Tài liệu Bất khả kháng theo pháp luật về hợp đồng xây dựng ở việt nam từ thực tiễn thành phố hà nội

MỤC LỤC MỞ ĐẦU 1 Chương 1 – NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẤT KHẢ KHÁNG TRONG 6 HỢP ĐỒNG NÓI CHUNG VÀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG NÓI RIÊNG 1.1. Khái quát về hợp đồng xây dựng 6 1.2. Khái niệm về bất khả kháng theo Pháp luật hợp đồng ở Việt nam và phân loại 12 bất khả kháng 1.3. Hậu quả của bất khả kháng trong hợp đồng xây dựng 25 Chương 2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ BẤT KHẢ KHÁNG TRONG 30 HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG VÀ THỰC TIỄN TỪ THÀNH PHỐ HÀ NỘI 2.1. Thực trạng pháp luật về bất khả kháng trong hợp đồng xây dựng 30 2.2. Thực tiễn áp dụng các trường hợp Bất khả kháng trong hợp đồng xây dựng tại 46 thành phố Hà Nội 2.3. Một số nhận xét đánh giá về việc áp dụng các trường hợp bất khả kháng trong 55 hợp đồng xây dựng từ thực tiễn trên địa bàn thành phố Hà Nội Chương 3. YÊU CẦU VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẤT 59 KHẢ KHÁNG TRONG HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG 3.1. Yêu cầu của việc hoàn thiện pháp luật về bất khả kháng trong hợp đồng xây 59 dựng 3.2. Các giải pháp hoàn thiện pháp luật 59 3.3. GIải pháp hoàn thiện các quy định cụ thể 64 KẾT LUẬN 67 TÀI LIỆU THAM KHẢO 69 MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Việt Nam trải qua những thăng trầm của lịch sử với những cuộc chiến tranh để lại những hậu quả nặng nề đã dần bước ra ánh sáng của văn minh với sự phát triển về mọi mặt của nền kinh tế. Sự chỉ đạo đúng đắn của Đảng và Nhà nước đã đưa nền kinh tế Việt Nam từ cơ chế kế hoạch hoá tập trung, quan liêu bao cấp chuyển sang nền kinh tế thị trường nhiều thành phần có sự quản lý điều tiết của nhà nước, ngày càng thu được những thành quả quan trọng về mọi mặt. Cùng với sự phát triển liên tục của nền kinh tế đất nước, quy mô về chiều rộng và chiều sâu hoạt động xây dựng ngày càng mở rộng, thị trường xây dựng trở lên rất sôi động. Những năm gần đây ngành xây dựng phát triển rất mạnh và trưởng thành nhanh chóng về trình độ, số lượng, chất lượng, mọi chuyên ngành xây dựng; Trong những năm qua, nhà nước đã ban hành và tổ chức thực hiện nhiều văn bản quy phạm pháp luật nhằm tăng cường hiệu quả hoạt động đầu tư xây dựng cơ bản, trong đó rất chú trọng đến hợp đồng xây dựng và các chế tài bất khả kháng trong quan hệ hợp đồng. Theo đó hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật về hoạt động xây dưng ngày càng được hoàn thiện, có tính khả thi cao, điều chỉnh toàn diện hoạt động của xây dựng cơ bản. Thành phố Hà Nội là thủ đô trung tâm chính trị- kinh tế- văn hóa của cả nước, phát triển với nhịp độ tăng trưởng cao, đã và đang hội nhập với nền kinh tế khu vực Asean và quốc tế. Với xu thế đó, nhu cầu phát triển của hoạt động xây dựng càng tăng cao. Thủ đô Hà Nội là cái nôi của nền văn hóa nước đất nước, có nhiều công trình văn hóa bảo tồn quốc gia, cùng với các diễn biến bất thường của khí hậu, thời tiết việc thực hiện hợp đồng xây dựng trên 1 địa bàn thành phố còn gặp nhiều khó khăn. Trong quá trình thực hiện hợp đồng nói chung, hợp đồng trong xây dựng nói riêng, nhằm ngăn chặn, xử lý các hành vi vi phạm hợp đồng, hệ thống pháp luật các quốc gia và quốc tế đều có quy định các hình thức chế tài trong thực hiện hợp đồng xây dựng, mỗi hình thức chế tài mang lại những hậu quả pháp lý khác nhau đối với các bên tham gia hợp đồng. Một trong những chế tài được pháp luật Việt Nam đề cập đến trường hợp trách nhiệm của các bên tham gia hợp đồng xây dụng khi có bất khả kháng xảy ra. Nhận thấy tầm quan trọng và ý nghĩa của việc thực hiện bất khả kháng đối với đối với cả nước nói chung và thành phố Hà Nội nói riêng, học viên chọn đề tài “Bất khả kháng theo pháp luật về hợp đồng xây dựng ở Việt Nam từ thực tiễn thành phố Hà Nội” làm đề tài luận văn thạc sĩ. