Tài liệu Bảo lãnh trong pháp luật dân sự Việt Nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI PHẠM VĂN LỢI KHOA LUẬT -----***----- PHẠM VĂN LỢI  BẢO LÃNH TRONG PHÁP LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM LUẬT DÂN SỰ LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC  HÀ NỘI - 2008 HÀ NỘI -2008 ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT -----***----- PHẠM VĂN LỢI BẢO LÃNH TRONG PHÁP LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM Chuyên ngành: Luật dân sự Mã số: 60 38 30 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: TS. Bùi Đăng Hiếu HÀ NỘI -2008 MỤC LỤC TRANG LỜI NÓI ĐẦU 1 CHƯƠNG 1. KHÁI QUÁT CHUNG VỀ BẢO LÃNH 8 1.1. Khái niệm bảo lãnh 8 1.2. Chế định bảo lãnh trong lịch sử 16 1.3. Các quy định về bảo lãnh của một số nước trên thế giới CHƯƠNG 2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ BẢO LÃNH 23 28 2.1. Giao kết hợp đồng bảo lãnh 2.1.1. Sự ưng thuận của các bên trong hợp đồng bảo lãnh 2.1.2. Năng lực của các bên tham gia hợp đồng bảo lãnh 32 33 40 2.2. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo lãnh 2.2.1. Quyền và nghĩa vụ của bên bảo lãnh 2.2.2. Quyền và nghĩa vụ của người được bảo lãnh 2.2.3. Quyền và nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh 46 46 53 54 2.2.4. Quyền và nghĩa vụ của các bên liên quan 2.3. Thời điểm, thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh 56 57 2.4. Đối tượng của nghĩa vụ bảo lãnh 2.5. Thù lao trong quan hệ bảo lãnh 60 62 2.6. Hợp đồng bảo lãnh vô hiệu 63 70 CHƯƠNG 3. THỰC TIỄN HOẠT ĐỘNG VÀ PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH 3.1. Thực tiễn hoạt động bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong giao dịch dân sự 70 3.2. Thực tiễn giải quyết các tranh chấp có liên quan đến bảo lãnh tại Tòa án 74 3.3. Phương hướng hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật dân sự 93 3.4. Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh 96 Kết luận. Danh mục tài liệu tham khảo. 106 107 BẢNG CHỮ VIẾT TẮT Từ viết tắt Tiếng Anh Tiếng Việt BLDS BỘ LUẬT DÂN SỰ UBND ỦY BAN NHÂN DÂN QTHL Quốc triều Hình luật BLGL BỘ LUẬT GIA LONG Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt CHXHCNVN Nam PHÁP LỆNH HỢP ĐỒNG DÂN PLHĐDS SỰ TCTD WTO Tổ chức Tín dụng WORLD TRADE TỔ CHỨC THƢƠNG MẠI THẾ ORGANIZATION GIỚI TMCP Thƣơng mại cổ phần TNHH TRÁCH NHIỆM HỮU HẠN XHCN Xã hội chủ nghĩa LỜI NÓI ĐẦU 1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài Giao dịch dân sự là một trong những phương thức hữu hiệu cho cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác xác lập và thực hiện các quyền, nghĩa vụ dân sự nhằm thỏa mãn các nhu cầu trong sinh hoạt, tiêu dùng và trong sản xuất, kinh doanh. Để cho các giao dịch này ngày càng phát triển về số lượng cũng như giá trị của giao dịch, đặc biệt nhằm đảm bảo an toàn cho các giao dịch, Bộ luật dân sự (sau đây viết tắt là BLDS) đã quy định rất nhiều biện pháp bảo đảm, trong đó có biện pháp bảo lãnh. Trong phương hướng, nhiệm vụ phát triển kinh tế xã hội 5 năm 2006 2010 tại Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ X của Đảng đã xác định, nhiệm vụ trọng tâm trong chiến lược phát triển kinh tế, xã hội là phát triển thị trường tiền tệ, hiện đại hóa và đa dạng hóa các hình thức hoạt động [1, tr.141]. Để thực hiện thắng lợi mục tiêu này, bên cạnh những việc làm thiết thực khác, việc nghiên