Tài liệu Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng theo pháp luật Việt Nam hiện nay

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI TRẦN TUẤN ANH ĐIỀU KIỆN CÓ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Hà Nội, 2018 VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI TRẦN TUẤN ANH ĐIỀU KIỆN CÓ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY Chuyên ngành: Luật kinh tế Mã số : 8380107 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC TS. Võ Đình Toàn Hà Nội, 2018 LỜI CẢM ƠN Khi tham gia học chương trình Thạc sĩ tại Học viện Khoa học Xã hội, tôi đã có cơ hội được học tập và nghiên cứu chuyên sâu về khoa học pháp lý thông qua các môn học cụ thể trong chương trình học tập do các giảng viên của Viện Khoa học Xã hội giảng dạy. Với vốn kiến thức thu được trong quá trình học tập và qua tìm hiểu, nghiên cứu các tài liệu, văn bản quy định của pháp luật, các bài báo, bài viết trên các tạp chí chuyên ngành, cùng với sự chỉ bảo tận tình của giảng viên hướng dẫn TS. Võ Đình Toàn, nhưng do thời gian nghiên cứu có hạn, vấn đề nghiên cứu tương đối rộng và phức tạp, sự hiểu biết của bản thân còn hạn chế nên bài viết chắc chắn không thể tránh khỏi những thiếu sót. Vì vậy, tôi rất mong nhận được sự góp ý chia sẻ của các thầy giáo, cô giáo và những người quan tâm đến lĩnh vực hợp đồng xây dựng để đề tài nghiên cứu của tôi được hoàn thiện hơn. Tác giả luận văn xin bày tỏ lòng biết ơn sâu sắc đối với Học viên, giảng viên hướng dẫn đã tận tình giúp đỡ tác giả hoàn thiện luận văn này. Xin chân thành cảm ơn! TÁC GIẢ LUẬN VĂN Trần Tuấn Anh LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của riêng tôi. Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu trong luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng, được trích dẫn đúng theo quy định. Tôi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của Luận văn này. Tôi xin chân thành cảm ơn! TÁC GIẢ LUẬN VĂN Trần Tuấn Anh DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT BLDS : Bộ luật Dân sự HĐXD : Hợp đồng xây dựng LXD : Luật Xây dựng NĐ : Nghị định TT : Thông tư MỤC LỤC MỞ ĐẦU ... ………………………………………………………………………….1 Chương 1. MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG, ĐIỀU KIỆN CÓ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG ..............6 1.1. Khái quát về hợp đồng xây dựng và điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng .................................................................................................................... 6 1.2. Khái quát pháp luật và nguồn luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng..................... ......................................................................................................15 Chương 2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TẾ THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ ĐIỀU KIỆN CÓ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG Ở VIỆT NAM ..............................................................................................................24 2.1. Thực trạng pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng ở Việt Nam ........................................................................................................................... 24 2.2. Thực tế thi hành pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng ở Việt Nam ..................................................................................................................52 Chương 3. MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ PHÁP LUẬT VỀ ĐIỀU KIỆN CÓ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG .............................................................................................................62 3.1. Những yêu cầu đối với việc hoàn thiện pháp luật .............................................62 3.2. Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng...........................................................65 KẾT LUẬN ...............................................................................................................75 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ..................................................................76 MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Hoạt động đầu tư xây dựng ngày nay là một trong những hoạt động kinh tế phát triển rất mạnh mẽ và được sự quan tâm của chính quyền các cấp, chiếm một phần cơ cấu không nhỏ trong các hoạt động kinh tế tại Việt Nam, nhất là trong giai đoạn thời kỳ công nghiệp hóa, hiện đại hóa, ngành xây dựng cơ bản ngày càng có vai trò to lớn trong việc xây dựng đất nước, hình thành nền kinh tế vững mạnh có chiều sâu. Hợp đồng xây dựng là một trong những công cụ quan trọng nhằm đạt được điều mong muốn đó. Hợp đồng là một trong những phương tiện pháp lý chủ yếu để cá nhân, tổ chức trao đổi lợi ích nhằm thỏa mãn các nhu cầu. Sản phẩm của hoạt động xây dựng thường có thời gian sử dụng lâu dài, gắn liền với nguồn vốn đầu tư lớn. Do vậy, để một dự án đầu tư xây dựng vận hành thực sự có hiệu quả về cả chất lượng, sử dụng hợp lí chi phí đầu tư, yêu cầu đòi hỏi tất yếu là giữa các chủ thể là phải có hợp đồng xây dựng thoả mãn được nhu cầu lợi ích của các chủ thể và hơn hết là tuân thủ đúng quy định của pháp luật. Chế định về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng trở thành một chế định quan trọng trong hệ thống pháp luật hợp đồng Việt Nam. Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng chính là sự tạo lập ra quyền và nghĩa vụ giữa các bên giao kết, là hiệu lực ràng buộc về mặt pháp lý đối với các bên tham gia. Một hợp đồng được ký kết, nếu không có hiệu lực thì hợp đồng đó chưa thể tạo ra quyền và nghĩa vụ giữa các bên, chưa ràng buộc các bên với nhau và pháp luật cũng chưa tác động đến cách xử sự của các bên theo qui định của hợp đồng đó. Thực tiễn cho thấy vấn đề hiệu lực của hợp đồng xây dựng đã được qui định khá cụ thể trong Bộ luật Dân sự 2015, Luật Xây dựng 2014. Tuy nhiên, thực tiễn thực hiện một số quy định về điều kiện hiệu lực hợp đồng xây dựng cũng đã bộc lộ nhiều bất cập, gây khó khăn cho công tác giải quyết các tranh chấp có liên quan. Trước tình hình đó, việc nghiên cứu và tìm hiểu pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng trở thành một nhiệm vụ quan trọng và cần thiết nhằm tạo điều kiện phân tích chỉ ra những điểm mạnh cần phát huy và một số bất cập của pháp luật, cung cấp luận cứ khoa học để hoàn thiện các chế định của pháp luật. Bên 1 cạnh đó, việc phân tích và nghiên cứu cũng giúp các chủ thể tránh được các rủi ro pháp lý có thể phát sinh từ hợp đồng xây dựng, từ đó đảm bảo cho chủ thể kinh doanh có một môi trường kinh doanh an toàn, thuận lợi hơn. Xuất phát từ những yêu cầu về thực tiễn nêu trên, tác giả xin lựa chọn đề tài “Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng theo pháp luật Việt Nam hiện nay” để làm đề tài luận văn thạc sỹ của mình. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Nghiên cứu về hiệu lực của hợp đồng và điều kiện có hiệu lực của hợp đồng trong thời gian qua đã có một số công trình nghiên cứu có liên quan như: Ở nước ngoài: có nhiều công trình nghiên cứu về pháp luật hợp đồng nói chung, trong đó có đề cập đến các vấn đề có liên quan đến điều kiện có hiệu lực của hợp đồng như: các sách chuyên khảo về Luật hợp đồng The Modern Law of Contract, 5th ed của Richard Stone, European Contract Law, Vol 1 – Formation, Validity and Content of Contract của Hein Kotz & Axel Flessner, Elements of the Law of Contract của MacMillan C.A. & R. Stone, The German Law of Contract – A Comparative Treaties, 2nd ed. của Basil Markesinis & others. Ở trong nước: theo tra cứu của tác giả có một số công trình liên quan như sau: - “Hợp đồng kinh tế vô hiệu và hậu quả pháp lý của hợp đồng kinh tế vô hiệu” Luận án tiến sĩ của TS. Lê Thị Bích Thọ; năm 2002; nội dung của Luận án là nghiên cứu những vấn đề lý luận cơ bản về hợp đồng kinh tế vô hiệu, thực thực tiễn hợp đồng kinh tế và xử lý hợp đồng kinh tế vô hiệu. Luận văn nêu những vướng mắc của thực tiễn áp dụng Pháp lệnh hợp đồng kinh tế theo quy định hiện hành và đề xuất những kiến nghị nhằm hoàn thiện lý luận về hợp đồng kinh tế vô hiệu nhằm nâng cao năng lực áp dụng pháp luật trong lĩnh vực này; - “Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng dân sự theo quy định của pháp luật hiện hành” - Khoá luận tốt nghiệp của Thạc sỹ Trần Thị Nhường; năm 2010; nội dung cơ bản là phân