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Vấn đề về xây dựng, thực hiện hợp đồng xây dựng là vấn đề xoay quanh quá trình hình thành và phát triển kinh tế của mỗi quốc gia nên việc nghiên cứu vấn đề này vừa có ý nghĩa thiết thực lại mang tính thời sự. Trong những năm qua việc nghiên cứu, tổng kết vấn đề pháp luật về xây dựng và hợp đồng xây dựng đã có một số tác giả tiên hành . Có thể kể đến một số công trình có giá trị như: - Tác giả Nguyễn Ngọc Khánh với cuốn sách “Chế định hợp đồng trong Bộ luật dân sự Việt Nam”, Nxb Tư pháp, năm 2007; - Tác giả Ngô Huy Cương với cuốn sách “Giáo trình luật hợp đồng Việt Nam - Phần chung” Nxb Đại học quốc gia Hà Nội, năm 2013; - Tác giả Nguyễn Như Phát, Lê Thị Thu Thủy với cuốn sách “Một số vấn đề lý luận và thực tiễn về pháp luật hợp đồng ở Việt Nam hiện nay”, Nxb Công an nhân dân, năm 2003. 2 - Bùi Hưng Nguyên với bài viết “Bình luận về miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng theo điều 294 Luật thương mại” Tạp chí Nhà nước và pháp luật số 7/2006 - Trần Văn Duy với bài viết “Suy nghĩ về miễn trách nhiệm do bất khả kháng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế hiện nay”, Tạp chí Kiểm sát số 12/2013. - Phạm Thanh Bình với bài viết “Về chế định miễn trừ trách nhiệm trong hợp đồng”, Tạp chí Nghiên cứu luật pháp, số 2/2009. Có nhiều công trình nghiên cứu về pháp luật xây dựng nói chung và việc thực hiện hợp đồng xây dựng nói riêng, nhưng mỗi công trình lại đề cập đến những khía cạnh khác nhau, trên mỗi địa phương khác nhau và mang những giá trị khác nhau. Đến nay, chưa có công trình khoa học nào nghiên cứu trực tiếp vấn đề “Bất khả kháng theo pháp luật về hợp đồng xây dựng ở Việt Nam từ thực tiễn thành phố Hà Nội”. Mặc dù vậy, các công trình khoa học đã được công bố là những tài liệu có giá trị tham khảo cho việc nghiên cứu và viết luận văn này. 3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu Mục đích nghiên cứu Trên cơ sở nghiên cứu lý luận về bất khả kháng theo pháp luật hợp đồng xây dựng ở Việt Nam từ thực tiễn thành phố Hà Nội, luận văn đề xuất các giải pháp hoàn thiện quy định của pháp luật về bất khả kháng trong hợp đồng xây dựng. Nhiệm vụ nghiên cứu - Hệ thông hóa và phân tích những vấn đề lý luận và thực tiễn các quy định của pháp luật về bất khả kháng trong hợp đồng xây dựng 3 - Chỉ ra những đặc điểm và thực tiễn về bất khả kháng trong hợp đồng xây dựng trên địa bàn thành phố Hà Nội; - Đưa ra quan điểm, đề xuất phương hướng, giải pháp nâng cao hoàn thiện các quy định của pháp luật về bất khả kháng trong hợp đồng xây dựng. 4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu Đề tài nghiên cứu Bất khả kháng theo pháp luật về hợp đồng xây dựng ở Việt Nam từ thực tiễn thành phố Hà Nội. Đối tượng nghiên cứu là Bất khả kháng theo pháp luật về hợp đồng xây dựng Phạm vi nghiên cứu: Luận văn tập trung nghiên cứu thực trạng bất khả kháng và thực tiễn về bất khả kháng trong hợp đồng xây dựng tại thành phố Hà Nội 5. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu Luận văn được thực hiện dựa trên cơ sở phương pháp luận là chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử của Chủ nghĩa Mác-Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh về nhà nước và pháp luật; dựa trên đường lối, chủ trương của Đảng, chính sách, pháp luật của Nhà nước, các tư tưởng, quan điểm về luật học tiến bộ và hiện đại trên thế giới. Luận văn sử dụng các phương pháp nghiên cứu hệ thống, phân tích và tổng hợp, phương pháp khái quát hoá, phương pháp thống kê, so sánh, mô tả… Trong đó, sử dụng nhiều là phương pháp phân tích và tổng hợp. 6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn Việc nghiên cứu luận văn góp phần bổ sung những vấn đề lý luận và thực trạng về vấn đề bất khả kháng trong hợp đồng xây dựng nói chung và thực tiễn về bất khả kháng trong hợp đồng xây dựng trên địa bàn thành phố Hà Nội nói riêng, từ đó hoàn thiện hơn cách thức tiếp cận vấn đề này, đồng 4 thời giúp mọi người thấy được vai trò quan trọng của quy định của pháp luật về bất khả kháng đối với sự phát triển hoạt động xây dựng của đất nước. Luận văn cũng đánh giá một cách toàn diện thực trạng bất khả kháng từ thực tiễn