tại song song với lí luận chung về pháp luật nhưng với hệ thống tri thức riêng.(1) Trong lí luận về khoa học hiện nay, chưa có sự thống nhất về tiêu chí để xác định môn khoa học độc lập.(2) Có quan niệm xác định rằng khoa học độc lập phải có đối tượng và phương pháp nghiên cứu riêng nhưng cũng có ý kiến cho rằng môn khoa học độc lập phải tạo ra hệ thống những tri thức mới khác với các khoa học đã tồn tại. Dù theo quan niệm nào thì luật so sánh ngày nay không chỉ có đối tượng và phương pháp riêng mà kết quả của những nghiên cứu so sánh luật đã hình thành nên những tri thức pháp luật khác với hệ thống tri thức của các khoa học pháp lí truyền thống. Hơn nữa, sự phân chia các khoa học trong lĩnh vực học thuật nào đó cũng chỉ mang tính tương đối. Các khoa học nghiên cứu về nhà nước và pháp luật có thể được xem đó là khoa học pháp lí. Nhưng trong cái gọi là “khoa học pháp lí” đó, người ta lại có thể phân chia nó thành các khoa học pháp lí “thành phần” như lí luận về pháp luật, luật hiến pháp, luật hành chính, luật hình sự, tội phạm học... Thậm chí, trong sự phát triển của khoa học nói chung và khoa học pháp lí nói riêng, ở thời điểm nào đó, môn khoa học với đối tượng và phương pháp nghiên cứu nhất định có thể được chia tách thành nhiều khoa học độc lập có mối quan hệ với nhau. Vì thế, việc xác định được đối tượng và phương pháp nghiên cứu cũng như những tri thức khác biệt mà luật so sánh tạo ra có thể cho phép chúng ta chấp nhận luật so sánh là khoa học độc lập như các khoa học đang tồn tại trong hệ thống khoa học pháp lí. (1).Xem: Dialil I. Kiekbaev, sđd. (2).Xem: Michael Bogdan, sđd, tr. 24-25. 16 Mặc dù còn có những tranh luận gay gắt về bản chất của luật so sánh và đến nay vẫn chưa có quan điểm chung thống nhất nhưng bản thân luật so sánh cũng như những khái niệm cơ bản, mục đích, chức năng và phương pháp của nó đã thu hút được sự quan tâm của các nhà luật học trên thế giới và vì thế luật so sánh vẫn được phát triển ngày càng mạnh mẽ. Ngày nay, luật so sánh đã trở thành môn học được giảng dạy trong các chương trình đào tạo của các cơ sở đào tạo luật trên thế giới ở các bậc đào tạo. Luật so sánh không chỉ dừng lại ở việc trình bày về các dòng họ pháp luật lớn trên thế giới mà đã có sự hình thành nhiều môn học so sánh trong các lĩnh vực pháp luật chuyên ngành như luật hiến pháp so sánh, luật hành chính so sánh, luật hợp đồng so sánh... II. ĐỐI TƯỢNG CỦA LUẬT SO SÁNH Như đã nói ở trên, nhiều vấn đề của luật so sánh chưa đạt được sự đồng thuận giữa các học giả trên thế giới. Tuy nhiên, các học giả đều cho rằng nội dung cơ bản của các công trình luật so sánh là “so sánh các hệ thống pháp luật khác nhau nhằm tìm ra những điểm tương đồng và khác biệt của chúng”(1). Điều đó có nghĩa là các hệ thống pháp luật là đối tượng của luật so sánh. Tuy vậy, vấn đề đối tượng của luật so sánh trở nên phức tạp xuất phát từ nội hàm của khái niệm “hệ thống pháp luật”. “Hệ thống pháp luật” (legal system) là khái niệm có nội hàm khác nhau tuỳ thuộc vào ngữ cảnh sử dụng thuật ngữ đó. Có hai ngữ cảnh thường được các học giả sử dụng khi nói đến hệ thống pháp luật. Thứ nhất, thuật ngữ “hệ thống pháp luật” được sử dụng để (1).Xem: Michael Bogdan, sđd, tr. 18. 17 chỉ pháp luật của một quốc gia hoặc một vùng lãnh thổ. Chẳng hạn, thuật ngữ hệ thống pháp luật được sử dụng để nói đến pháp luật của Hoa Kỳ, Trung Quốc hoặc Việt Nam… với nghĩa pháp luật của những quốc gia này. Hệ thống pháp luật cũng được sử dụng để nói đến pháp luật của từng bang trong Hợp chủng quốc Hoa Kỳ (hệ thống pháp luật bang Wisconsin, bang Mexico, bang Florida…) là những thành tố của hệ thống pháp luật Hoa Kỳ hay hệ thống pháp luật của Hồng Kông với tư cách là một bộ phận của hệ thống pháp luật Trung Quốc. Trong ngữ cảnh này, nội dung hệ thống pháp luật cũng được xác định rất khác nhau. Phổ biến nhất, hệ thống pháp luật được xác định là tổng thể các quy phạm pháp luật của quốc gia hay vùng lãnh thổ.(1) Tuy nhiên, cũng có học giả mở rộng nội hàm của khái niệm này. Theo đó, hệ thống pháp luật không chỉ là tổng thể các quy phạm pháp luật mà còn bao hàm cả các thiết chế pháp luật của một quốc gia hoặc một vùng lãnh thổ.