tích, đánh giá các quy định của pháp luật dân sự hiện hành về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng dân sự và hậu quả pháp lý của việc không tuân thủ 2 các quy định về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng dân sự. Ngoài ra còn có một số sách chuyên khảo, công trình nghiên cứu có liên quan tới một số khía cạnh pháp lý của vấn đề hiệu lực hợp đồng, như “Chế định hợp đồng trong Bộ luật Dân sự Việt Nam” của TS. Nguyễn Ngọc Khánh - Nxb. Tư pháp, xuất bản năm 2007; “Luật Hợp đồng Việt Nam - Bản án và Bình luận bản án”, của TS. Đỗ Văn Đại - Nxb. Chính trị Quốc gia, xuất bản năm 2014, nội dung chính là đưa ra các bản án liên quan đến hợp đồng và bình luận, rút ra những nhận xét pháp lý về các bản án đó. Một số công trình nghiên cứu về vấn đề hiệu lực của hợp đồng mà tác giả nghiên cứu tiêu biểu có thể kể đến như:“Báo cáo phúc trình đề tài hoàn thiện các quy định pháp luật về hợp đồng” của Bộ Tư pháp năm 2002; “Báo cáo tổng kết thực hiện Luật dân sự 2005” của Bộ Tư pháp năm 2009. Đề tài mà tác giả lựa chọn về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng là chủ đề không quá mới, nhưng các tài liệu, bài báo, công trình nghiên cứu viết về vấn đề này mới chỉ là những nghiên cứu chung về điều kiện hiệu lực của hợp đồng. Các chủ đề chuyên sâu về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng trong thời gian gần đây theo tác giả tìm hiểu là chưa có sách chuyên khảo hay công trình nghiên cứu nào cụ thể chi tiết về vấn đề này. Như vậy, cho đến thời điểm hiện tại, chưa có đề tài nào thực sự đi sâu vào việc nghiên cứu pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng, đặc biệt là nghiên cứu trên cơ sở các quy định của Bộ luật Dân sự 2015. Chính vì vậy, việc lựa chọn đề tài “Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng theo pháp luật Việt Nam hiện nay” để làm đề tài luận văn thạc sỹ là không trùng lặp với các công trình khoa học đã được công bố. 3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu Mục đích nghiên cứu của đề tài là làm rõ và phân tích một cách có hệ thống các quy định của pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng, từ đó đối chiếu với thực trạng các quy định pháp luật hiện hành và thực tiễn thực hiện nhằm đưa ra giải pháp khắc phục khó khăn, vướng mắc trong quá trình thực hiện các quy định của pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng tại Việt 3 Nam. Nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài được đặt ra là: - Làm rõ một số vấn đề lý luận pháp luật về hợp đồng xây dựng; điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng; - Chỉ ra thực trạng pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng ở Việt Nam; - Chỉ ra một số bất cập, đưa ra kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng. 4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu Đề tài tập trung nghiên cứu đối tượng là các vấn đề pháp lý liên quan đến điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng theo pháp luật của Việt Nam được quy định tại các văn bản pháp luật như: Bộ luật Dân sự 2015, Luật Xây dựng 2014, Luật Thương mại 2005 và các văn bản pháp lý liên quan đến hợp đồng xây dựng hiện hành. Đề tài không nghiên cứu các vấn đề liên quan tới vấn đề kinh tế - xã hội, văn hóa, truyền thống, trừ khi tác giả Luận văn chủ động đề cập tới nhằm mục đích nghiên cứu nói trên. Đề tài chỉ nghiên cứu trong phạm vi pháp luật hiện hành ở Việt Nam mà không nghiên cứu sâu về lịch sử của lĩnh vực pháp luật này trừ khi cần xử lý những thông tin liên quan để đáp ứng mục đích nghiên cứu của đề tài theo sự lựa chọn của tác giả Luận văn. Phạm vi nghiên cứu của tác giả trong luận văn chủ yếu về điều kiện có hiệu lực của các hợp đồng thi công xây dựng trong lĩnh vực xây dựng nói chung, không đi sâu vào phân tích về từng loại hợp đồng xây dựng (như hợp đồng sử dụng nguồn vốn ngân sách nhà nước theo mẫu Thông tư 09/2016/TT-BXD, mẫu hợp đồng xây dựng FIDIC...). Luận văn tập trung nghiên cứu về các hợp đồng xây dựng có đối tượng là các công trình xây dựng trên phạm vi lãnh thổ Việt Nam. Thời gian nghiên cứu là đối với các hợp đồng xây dựng được giao kết sau thời điểm Luật Xây dựng 2014, Bộ luật Dân sự 2015 có hiệu lực thi hành. 4 5. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu Đề tài được nghiên cứu dựa trên nền tảng phương pháp luận là phép duy vật biện chứng của chủ nghĩa Mác – Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh và Đảng cộng sản Việt Nam về Nhà nước và pháp luật. Các phương pháp nghiên cứu cụ thể được sử dụng là phương pháp phân tích, tổng hợp, so sánh và phương pháp khái quát hoá. 6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn Về mặt khoa học, thông qua nghiên cứu về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng dưới góc độ pháp luật và so sánh với quy định của một số quốc gia trong khu vực và trên thế giới, luận văn có thể là tài liệu tham khảo cho cơ quan chuyên môn hoặc những người muốn tìm hiểu pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng. Về mặt thực tiễn, đề tài là một công trình hệ thống những vấn đề thực tiễn, qua đó đưa ra kiến nghị để góp phần sửa đổi, hoàn thiện các quy định pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng tại Việt Nam. 7. Cơ cấu của luận văn Đề tài có cơ cấu gồm: lời nói đầu, phần nội dung, phần kết luận và tài liệu tham khảo. Phần nội dung của đề tài được kết cấu gồm ba chương: Chương 1: Một số vấn đề lý luận pháp luật về hợp đồng xây dựng, điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng. Chương 2: Thực trạng pháp luật và thực tế thi hành pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng ở Việt Nam. Chương 3: Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện và nâng cao hiệu quả pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng. 5 Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG, ĐIỀU KIỆN CÓ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG 1.1. Khái quát về hợp đồng xây dựng và điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng 1.1.1. Khái niệm, đặc điểm của hợp đồng xây dựng a) Khái niệm Trong xã hội hiện đại, hợp đồng là phương tiện pháp lý phố biến để các chủ thể thực hiện giao dịch nhằm phục vụ mục đích trong xã hội. Ở Việt Nam, trước đây hợp đồng được thể hiện dưới các dạng thuật ngữ như khế ước, văn tự, cam kết..., được định nghĩa trong Bộ Dân Luật Bắc và Dân Luật Trung. Lấy ví dụ khế ước được định nghĩa là một hợp ước của một người hay nhiều người cam kết với một hay nhiều người cam kết với một hay nhiều người khác trong đó hợp ước là một sự thoả thuận của hai hay nhiều ý chí với mục đích tạo lập cải đổi hay tiêu diệt quyền lợi [21, tr.26]. Theo Từ điển Luật học của Viện khoa học pháp lý Bộ Tư pháp giải thích hợp đồng là: “sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền, nghĩa vụ” [39, tr.388]. Ở Việt Nam, các quy định về hợp đồng không được thể hiện một cách tập trung thành một văn bản quy phạm pháp luật mà mỗi loại hợp đồng được quy định rải rác trong từng văn bản pháp lý chuyên ngành. BLDS 1995 quy định về hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự. Quy định này cũng đồng thời là quy định về hợp đồng dân sự theo Điều 388 BLDS 2005. Theo Điều 385 Bộ luật Dân sự 2015 định nghĩa: “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”. Định nghĩa trên đây của BLDS 2015 được xem là khá hợp lý và thuyết phục nhất ở Việt Nam từ trước đến nay vì có nội dung ngắn gọn, chuẩn xác; vừa mang tính khái quát cao, phản ánh đúng bản chất của thuật ngữ hợp đồng, vừa thể hiện rõ vai trò của hợp đồng như là một căn cứ pháp lý (phổ biến) làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ 6 của các bên. Như vậy, xét về bản chất, hợp đồng được tạo ra bởi sự thỏa thuận của các bên, là kết quả của quá trình thương thảo và thống nhất ý chí giữa các bên để làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ đối với nhau, trừ những quyền và nghĩa vụ mà pháp luật có qui định là không thể thay đổi hoặc chấm dứt bằng thỏa thuận của các bên. Có thể nói, định nghĩa trên đã hàm chứa tất cả dấu hiệu mang tính bản chất của hợp đồng và thể hiện rõ chức năng, vai trò của hợp đồng trong việc làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quan hệ pháp luật. Theo Từ điển Luật học Viện khoa học pháp lý Bộ Tư pháp, hợp đồng xây dựng là: “hợp đồng giữa bên nhận thầu và bên giao thầu, theo đó, bên nhận thầu có nghĩa vụ thực hiện và bàn giao cho bên giao thầu một phần hoặc toàn bộ công trình xây dựng