thành phố Hà Nội và đưa ra được quan điểm, đề xuất được những giải pháp thiết thực để hoàn thiện các quy định của pháp luật về bất khả kháng trong hợp đồng xây dựng. 7. Kết cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận, tài liệu tham khảo luận văn được chia thành 3 chương. Chương 1: Những vấn đề lý luận về Bất khả kháng trong hợp đồng nói chung và trong hợp đồng xây dựng nói riêng Chương 2: Thực trạng pháp luật về bất khả kháng trong hợp đồng xây dựng và thực tiền từ thành phố Hà Nội Chương 3: Yêu cầu và giải pháp hoàn thiện pháp luật về bất khả kháng trong hợp đồng xây dựng 5 Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẤT KHẢ KHÁNG TRONG HỢP ĐỒNG NÓI CHUNG VÀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG NÓI RIÊNG 1.1. Khái quát về hợp đồng xây dựng 1.1.1. Khái niệm, đặc điểm của hợp đồng xây dựng * Khái niệm về hợp đồng xây dựng Trong đời sống xã hội, con người luôn phải vận động và tham gia các mối quan hệ xã hội khác nhau. Trong đó, việc thiết lập với nhau những quan hệ, để qua đó chuyển giao cho nhau những lợi ích vật chất nhằm đáp ứng nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng, trao đổi tài sản hay những việc có tính chất kinh doanh, đóng vai trò quan trọng, là một tất yếu đối với mọi đời sống xã hội. Tuy nhiên, việc chuyển giao các lợi ích vật chất đó không phải tự nhiên được hình thành mà do con người trao đổi với nhau để đạt những thỏa thuận nhất định, cùng nhau tiến hành những công việc chung. Chính vì vậy, hợp đồng là sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều bên để xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ của các bên khi tham gia một quan hệ nhất định. Trên cơ sở định nghĩa này, ta thấy rằng trước hết hợp đồng là một hành vi pháp lý, hơn thế nữa nó là một hành vi pháp lý đặc biệt thể hiện sự thỏa thuận giữa các bên. Hợp đồng là một hành vi pháp lý: Hành vi pháp lý là sự thể hiện ý chí làm phát sinh các hệ quả pháp lý. Mục đích của hợp đồng chính là nhu cầu, mục đích của các bên. Mỗi bên đều theo đuổi những mục đích riêng của mình. Hợp đồng chính là kết quả của sự dung hòa các lợi ích đối lập nhau. Hành vi pháp lý là một hành vi có ý trí của con người làm phát sinh các hệ quả pháp lý. Hợp đồng là một loại hành vi pháp lý cơ bản và thông dụng nhất và được thực hiện trong mọi lĩnh vực kinh tế, xã hội. Hành vi pháp lý 6 đơn phương thể hiện ý trí của một người làm phát sinh hệ quả pháp lý, chẳng hạn như hành vi từ chối nhận thừa kế, hành vi lập di chúc, hành vi thừa nhận con ngoài giá thú… ở đây cần phân biệt hành vi pháp lý đơn phương với hợp đồng đơn vụ. Hợp đồng đơn vụ là sự thống nhất ý trí giữa hai hay nhiều người nhưng chỉ làm phát sinh nghĩa vụ đối với một người trong số họ. Mặc dù, trước đây có nhiều ý kiến khác nhau, nhưng ngày nay người ta đều thống nhất thừa nhận hành vi pháp lý đơn phương là một nguồn làm phát sinh nghĩa vụ, có một lưu ý là hành vi pháp lý đơn phương không làm phát sinh nghĩa vụ đối với người khác. Mặt khác, cho dù là đơn phương, người đã đưa ra cam kết không thể rút lại được cam kết đó nữa. Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên: Thỏa thuận là sự thống nhất ý chí phát sinh các hệ quả pháp lý; Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên làm phát sinh hệ quả pháp lý đặc biệt; hợp đồng làm phát sinh hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ trong các quan hệ nhất định. Căn cứ xác lập hợp đồng: Chủ thể tham gia hợp đồng phải có năng lực hành vi dân sự, hợp đồng thể hiện sự tự do ý chí, không có sự ép buộc lừa dối được xác lập trên cơ sở tự nguyện. Các quy phạm pháp luật về hợp đồng là sự phản ánh các quan điểm lý luận về vấn đề này. Bên cạnh đó, nếu chỉ có một bên thể hiện ý trí của mình mà không được bên kía chấp nhận cũng không thể hình thành nên một quan hệ. Do đó, chỉ khi nào có sự thể hiện và thống nhất ý chí giữa các bên, thì quan hệ trao đổi vật chất mới được hình thành quan hệ đó được gọi là quan hệ hợp đồng. Như vậy cơ sở đầu tiên hình thành hợp đồng là sự tự nguyện về ý chí của các