(2) Vì thế, khi trình bày về hệ thống pháp luật nào đó, các học giả, các nhà nghiên cứu không phải chỉ nói đến hệ thống quy phạm pháp luật mà còn nói đến cả các thiết chế pháp luật như toà án, các cơ quan tài phán… Thậm chí, hệ thống pháp luật còn được xác định bao gồm: “(1) tất cả các quy tắc xử sự mang tính pháp lí có hiệu lực ở một nước, (2) tất cả các qui phạm thiết chế qui định về việc (1).Xem: Joseph Raz, The concept of a legal system - An introduction to the Theory of legal system, Claredon Press - Oxford, 1980, tr. 121; Dr. Frank Maher and Louis Waller, An Introduction to Law, The Law book Company Limited, Australia, 1991, tr. 3; Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình lí luận nhà nước và pháp luật, Nxb. Tư pháp, Hà Nội, 2007, tr. 401. (2).Xem: Winterton, Comparative Law Teaching, American Journal of Comparative Law, Vol 23 (1975), tr. 69, 70. 18 thành lập và hoạt động các thiết chế pháp lí bao gồm phương pháp luận của các thiết chế đó, chẳng hạn các phương pháp giải thích và sự tuân thủ tiền lệ hành chính và án lệ), cùng với (3) tất cả những người thực hiện việc ban hành, giải thích và áp dụng các qui phạm pháp luật, gồm các luật gia”.1 Hơn thế nữa, có học giả còn mở rộng khái niệm hệ thống pháp luật đến mức đưa vào trong nội hàm của nó tất cả những vấn đề có liên quan đến nội dung cũng như sự vận hành của pháp luật trong xã hội. Theo đó, ngoài các qui phạm pháp luật, hệ thống pháp luật còn bao hàm các yếu tố khác như phạm vi điều chỉnh của pháp luật (legal extention), mức độ điều chỉnh của pháp luật (legal penetration), văn hoá pháp luật, các thiết chế pháp lí (toà án, cơ quan lập pháp, cơ quan hành chính, cơ sở đào tạo luật, hội luật gia), những người hành nghề luật và các thủ tục pháp lý.(2) Thứ hai, thuật ngữ “hệ thống pháp luật” được sử dụng để nói đến nhóm pháp luật của các quốc gia hoặc vùng lãnh thổ mà hệ thống pháp luật của các quốc gia và vùng lãnh thổ này có những điểm chung nhất định. Nhiều học giả đã sử dụng thuật ngữ “hệ thống pháp luật” như thế. René David, trong công trình giới thiệu về các hệ thống pháp luật lớn trên thế giới đã sử dụng thuật ngữ “hệ thống pháp luật” khi nói đến nhóm hệ thống pháp luật của các nước thuộc lục địa châu Âu - hệ thống pháp luật La Mã Giécmanh (The Romano - Germanic system of law). Peter de Cruz trong cuốn “Comparative Law in a changing world” (luật so (1) Xem: Thomas Lundmark, Charting the divide between Common law and Civil law, Oxford University press, 2012, tr.3. ( 2 ).Xem: John Henry Merryman, David S. Clark, John O.haley, The Civil law Tradition: Europe, Latin America and East Asia, The Michie Company, 1994, tr. 52. 19 sánh trong thế giới thay đổi) cũng sử dụng thuật ngữ “hệ thống pháp luật” khi nói đến nhóm pháp luật của phần lớn các nước Tây Âu, các nước Mỹ Latinh, các nước vùng Đông Á và phần lớn các nước châu Phi (Civil law system).(1) Thuật ngữ hệ thống pháp luật như vậy cũng được các nhà luật học sử dụng để nói đến hệ thống pháp luật Anh-Mỹ (Anglo-American system); hệ thống pháp luật XHCN (Socialist legal system). Khi sử dụng thuật ngữ “hệ thống pháp luật” để nói đến nhóm pháp luật của nhóm quốc gia hoặc vùng lãnh thổ nào đó, các học giả không có hàm ý rằng nội dung của thuật ngữ này là hệ thống quy phạm, các chế định pháp luật và các thiết chế pháp lí, mức độ, phạm vi điều chỉnh pháp luật giống như thuật ngữ “hệ thống pháp luật” được sử dụng với phạm vi là pháp luật của một quốc gia hoặc vùng lãnh thổ. Trong ngữ cảnh này, “hệ thống pháp luật” là “triết học pháp luật và kĩ thuật pháp lí”(2) chung của nhóm quốc gia và vùng lãnh thổ nhất định. Trong các công trình nghiên cứu so sánh pháp luật, nhiều học giả đã sử dụng thuật ngữ “dòng họ pháp luật” (legal family) thay cho thuật ngữ “hệ thống pháp luật” để chỉ nhóm hệ thống pháp luật có những điểm chung nhất định. Vì vậy, các thuật ngữ “Dòng họ pháp luật La Mã - Giécmanh (Romano-Germanic family) hay dòng họ pháp luật Anh-Mỹ (Anglo-American legal family hoặc Common law), dòng họ pháp luật XHCN (Socialist legal family) cũng rất phổ biến trong các tài liệu pháp luật nói chung và luật so sánh nói riêng. Trong cuốn “Các hệ thống pháp luật trên thế giới (1). Peter de Cruz, sđd, tr. 43. (2).Xem: George Winterton, sđd, tr. 69, 70. 20