theo đúng yêu cầu của bên giao thầu trong thời hạn nhất định, còn bên giao thầu có nghĩa vụ giao cho bên nhận thầu các số liệu, tài liệu, yêu cầu về khảo sát, thiết kế, mặt bằng xây dựng, vật liệu xây dựng và vốn đầu tư đúng tiến độ, đồng thời có nghĩa vụ nghiệm thu và thanh toán khi công trình hoàn thành từng phần hoặc toàn bộ” [39, tr.402]. Theo quy định tại khoản 1 Điều 138 Luật Xây dựng 2014 thì: “Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng”. Tuy nhiên, việc định nghĩa hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự cũng chưa thực sự chính xác. Trong chế độ hợp đồng kinh tế của pháp lệnh hợp đồng kinh tế, hợp đồng xây dựng là một chủng loại hợp đồng kinh tế. Hiện nay, pháp lệnh hợp đồng kinh tế hết hiệu lực, từ khi có Luật Thương mại 2005, hợp đồng xây dựng cũng được xem là một loại hợp đồng thương mại. Cụm từ “dân sự” kèm theo khái niệm “hợp đồng” mà Luật Xây dựng 2014 định nghĩa là không thực sự hợp lý, bởi lẽ, thuật ngữ “dân sự” vừa có thể được hiểu theo nghĩa rộng, nhưng cũng vừa có thể được hiểu theo nghĩa hẹp. Theo nghĩa rộng, khái niệm “dân sự” bao hàm cả các lĩnh vực khác, như lĩnh vực dân sự, thương mại, lao động, hôn nhân, gia đình (với nghĩa không bao gồm quan hệ công). Còn theo nghĩa hẹp, khái niệm “dân sự” chỉ được dùng trong các quan hệ dân sự (để phân biệt với các quan hệ pháp luật khác: hình 7 sự, hành chính…). Vì vậy, để đảm bảo tính chuẩn xác, Quốc hội đã bỏ cụm từ “dân sự” trong định nghĩa hợp đồng tại Điều 388 BLDS 2005 và thay thế thành quy định tại điều 385 BLDS 2015. Như vậy, từ bản chất có thể đưa ra khái niệm hợp đồng xây dựng là: sự thoả thuận bằng văn bản giữa Bên giao thầu và Bên nhận thầu về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng để thực hiện toàn bộ hay một số công việc trong hoạt động xây dựng, có giá trị pháp lý ràng buộc về quyền và nghĩa vụ của các bên. b) Bản chất của hợp đồng xây dựng Thứ nhất, hợp đồng xây dựng là sự thỏa thuận giữa các bên giao thầu và bên nhận thầu về việc thực hiện công việc thuộc lĩnh vực xây dựng. Hợp đồng là một giao dịch có nhiều bên tham gia để tạo lập sự ràng buộc pháp lý với nhau dựa trên sự cam kết, thỏa thuận. Bởi vậy, cho dù là loại hợp đồng nào đi nữa thì tất cả các loại hợp đồng đều xem sự thỏa thuận giữa các bên (trong hợp đồng xây dựng chủ yếu gồm bên giao thầu và bên nhận thầu) là một trong các yếu tố thể hiện bản chất của hợp đồng. Yếu tố thỏa thuận vừa là nguồn gốc, vừa là cơ sở nền tảng tạo nên hợp đồng. Không có hợp đồng nào mà không do thỏa thuận và không có hợp đồng nào được tạo ra mà thiếu yếu tố thỏa thuận. Thỏa thuận ở đây được hiểu là toàn bộ quá trình, từ thương lượng đến sự thống nhất ý chí. Đó là quá trình dung hòa giữa ý chí các bên, đi từ sự đồng ý của từng bên, đến sự gặp gỡ ý chí của hai hay nhiều bên khác nhau, nhằm đạt được sự nhất trí chung, hay sự đồng thuận giữa hai hay nhiều bên đó. Xét về nội dung, sự thỏa thuận không chỉ là sự nhất trí, đồng ý chung chung mà còn phải có nội dung cụ thể, mục đích rõ ràng, tức phải xác định được bản chất của quan hệ hợp đồng mà các bên muốn xác lập. Theo đó, các bên phải thống nhất về mục đích của hợp đồng xây dựng là làm một công việc gì cụ thể liên quan đến hoạt động xây dựng. Thỏa thuận chỉ được coi là có giá trị pháp lý, nếu nội dung và mục đích của nó không vi phạm điều cấm của pháp luật và không trái đạo đức xã hội. Đồng thời, thỏa thuận chỉ có thể làm phát sinh hiệu lực ràng buộc đối với các 8 bên nếu tuân thủ các yêu cầu do pháp luật qui định như điều kiện về chủ thể, điều kiện về nội dung và mục đích, điều kiện về sự tự nguyện, và điều kiện về hình thức hợp đồng trong trường hợp pháp luật có qui định. Đây gọi là các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng. Thứ hai, hợp đồng xây dựng nhằm tạo ra sự ràng buộc pháp lý giữa các bên. Một sự thỏa thuận không phải là hợp đồng, nếu không tạo nên hiệu lực ràng buộc giữa các bên. Bởi vậy, dấu hiệu thứ hai thể hiện bản chất của hợp đồng xây dựng là sự thỏa thuận giữa các bên phải nhằm tạo ra một sự ràng buộc pháp lý, tức là tạo ra các quyền và nghĩa vụ ngoài những quyền và nghĩa vụ luật định, hoặc làm thay đổi hay chấm dứt các quyền, nghĩa vụ ấy. Một sự thỏa thuận mang tính chất xã