bên. Tuy nhiên, hợp đồng chỉ có hiệu lực pháp luật (được nhà nước bảo vệ ) khi ý chí của các bên phù hợp với ý chí của nhà nước. Các bên được tự do thỏa thuận để thiết lập hợp đồng, nhưng sự “tự do” ấy phải đặt trong giới hạn bởi lợi ích của người khác, lợi ích chung của xã hội và trật tự công cộng. Nếu 7 để các bên tự do vô hạn, thì hợp đồng trở thành phương tiện để kẻ giàu bắt lạt kẻ nghèo và sẽ là nguy cơ đối với lợi ích chung toàn xã hội. Tóm lại, khi ý chí của các bên trong hợp đồng phù hợp với ý chí của nhà nước và đảm bảo sự tự do thỏa thuận thì hợp đồng có hiệu lực như pháp luật đối với các bên giao kết. Nghĩa là từ đó các bên đã tự nhận về mình nghĩa vụ pháp lý nhất định. Sự can thiệp của nhà nước không chỉ là buộc các bên phải giao kết hợp đồng phù hợp với lợi ích chung và đạo đức xã hội mà còn buộc các bên phải thực hiện hợp đồng đúng với những cam kết mà họ đã thỏa thuận. Theo nội dung đã cam kết, dưới sự hỗ trợ của pháp luật, các bên phải thực hiện với nhau các quyền và nghĩa vụ Khái niệm về hợp đồng xây dựng Khái niệm về hợp đồng xây dựng cần phải được xem xét ở nhiều phương diện khác nhau. Theo phương diện khách quan, thì hợp đồng xây dựng là một bộ phận các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình dịch chuyển các lợi ích vật chất giữa các chủ thể với nhau. Theo phương diện chủ quan, hợp đồng xây dựng là một giao dịch trong lĩnh vực xây dựng mà trong đó các bên tự trao đổi ý chí với nhau nhằm đi đến những thỏa thuận để cùng nhau làm phát sinh các quyền và nghĩa vụ nhất định. Theo phương diện này thì hợp đồng xây dựng vừa được đề cập ở dạng cụ thể, vừa được xem xét ở dạng khái quát Theo quy định tại điều 138- Luật xây dựng năm 2014: “Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thoả thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng” Định nghĩa trên cũng được ghi nhận lại trong khoản 1 Điều 8 2 Nghị định số: 37/2015/NĐ-CP Nghị định của Chính phủ ban hành ngày 18/06/2015 Quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng Hợp đồng trong họat động xây dựng được xác lập cho các công việc lập quy hoạch xây dựng, lập dự án đầu tư xây dựng công trình, khảo sát xây dựng, thiết kế công trình, giám sát, thi công xây dựng công trình, quản lý dự án xây dựng công trình và các công việc khác trong họat động xây dựng. Hợp đồng xây dựng là sự thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một số công việc hay toàn bộ công việc trong hoạt động xây dựng. * Đ c đi m của hợp đồng xây dựng Hợp đồng xây dựng có những đặc điểm sau: Hợp đồng xây dựng mang những đặc điểm chung của hợp đồng nói chung. Tuy nhiên, hợp đồng xây dựng có một số nét đặc thù sau: * Về chủ thể: Gồm nhiều chủ thể tham gia như: tư vấn, thiết kế, giám sát, thi công, trong đó có bên giao thầu và bên nhận thầu: - Bên giao thầu là chủ đầu tư hoặc đại diện của chủ đầu tư hoặc tổng thầu hoặc nhà thầu chính (Khoản 2 Điều 2 số: 37/2015/NĐ-CP); - Bên nhận thầu là tổng thầu hoặc nhà thầu chính khi bên giao thầu là chủ đầu tư; là nhà thầu phụ khi bên giao thầu là tổng thầu hoặc nhà thầu chính. Bên nhận thầu có thể là liên danh các nhà thầu (Khoản 3 Điều 2 số: 37/2015/NĐ-CP). * Về nội dung của hợp đồng xây dựng: rất phức tạp, gồm nhiều ngành, nhiều lĩnh vực như kinh tế, môi trường, đất đai, quy hoạch, phát triển đô thị. * Về thời gian thực hiện hợp đồng xây dựng: đa số các hợp đồng xây dựng có thời gian thực hiện kéo dài, theo từng hạng mục công trình; 9 * Các yếu tố tác động đến hợp đồng xây dựng: có nhiều yếu tố tác động đến hợp đồng xây dựng, nhất là hợp đồng thi công công trình xây dựng như quá trình thực hiện gặp phải rủ ro, sự kiện bất khả kháng; * Về mục đích của hợp đồng xây dựng: Là hợp đồng chứa đựng nhiều yếu tố kinh tế. Hợp đồng xây dựng được ký kết vừa liên quan đến các công trình xây dựng, vừa mang mục đích thương mại. Mục đích này được thể hiện trong nội dung công việc mà các bên thoả thuận trong hợp đồng như là: thực hiện hoạt động xây dựng công trình, cung cấp thiết bị lắp đặt vào công trình xây dựng, trao đổi hàng hoá, thiết