cứu và hoàn thiện hệ thống pháp luật dân sự nói chung, đặc biệt là các quy định về biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự nói riêng là một yêu cầu cấp thiết trong giai đoạt phát triển kinh tế hiện nay. Như chúng ta đã biết, số lượng các giao dịch dân sự sẽ tăng, tỷ lệ thuận với sự phát triển của nền kinh tế, và ngược lại, muốn phát triển kinh tế thì phải xây dựng chính sách, hệ thống pháp luật thuận tiện nhất cho việc xác lập, thực hiện các giao dịch. Tuy nhiên, nếu chỉ chú trọng đến việc phát triển số lượng giao dịch mà không quan tâm đến chất lượng, đặc biệt là hệ số an toàn của các giao dịch đó thì sự phát triển đó là không bền vững, hệ số rủi ro cao cho nền kinh tế. Điều này đã từng xẩy ra đối với một số nền kinh tế lớn trên thế giới. Năm 2007, thế giới đã chứng kiến cuộc khủng hoảng cho vay thế chấp bất động sản dưới chuẩn (subprime mortgage crissis), làm rối loạn hệ thống tài chính ở Mỹ. Cuộc khủng hoảng này có nguyên nhân từ sự xẹp hơi của 1 bong bóng thị trường nhà đất. Từ năm 2001, thị trường nhà ở của Mỹ được đẩy giá lên rất cao. Người Mỹ tích cực đi vay để mua nhà, bất chấp lãi suất cũng theo đà tăng cao. Khi thị trường nhà đất quay về giá trị thực của nó, bong bóng nhà xẹp hơi, các cá nhân gặp khó khăn trong việc trả nợ. Nhiều tổ chức tín dụng cho vay mua nhà gặp khó khăn vì không thu hồi được nợ. Một số tổ chức tín dụng ở Mỹ phải tuyên bố phá sản, số khác thì rơi vào tình trạng cổ phiếu bị mất giá. Từ Mỹ, rối loạn này lan sang các nước khác, và đang trở thành một hiện tượng toàn cầu. Ở Việt Nam, cuối năm 2007 chúng ta cũng đã chứng kiến hiện tượng giá nhà đất được thổi lên cao, thị trường chứng khoán hoạt động sôi nổi. Ngay sau đó, phát hiện thấy những dấu hiệu thiếu lành mạnh từ thị trường nhà đất, thị trường chứng khoán, Ngân hàng trung ương đã có những quy định nhằm thiết chặt hoạt động cho vay để đầu tư cổ phiếu, đầu tư bất động sản. Và kể từ khi đó, chúng ta đã chứng kiến sự tuột dốc ghê gớm của hai thị trường này. Xuất phát từ vai trò vô cùng quan trọng của các biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự như đã nêu trên, pháp luật dân sự Việt Nam đã có những quy định cho lĩnh lực này. Tuy nhiên, trước năm 1990, nền kinh tế của chúng ta hoạt động theo cơ chế kế hoạch hóa tập trung, các giao dịch kinh doanh thương mại không phát sinh nhiều, hệ thống các ngân hàng thương mại chưa được hình thành. Do vậy, hoạt động bảo lãnh cũng chưa phát triển và điều này kéo theo hệ quả là các quy định của pháp luật về hoạt động bảo lãnh cũng còn khá đơn điệu. Từ sau năm 1990, cùng với chủ trương của Đảng, Nhà nước về việc chuyển đổi cơ chế quản lý kinh tế từ cơ chế kế hoạch hóa tập trung sang cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước, các giao dịch dân sự trong đời sống nhân dân phát sinh ngày càng nhiều, hệ thống ngân hàng thương mại đã thực sự là doanh nghiệp hoạt động kinh doanh, nhu cầu bảo đảm cho các giao 2 dịch cũng ngày càng tăng theo, nghiệp vụ bảo lãnh của các tổ chức tín dụng hoạt động ngày càng chuyên nghiệp. Với mục tiêu ngày càng hội nhập sâu rộng với nền kinh tế thế giới, đưa Việt Nam trở thành một nước công nghiệp vào năm 2020. Các doanh nghiệp của Việt Nam ngày càng nỗ lực, không ngừng mở rộng các lĩnh vực hoạt động của mình và hội nhập với nền kinh tế thế giới nhằm thu hút vốn, công nghệ và trình độ khoa học tiên tiến của