giao hoặc một lời hứa thực hiện công việc xây dựng nào đó không phải là hợp đồng xây dựng vì các thỏa thuận này không tạo ra sự ràng buộc quyền và nghĩa vụ pháp lý giữa các bên và không thể bị áp dụng chế tài dân sự như trường hợp vi phạm hợp đồng. Tóm lại, mọi hợp đồng đều là sự thỏa thuận giữa các bên, nhưng không phải sự thỏa thuận nào của các bên cũng là hợp đồng. Chỉ những thỏa thuận tạo ra một sự ràng buộc pháp lý về quyền và nghĩa vụ mới được coi là hợp đồng. Bởi vậy, sự thỏa thuận và sự tạo ra một ràng buộc pháp lý là hai dấu hiệu cơ bản tạo nên bản chất của hợp đồng xây dựng. c) Đặc điểm của hợp đồng xây dựng Hợp đồng xây dựng là loại hợp đồng phức tạp, mang nhiều đặc điểm riêng biệt như sau: Thứ nhất, mặc dù được định nghĩa là loại hợp đồng dân sự nhưng hợp đồng xây dựng lại chứa đựng nhiều yếu tố thương mại bởi lẽ hợp đồng xây dựng cũng mang bản chất của hoạt động thương mại, đó là mục đích lợi nhuận của ít nhất một bên trong hợp đồng. Thứ hai, đối tượng và nội dung công việc của hợp đồng xây dựng có quy mô lớn, thời gian thực hiện kéo dài. Đối tượng của hợp đồng xây dựng thường là các công trình xây dựng có quy mô to lớn hơn nhiều, đòi hỏi nhiều hạng mục hơn gấp 9 nhiều lần so với những hàng hóa kinh doanh thương mại khác. Do vậy, các hợp đồng xây dựng có thể kéo dài nhiều tháng, thậm chí nhiều năm. Vì vậy, hợp đồng xây dựng khi các bên giao kết cần phải tính toán trước được một chặng đường rất dài phía sau, dự liệu tới cả những rủi ro có thể phát sinh. Ví dụ: hợp đồng xây dựng thực hiện trong giai đoạn có sự thay đổi về giá vật tư, giá ngoại tệ… Thứ ba, nội dung hợp đồng và việc thực hiện gắn liền với quá trình lựa chọn nhà thầu. Hợp đồng xây dựng thông thường chính là sản phẩm của quá trình lựa chọn nhà thầu. Kéo theo đó, gần như toàn bộ các tài liệu của quá trình lựa chọn nhà thầu cũng chính là tài liệu của hợp đồng và những thương thảo để hình thành hợp đồng xây dựng đều không được trái với hồ sơ mời thầu và dự thầu. Ngoài ra, pháp luật còn quy định nội dung và hình thức của hợp đồng xây dựng công trình sử dụng vốn ngân sách nhà nước buộc phải tuân thủ các quy định chặt chẽ của pháp luật về ngân sách nhà nước và đầu tư công. Các hợp đồng xây dựng công trình có vốn ngân sách nhà nước trong thực tế đều phải xây dựng trên một khuôn mẫu chặt chẽ do các cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành tại Nghị định 37/2015/NĐ-CP, Thông tư 09/2016/TT-BXD và Thông tư 03/2015/TT-BKHĐT. Đây là khác biệt quan trọng nhất so với hợp đồng xây dựng đối với các loại hợp đồng thương mại thông thường. Thứ tư, các quyền, nghĩa vụ của các chủ thể hợp đồng xây dựng có liên quan đến bên thứ ba. Đây là một yếu tố nữa khiến hợp đồng xây dựng thêm khác biệt so với các loại hợp đồng khác bởi lẽ bên thứ ba ở đây có thể là Nhà thầu phụ, các nhà thầu liên danh hay đơn vị Tư vấn giám sát v.v.. Hợp đồng xây dựng mang đặc điểm riêng biệt về nội dung cũng như đối tượng công việc, vì vậy trong hợp đồng xây dựng thường không chỉ có sự tham gia của Bên mời thầu và các Nhà thầu mà còn có sự góp mặt của một bên thứ ba đứng giữa để giám sát việc thực hiện hợp đồng xây dựng của các bên. Điều này rất ít xảy ra đối với các hợp đồng trong lĩnh vực mua bán hàng hoá thông thường hay các loại hợp đồng khác. Thứ năm, chủ thể của hợp đồng xây dựng thường gồm có bên giao thầu và bên nhận thầu. Bên nhận thầu thường được lựa chọn theo phương thức đấu thầu quy định tại Luật Đấu thầu 2013 thay vì lựa chọn theo ý kiến chủ quan của một bên 10 giống như đối với các hợp đồng khác. Thứ sáu, việc thực hiện hợp đồng xây dựng công trình chịu sự chi phối, điều chỉnh của rất nhiều các văn bản pháp luật liên quan chặt chẽ đến nội dung công việc của hợp đồng do đối tượng công việc của hợp đồng xây dựng rất phong phú và đa dạng như tư vấn, thiết kế, thi công, lắp đặt... Bên cạnh việc phải tuân thủ các nguyên tắc chung về thực hiện hợp đồng xây dựng quy định trong Luật Xây dựng 2014 thì hợp đồng xây dựng còn phải tuân thủ các nguyên tắc điều chỉnh riêng đối với từng loại đối tượng tại các văn bản hướng dẫn như Luật Đấu thầu, Luật Đầu tư công, Luật Ngân sách Nhà nước, NĐ 37/2015/NĐ-CP, TT 09/2016/TT-BXD v.v. Thứ bảy, việc thanh toán và quyết toán hợp đồng