kế - mua sắm vật tư, thiết bị - thi công xây dựng. Điều đó có nghĩa là hợp đồng xây dựng phải gắn với quá trình sản xuất và tái sản xuất của các chủ thể kinh doanh, trong đó ít nhất một bên ký hợp đồng phải có mục đích kinh doanh còn bên kia có thể có hoặc không có mục đích kinh doanh. Nội dung hợp đồng và thực hiện hợp đồng xây dựng gắn liền với quá trình lựa chọn nhà thầu. Hợp đồng xây dựng cũng chính là sản phẩm của quá trình lựa chọn nhà thầu, gần như toàn bộ các tài liệu của hợp đồng và những thương thảo để hình thành hợp đồng xây dựng đều không đươc trái với hồ sơ mời thầu và dự thầu. Hợp đồng xây dựng có những đặc điểm khá giống với hợp đồng dịch vụ. Phạm vi thực hiện hợp đồng xây dựng liên quan tới các vấn đề thuộc phạm vi điều chỉnh của nhiều văn bản trong các lĩnh vực khác nhau (lao động, thương mại, thuế, môi trường, ngân hàng, bảo hiểm….). Sự phức tạp của hợp đồng trong việc xác định chính xác quy mô của đối tượng (khối lượng, phạm vi công việc), khó khăn trong việc đánh giá tính chất của đối tượng (đơn giản, phức tạp), khó khăn trong việc áp dụng loại giá hợp đồng theo quy mô, tính chất của đối tượng. 10 1.1.2. Phân loại hợp đồng trong lĩnh vực xây dựng Tuỳ theo quy mô, tính chất, điều kiện thực hiện của dự án đầu tư xây dựng công trình, loại công việc, các mối quan hệ của các bên, hợp đồng trong hoạt động xây dựng có thể có nhiều loại với nội dung khác nhau. + Hợp đồng tư vấn xây dựng: Là hợp đồng để thực hiện một, một số hay toàn bộ công việc tư vấn trong hoạt động xây dựng như: Lập quy hoạch xây dựng; lập dự án đầu tư xây dựng công trình; khảo sát xây dựng; thiết kế xây dựng công trình; lựa chọn nhà thầu; giám sát thi công xây dựng công trình; quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình; thẩm tra thiết kế, tổng dự toán, dự toán và các hoạt động tư vấn khác có liên quan đến xây dựng công trình. Hợp đồng tư vấn thực hiện toàn bộ công việc thiết kế xây dựng công trình của dự án là hợp đồng tổng thầu thiết kế. + Hợp đồng cung ứng vật tư, thiết bị xây dựng: Là hợp đồng để thực hiện việc cung ứng vật tư, thiết bị nằm trong dây chuyền công nghệ được lắp đặt vào công trình xây dựng theo thiết kế công nghệ cho dự án đầu tư xây dựng công trình. + Hợp đồng thi công xây dựng: Là hợp đồng để thực hiện việc thi công xây dựng công trình, hạng mụccông trình hoặc phần việc xây dựng theo thiết kế xây dựng công trình. + Hợp đồng xây dựng thực hiện toàn bộ công việc thi công xây dựng công trình của dự án: Là hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng công trình. + Hợp đồng thực hiện toàn bộ công việc thiết kế và thi công xây dựng công trình của dự án: Là hợp đồng tổng thầu thiết kế và thi công xây dựng công trình. 11 + Hợp đồng thiết kế - cung ứng vật tư, thiết bị - thi công xây dựng (viết tắt theo tiếng Anh là EPC): Hợp đồng EPC là hợp đồng xây dựng để thực hiện toàn bộ các công việc từ thiết kế, cung ứng vật tư, thiết bị đến thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình. Hợp đồng chìa khoá trao tay: Là hợp đồng để thực hiện trọn gói toàn bộ các công việc lập dự án,thiết kế, cung ứng vật tư, thiết bị và thi công xây dựng công trình. 1.2. Khái niệm về bất khả kháng theo Pháp luật hợp đồng ở Việt Nam và phân loại bất khả kháng 1.2.1. Khái niệm, đặc điểm của bất khả kháng * Khái niệm "Sự kiện bất khả kháng" là một thuật ngữ có nguồn gốc tiếng Pháp “force majeure” có nghĩa là “sức mạnh tối cao” hoặc “sức người không thể kháng cự nổi”. Sự kiện này xẩy ra chỉ sau khi ký hợp đồng, không phải do lỗi của bất kỳ bên tham gia hợp đồng nào, mà xẩy ra ngoài ý muốn và các bên không thể dự đoán trước, cũng như không thể tránh và khắc phục được, dẫn đến không thể thực hiện hoặc không thể thực hiện đúng hoặc đầy đủ nghĩa vụ, bên chịu sự cố này có thể được miễn trừ trách nhiệm của hợp đồng hoặc kéo dài thời gian thực hiện hợp đồng. Sự kiện bất khả kháng có thể là những hiện tượng do thiên nhiên gây ra (thiên tai) như lũ lụt, hỏa hoạn, bão, động đất, sóng thần… hoặc cũng có thể là những hiện tượng xã hội như chiến tranh, bạo loạn, đảo chính, đình công, cấm vận, thay đổi chính sách của chính phủ… Trong Bộ luật dân sự năm 2015, chưa có một quy định cụ thể, riêng rẽ thế nào là sự kiện bất khả kháng, những trường hợp nào được coi là bất khả kháng, hậu quả cũng như các nội dung liên quan. 12 Theo khoản 1 điều 156- Bộ luật dân sự năm 2015: “Sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép”. Nhìn chung, sự kiện bất khả kháng còn được quy định rất chung chung, thậm chí là khó hiểu cũng như không bao quát được các trường hợp trong thực tế trong Bộ luật dân sự năm 2015. Điều này đã dẫn tới những tranh chấp khi ký kết hợp đồng nếu có sự kiện bất khả kháng xảy ra và đặc biệt là các đường lối xét xử khác nhau của Tòa án với cùng một sự kiện bất khả kháng; * Đặc điểm Bất khả kháng, trước hết phải là một sự kiện khách quan xảy ra ngoài ý chí của các bên và vượt ra khỏi tầm kiểm soát của các bên. Theo các quy định pháp lí nói trên, trở ngại khách quan vượt khỏi tầm kiểm soát của các bên chỉ trở thành sự kiện bất khả kháng, khi chứa đựng đầy đủ các yếu tố sau: Thứ nhất, đó phải là tình huống mà các bên vào thời điểm giao kết hợp đồng và phải xảy ra sau khi kí kết không thể nhìn thấy trước hoặc dự đoán trước. Nếu sự kiện khách quan gây khó khăn cho việc thực hiện hợp đồng có thể nhìn thấy trước hay dự đoán trước hoặc đã xảy ra thì phải coi là bên vi phạm nghĩa vụ đã tiếp nhận gánh chịu rủi ro về trở ngại phát sinh mà không được coi là sự kiện bất khả kháng; Thứ hai, đó phải là sự kiện không thể khắc phục, tức là sự kiện xảy ra phải làm cho nghĩa vụ trở nên không thể thực hiện được trong một khoảng thời gian nhất định. Việc không thể thực hiện được nghĩa vụ phải có tính chất tuyệt đối (absolument impossible). Nếu sự kiện xảy ra chỉ làm cho việc thực hiện nghĩa vụ trở nên khó khăn hơn hay đòi hỏi nhiều chi phí hơn thì không đủ căn cứ để miễn trách nhiệm. Vì thế, những khó khăn trở ngại rất đáng kể 13 như hoạt động quân sự làm gián đoạn việc cung cấp và chuyên chở hàng hóa, những cuộc đình công làm đình trệ sản xuất…cũng không đương nhiên được coi là các căn cứ miễn trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ; Thứ ba, bên vi phạm nghĩa vụ phải thông báo cho bên có quyền biết về sự hiện diện của sự kiện bất khả kháng. Khoản 4 điều 79 Công ước Viên 1980, khoản 3 điều 7.1.7 Bộ nguyên tắc UNIDROIT năm 2004 đều quy định: bên có nghĩa vụ phải thông báo cho bên có quyền về sự tồn tại của trở ngại và ảnh hưởng của chúng đối với khả năng thực hiện của mình. Nếu thông báo không đến tay người nhận trong khoảng thời gian hợp lí kể từ khi bên có nghĩa vụ biết hoặc buộc phải biết về trở ngại, bên có nghĩa vụ phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại gây ra do không nhận được thông báo như vậy. Còn theo quy định tại điều 295 Luật Thương mại Việt Nam 2005 thì: bên vi phạm hợp đồng phải thông báo ngay bằng văn bản cho bên kia về trường hợp miễn trách nhiệm và những hậu quả có thể xảy ra. Khi trường hợp miễn trách nhiệm chấm dứt bên vi phạm phải thông báo ngay cho bên kia biết, nếu bên vi phạm không thông báo hoặc thông báo không kịp thời cho bên kia thì phải bồi thường thiệt hại. Có thể nói rằng việc quy định về nghĩa vụ thông báo của bên vi phạm hợp đồng là hoàn toàn hợp lí, vì lẽ nếu bên vi phạm nghĩa vụ đã biết hoặc phải biết về những trở ngại khách quan ảnh hưởng đến việc thực hiện nghĩa vụ của mình mà không thông báo cho bên có quyền biết, điều đó có nghĩa là bên vi phạm nghĩa vụ đã không quan tâm đến những trở ngại đó, và không coi đó là sự kiện bất khả kháng. Chính vì vậy, trong trường hợp này, những trở ngại khách quan không được coi là sự kiện bất khả kháng, không là căn cứ loại trừ trách nhiệm cho bên vi phạm nghĩa vụ là hoàn toàn xác đáng. Hơn nữa trong trường hợp này còn cho phép chúng ta suy luận rằng việc bên vi phạm nghĩa vụ không thông báo cũng đồng nghĩa họ có khả năng thực hiện hợp đồng. 14 1.2.2. Phân loại bất khả kháng theo pháp luật hợp đồng Khác với Bộ luật dân sự năm 2015, Luật thương mại năm 2005 đã quy định rõ hơn