xây dựng diễn ra trong nhiều giai đoạn, nhiều quy trình, và phải tuân theo trình tự, thủ tục luật định, đặc biệt là đối với những công trình xây dựng có nguồn vốn ngân sách nhà nước. Đây là đặc điểm rất đặc trưng bởi lẽ không giống như hợp đồng mua bán hàng hóa, hàng hóa trao tay thì bên mua thanh toán hết giá trị hợp đồng. Hợp đồng xây dựng có giá trị lớn, mất nhiều thời gian thực hiện nên việc thanh, quyết toán thường sẽ được chia thành nhiều đợt, ngoài ra, còn các vấn đề liên quan đến thanh, quyết toán như thời hạn, hồ sơ thanh quyết toán (bao gồm hồ sơ hoàn công, các loại quyết toán A-B v.v) là rất nhiều những nội dung cần được quy định chi tiết trong hợp đồng xây dựng. 1.1.2. Những vấn đề chung về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng 1.1.2.1. Khái niệm điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng Khi xét tới bất kể một vấn đề pháp lý nào, hiệu lực luôn là yếu tố cần được quan tâm hàng đầu, là điều kiện tiên quyết được đặt ra trước khi xem xét các nội dung pháp lý khác. Một hợp đồng trong bất kể lĩnh vực nào cũng vậy sẽ chỉ tồn tại quan hệ hợp đồng giữa các bên nếu như hợp đồng đó đáp ứng được các yêu cầu về điều kiện có hiệu lực. Tuy nhiên, việc định nghĩa chính xác về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng chưa được ghi nhận trong bất kỳ tài liệu nào trên thế giới, chỉ có các giải thích với nội dung gần tương đồng mà tác giả đã nghiên cứu được như sau: Theo từ điển “Black’ Law Dictionary – 6th ed.” của Henry Campell Black nêu ra khái niệm về hợp đồng có hiệu lực là: “Hợp đồng mà trong hợp đồng đó có đầy 11 đủ các yếu tố pháp lý thì có hiệu lực như pháp luật đối với các bên. Khi một hợp đồng được công nhận có hiệu lực thì có sự ràng buộc pháp lý” [41, tr.1550]. Theo Từ điển Giải thích thuật ngữ Luật học có giải thích khái niệm hiệu lực của hợp đồng dân sự là “giá trị bắt buộc thi hành đối các chủ thể tham gia giao kết hợp đồng” [33, tr.65]. BLDS 2015 cũng không qui định cụ thể về hiệu lực của hợp đồng, mà chỉ qui định khái quát tại Điều 401 về hiệu lực của hợp đồng là: “hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”. Quy định này chưa thể hiện được bản chất của khái niệm hiệu lực hợp đồng xây dựng đó là giá trị pháp lý ràng buộc đối với các bên, quy định này chủ yếu để xác định thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng mà thôi. Như vậy, bản chất hiệu lực của hợp đồng xây dựng đó là giá trị pháp lý và hiệu lực ràng buộc các bên phải tôn trọng và thực hiện đúng hợp đồng. Vì lẽ đó, hiệu lực hợp đồng xây dựng có thể được hiểu là giá trị pháp lý làm phát sinh các quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia và ràng buộc các bên tham gia hợp đồng xây dựng phải tôn trọng và phải thi hành nghiêm túc các quyền và nghĩa vụ đó. Hệ thống pháp luật của Việt Nam và hầu hết các quốc gia trên thế giới đều thừa nhận quyền tự do ý chí của các chủ thể khi giao kết hợp đồng trong đó có hợp đồng xây dựng, tuy nhiên sự tự do này phải nằm trong những giới hạn, khuôn khổ nhất định do pháp luật mỗi nước đặt ra. Về mặt bản chất, pháp luật là sự thể hiện ý chí của Nhà nước, nếu như hợp đồng xây dựng chỉ được xác lập dựa trên ý chí tuyệt đối của các chủ thể tham gia thì vô hình chung ý chí của Nhà nước không được thể hiện trong quan hệ này. Vì vậy, một hợp đồng xây dựng chỉ có giá trị pháp lý, được pháp luật bảo vệ khi ý chí của các chủ thể phù hợp và tuân thủ ý chí của Nhà nước đặt ra. Chính vì lẽ đó dưới bất kể hình thức pháp luật nào, giới hạn về quyền tự do ý chí cũng được đặt ra, đó chính là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng. Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng là một khía cạnh khi bàn về hiệu lực của hợp đồng xây dựng. Dựa vào bản chất hiệu lực hợp đồng đã phân tích ở trên, chúng ta có thể hiểu điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng là những yêu cầu 12 pháp lý nhằm đảm bảo cho hợp đồng xây dựng được xác lập hợp pháp và có hiệu lực ràng buộc đối với các bên, nhằm đáp ứng được mục đích, mong muốn của các bên chủ thể tham gia. Như vậy, có thể đưa ra khái niệm về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng là: “tổng hợp những yêu cầu pháp lý để hợp đồng xây dựng được lập được pháp luật thừa nhận và làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên”. Pháp luật Việt Nam quy định hợp đồng xây dựng phải tuân thủ các điều kiện về chủ thể, nội dung, mục đích, sự tự nguyện và hình thức của hợp đồng để đảm bảo hợp đồng được giao kết hợp pháp. Đây chính là các điều kiện để hợp đồng xây dựng có hiệu lực. Hợp đồng xây dựng được giao kết hợp pháp mới có hiệu lực pháp luật để ràng buộc được quyền, nghĩa vụ của các chủ thể hoạt động trong lĩnh vực xây dựng. 1.1.2.2. Ý nghĩa của điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng trong quan hệ hợp đồng xây dựng Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng trong quan hệ hợp đồng xây dựng là tiền đề pháp lý để hợp đồng có hiệu lực. Theo đó, chỉ khi hợp đồng xây dựng được xác lập, giao kết đáp ứng những điều kiện pháp lý cụ thể thì hợp đồng xây dựng đó mới có hiệu lực. Những điều kiện này, như đã đề cập ở trên, bao gồm các điều kiện về chủ thể, nội dung, mục đích, sự tự nguyện và hình thức của hợp đồng xây dựng. Nếu một hợp đồng xây dựng không đáp ứng được một hoặc một số các điều kiện có hiệu lực đó, thì hợp đồng này đương nhiên vô hiệu hoặc có thể bị vô hiệu theo phán quyết của cơ quan có thẩm quyền. Vì vậy, các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng mang nhưng ý nghĩa như sau: Thứ nhất, ý nghĩa quan trọng nhất về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng là giúp tạo hành lang đảm bảo tính pháp lý an toàn cho các chủ thể tham gia hợp đồng, đảm bảo hợp đồng xây dựng có hiệu lực về mặt pháp luật và đủ điều kiện pháp lý để các bên thực hiện trên thực tế. Hợp đồng xây dựng thông thường có giá trị và đối tượng của hợp đồng rất lớn. Khi hợp đồng bị vô hiệu toàn bộ hoặc một phần thì hậu quả pháp lý do nó gây ra có thể ảnh hưởng bất lợi rất nhiều cho chủ thể, thậm chí đưa các bên tới kết cục vỡ nợ, phá sản. Vì vậy, chế định pháp luật về 13 điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng nắm vai trò là công cụ pháp lý quan trọng để đảm bảo sự an toàn cho các chủ thể hoạt động trong lĩnh vực đầu tư xây dựng. Thứ hai, điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng là cơ sở pháp lý quan trọng thể hiện ý chí đích thực của các bên tham gia giao kết hợp đồng, là căn cứ để ràng buộc các bên thực hiện đúng các công việc đã thỏa thuận. Do vậy, khi hợp đồng xây dựng đáp ứng được những điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng thì điều này cũng sẽ đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia hợp đồng, tránh được trường hợp hợp đồng xây dựng bị vô hiệu do không tuân theo những điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Trước khi giao kết hợp đồng thì các chủ thể tham gia cần phải xác định rõ ràng về việc hợp đồng xây dựng đó có đáp ứng được những điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng hay không. Ví dụ như cần xác minh rõ ràng chủ thể ký hợp đồng có đủ tư cách, năng lực, thẩm quyền ký hợp đồng xây dựng hay không; hoặc nội dung công việc quy định trong hợp đồng xây dựng có trái quy định của pháp luật hay vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội hay không... Một khi nhận thấy hợp đồng xây dựng không đáp ứng được những điều kiện đó, các bên tham gia hợp đồng cần tạm dừng việc giao kết hợp đồng cho đến khi khắc phục xong, đảm bảo hợp đồng được giao kết tuân thủ theo đúng quy định pháp lý về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng. Đồng thời, việc quy định các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng cũng góp phần nâng cao ý thức thực hiện pháp luật của các chủ thể. Thứ ba, hợp đồng xây dựng được hình thành khi đáp ứng đủ các điều kiện về hiệu lực giúp góp phần ổn định quan hệ dân sự, quan hệ kinh tế và quan hệ xã hội. Các chủ thể khi tham gia quan hệ hợp đồng xây dựng đáp ứng đầy đủ các điều kiện luật định sẽ nghiêm túc thực hiện các nội dung đã thoả thuận. Trường hợp một bên vi phạm quy định về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng sẽ khiến cho hợp đồng bị vô hiệu. Bên vi phạm sẽ phải gánh chịu những hậu quả pháp lý bất lợi và phải bồi thường cho bên bị vi phạm. Qua đó, pháp luật đã tạo thái độ nghiêm túc cho các chủ thể, từ đó hình thành sự bình đẳng, công bằng trong các giao dịch dân 14