về Sự kiện bất khả kháng ở các điều Điều 294: Các trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm; Điều 295: Thông báo và xác nhận trường hợp miễn trách nhiệm; Điều 296: Kéo dài thời hạn, từ chối thực hiện hợp đồng trong trường hợp bất khả kháng. Với các quy định này, Luật thương mại năm 2005 đã phần nào theo kịp các quy định trên thế giới. Theo đó, khi có sự kiện bất khả kháng xảy ra, bên vi phạm hợp đồng phải có sự thông báo ngay cho bên kia về trường hợp miễn trách nhiệm trong một khoảng thời gian thích hợp, nếu không thì vẫn phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại, ở đây, sự kiện bất khả kháng không còn được coi là trường hợp được miễn trừ trách nhiệm bồi thường do vi phạm hợp đồng nữa. Đây là một nội dung cần chú ý bởi lẽ trong thực tế, không ít những doanh nghiệp khi rơi vào trường hợp bất khả kháng thì vẫn đinh ninh mình được miễn trừ trách nhiệm bồi thường thiệt hại mà không có sự thông báo kịp thời cho bên đối tác, để rồi xảy ra những hậu quả không đáng có. Khác với luật pháp, tập quán quốc tế, pháp luật Việt Nam còn quy định rất chung chung, mờ nhạt về sự kiện bất khả kháng. Theo cá nhân tôi, điều này xuất phát một phần từ quan điểm cho rằng Hợp đồng là sự thỏa thuận tự nguyện giữa các bên, nên cũng như các quy định pháp luật khác trong lĩnh vực này, các nhà làm luật quy định khá mở, tạo điều kiện cho các bên tự thỏa thuận trong hợp đồng. Tuy nhiên, việc có quy định được trong hợp đồng hay không lại là một chuyện hoàn toàn khác đối với các doanh nghiệp 15 1.2.3. Bất khả kháng trong hợp đồng xây dựng Điều 51 Nghị định số: 37/2015/NĐ-CP hướng dẫn về hợp đồng xây dựng như sau: “Bất khả kháng là một sự kiện rủi ro xảy ra một cách khách quan không thể lường trước khi ký kết hợp đồng xây dựng và không thể khắc phục được khi nó xảy ra mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép như: Thiên tai, sự cố môi trường, địch họa, hỏa hoạn và các yếu tố bất khả kháng khác” * Thiên tai: Khái niệm: theo quy định tại điều 3- Luật phòng chống thiên tai năm 2013 “Thiên tai là hiện tượng tự nhiên bất thường có thể gây thiệt hại về người, tài sản, môi trường, điều kiện sống và các hoạt động kinh tế - xã hội, bao gồm: bão, áp thấp nhiệt đới, lốc, sét, mưa lớn, lũ, lũ quét, ngập lụt, sạt lở đất do mưa lũ hoặc dòng chảy, sụt lún đất do mưa lũ hoặc dòng chảy, nước dâng, xâm nhập mặn, nắng nóng, hạn hán, rét hại, mưa đá, sương muối, động đất, sóng thần và các loại thiên tai khác” Việc coi các hiện tượng thiên tai có thể là sự kiện bất khả kháng được áp dụng khá thống nhất trong luật pháp và thực tiễn của nhiều nước trên thế giới. Bởi vì, vào thời điểm ký hợp đồng xây dựng hai bên không thể dự liệu trước rằng thiên tai sẽ xảy ra trong tương lai và hậu quả mà thiên tai gây ra là không thể tránh được. * Sự cố môi trường Theo điều 3- Luật bảo vệ môi trường: “Sự cố môi trường là sự cố xảy ra trong quá trình hoạt động của con người hoặc biến đổi của tự nhiên, gây ô nhiễm, suy thoái hoặc biến đổi môi trường nghiêm trọng” Sự cố môi trường có thể xảy ra do: 16 Bão, lũ lụt, hạn hán, nứt đất, động đất, trượt đất, sụt lở đất, núi lửa phun, mưa axit, mưa đá, biến động khí hậu và thiên tai khác; Hoả hoạn, cháy rừng, sự cố kỹ thuật gây nguy hại về môi trường của cơ sở sản xuất, kinh doanh, công trình kinh tế, khoa học, kỹ thuật, văn hoá, xã hội, an ninh, quốc phòng; Sự cố trong tìm kiếm, thăm đò, khai thác và vận chuyển khoáng sản, dầu khí, sập hầm lò, phụt dầu, tràn dầu, vỡ đường ống dẫn dầu, dẫn khí, đắm tàu, sự cố tại cơ sở lọc hoá dầu và các cơ sở công nghiệp khác; Sự cố trong lò phản ứng hạt nhân, nhà máy điện nguyên tử, nhà máy sản xuất, tái chế nhiên liệu hạt nhân, kho chứa chất phóng xạ. Cũng giống như thiên tai vào thời điểm ký hợp đồng xây dựng hai bên không thể dự liệu trước rằng sự cố môi trường sẽ biến đổi như thế nào trong tương lai và hậu quả mà thiên gây ra là không thể tránh được. Dưới sự phát triển của khoa học kỹ thuật, các nhà khoa học, các nhà hoạch định chính sách có thể nghiên cứu có thể được một phần nào đó những biến đổi của môi trường, tuy nhiên đa các sự cố môi trường xảy ra bất ngờ không thể lường trước, điều kiện môi trường thay đổi đã khiến cho việc thực hiện hợp đồng xây dựng gặp nhiều khó khăn trở ngại * Địch họa, hỏa hoạn Theo từ điểm tiếng Việt: Địch họa tai hoạ, tổn thất lớn do quân địch gây ra trong chiến tranh. Hỏa hoạn: Theo trang wikipedia tiếng Việt: là hiểm họa do lửa gây ra. Hỏa hoạn là thuật ngữ để chỉ một đám cháy lớn thiêu đốt phá hủy tài sản (cháy nhà và công trình xây dựng), đe dọa đến sức khỏe và cuộc sống của con người, sự sống động vật và thiêu đốt thảm thực vật (cháy rừng). Một trận hỏa hoạn có thể do tự nhiên gây ra bởi thiên tai (như núi lửa phun, sét đánh 17 gây cháy rừng; động đất gây chập điện, nổ khí ga), hay do con người vô tình hay cố ý tạo ra (đốt cháy) Có thể thấy địch họa và hỏa hoản đều là yếu tố có thể do con người gây ra, tuy nhiên nó vẫn đảm bảo được điều kiện của bất khả kháng theo quy định của Bộ Luật dân sự năm 2015 đó là: đó là sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép. Bởi hậu quả chiến tranh và hỏa hoạn thường không lường được trước và các bên tham gia hợp đồng xây dựng cũng không lường trước được hậu quả của nó như thế nào * Các sự kiện bất khả kháng khác: bạo loạn, đảo chính, đình công, cấm vận, thay đổi chính sách của chính phủ, thay đổi quy hoạch, cấm đường… Bên cạnh đó, cũng có quan điểm cho rằng,“sự kiện bất khả kháng” cũng có thể là những hiện tượng xã hội như chiến tranh, bạo loạn, đảo chính, đình công, cấm vận, thay đổi chính sách của chính phủ… Tuy nhiên, cách hiểu và thừa nhận các hiện tượng xã hội có là “sự kiện bất khả kháng” là rất đa dạng và nhiều điểm chưa có sự thống nhất. Trong cổ luật Việt Nam, nhà lập pháp chấp nhận một cách rất dè dặt trường hợp bất khả kháng. 1.2.4. Bất khả kháng theo pháp luật về hợp đồng trên thể giới Hầu hết các hệ thống pháp luật trên thế giới và các văn bản pháp lí quốc tế đều thừa nhận bất khả kháng là một trong những trường hợp loại trừ trách nhiệm hợp đồng. Mặc dù nội hàm của khái niệm bất khả kháng ở các hệ thống pháp luật có sự khác nhau nhất định. Ở đây, chỉ nhắc đến 2 tài liệu pháp luật thương mại quốc tế phổ biến. 18 1.2.4.1. Công ước Viên năm 1980 Công ước Viên năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (sau đây gọi là Công ước Viên) được soạn thảo bởi Ủy ban của Liên Hợp Quốc về Luật thương mại quốc tế (UNCITRAL) trong một nỗ lực hướng tới việc thống nhất nguồn luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế Theo quy định tại khoản 1 điều 79- Công ước Viên 1980 thì: “Một bên không chịu trách nhiệm về việc không thực hiện bất kỳ một nghĩa vụ nào đó của họ nếu chứng minh được rằng việc không thực hiện ấy là do một trở ngại nằm ngoài sự kiểm soát của họ và người ta không thể chờ đợi một cách hợp lý rằng họ phải tính tới trở ngại đó vào lúc ký kết hợp đồng hoặc là tránh được hay khắc phục các hậu qủa của nó”. Công ước Viên năm 1980 quy định chặt chẽ các tiêu chí để một trường hợp bất khả kháng được công nhận miễn trách. Chỉ những trở ngại nào thực sự đến mức khiến cho việc thực hiện các nghĩa vụ là không thể (impossibile) mới được xem xét, còn những trường hợp tuy có gây hoặc đe doạ gây khó khăn trở ngại đến việc thực hiện nghĩa vụ hoặc chỉ dừng ở mức không khả thi (impracticable) thường có thể sẽ không được xem xét. Công ước Viên năm 1980 quy định miễn trách cho cả người bán và người mua, đề cập đến tất cả các trường hợp bất khả kháng có thể xảy ra trong việc thực hiện bất cứ nghĩa vụ được quy định trong hợp đồng. Về hậu quả pháp lí, theo Công ước Viên năm 1980 bên vi phạm chỉ được miễn trách nhiệm phải thực hiện các biện pháp đền bù thiệt hại gây ra bởi sự kiện bất khả kháng, bên bị vi phạm có quyền tiến hành tất cả các biện pháp bảo hộ pháp lí hay chế tài còn lại theo quy định của Công ước bao gồm quyền được yêu cầu giảm giá hàng hoá (Điều 50), buộc thực hiện hợp đồng (Điều 46, Điều 62), tuyên bố huỷ hợp đồng (Điều 49, Điều 64), và thanh toán tiền lãi trên các khoản thanh toán chậm (Điều 78). 19