nước ngoài, ký kết, thực hiện các hợp đồng kinh tế. Trong qúa trình hoạt động, yếu tố rủi ro luôn tiềm ẩn đặc biệt khó lường trong giai đoạn phát triển hiện nay, điều này đã trực tiếp, hoặc gián tiếp đe dọa hoạt động của các doanh nghiệp. Để hạn chế thiệt hại cho các chủ thể tham gia, các đối tác nước ngoài thường thỏa thuận các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, và bảo lãnh ngân hàng đang ngày càng được ưa chuộng. Với dân số đông, lực lượng lao động trẻ, Việt Nam đang nổi lên như một quốc gia có thế mạnh trong lĩnh vực xuất khẩu lao động. Khi đưa người lao động Việt Nam sang làm việc ở một nước khác, doanh nghiệp xuất khẩu lao động đã phải cam kết với doanh nghiệp nước sở tại về việc sẽ đưa người lao động trở về khi hết thời hạn lao động, bồi hoàn những thiệt hại phát sinh từ việc vi phạm của người lao động, tức là hệ số rủi ro cho doanh nghiệp xuất khẩu lao động là rất lớn. Vì vậy, doanh nghiệp xuất khẩu lao động đã chọn biện pháp bảo lãnh để đảm bảo cho nghĩa vụ của người lao động, và bảo lãnh cho việc đi lao động ở nước ngoài của người thân trở nên phổ biến trong thời gian vừa qua. Để điều chỉnh chung cho hoạt động bảo lãnh, BLDS đã có những quy định khung. Đối với từng lĩnh vực cụ thể, pháp luật chuyên ngành đều có những quy định chi tiết, như Luật các Tổ chức tín dụng; một số các văn bản của Ngân hàng nhà nước; Thông tư liên tịch của Bộ Lao động - Thương binh và 3 Xã hội - Bộ Tư pháp hướng dẫn chi tiết một số vấn đề về nội dung hợp đồng bảo lãnh và việc thanh lý hợp đồng bảo lãnh cho người lao động đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng. Tuy nhiên, để đáp ứng yêu cầu của nền kinh tế đang trong quá trình hội nhập, các quy định về bảo lãnh trong pháp luật dân sự cần tiếp tục được nghiên cứu, hoàn thiện để đáp ứng các yêu cầu của nền kinh tế và ngày càng tiệm cận dần với các thông lệ quốc tế. Để có cơ sở cho việc hoàn thiện các quy định của pháp luật về bảo lãnh trong pháp luật dân sự, việc nghiên cứu đề tài “Bảo lãnh trong pháp luật dân sự Việt Nam” là nhằm mục đích dần hoàn thiện cơ sở lý luận và thực tiễn cho các quy định này. Đây là việc làm cần thiết có ý nghĩa về lý luận và thực tiễn trong giai đoạn hiện nay. 2. Tình hình nghiên cứu của đề tài Liên quan đến việc nghiên cứu các quy định của pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật dân sự, đã có nhiều đề tài nghiên cứu về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự; hoặc đi sâu nghiên cứu về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng, bảo lãnh ngân hàng. Có thể kể đến các công trình nghiên cứu cho lĩnh vực pháp luật này như: Luận án Thạc sỹ Luật học “Chế định bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng - thực trạng và giải pháp” của tác giả Trần Thị Thu Thủy; Luận án Thạc sỹ Luật học “Cầm cố và thế chấp bảo đảm nghĩa vụ dân sự” của tác giả Phạm Công Lạc; Luận án Thạc sỹ Luật học “Bảo đảm tiền vay ngân hàng - thực trạng và giải pháp” của tác giải Lê Thu Hiền; Luận án Thạc sỹ Luật học “Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng” của tác giả Trương Thị Kim Dung; Luận án Thạc sỹ Luật học “Những vấn đề pháp lý về bảo lãnh ngân hàng” của tác giả Nguyễn Thành Long; Luận án Thạc sỹ Luật học “Công chứng hợp đồng kinh tế và thỏa thuận các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng kinh tế, thực trạng và giải pháp” của tác giả Nguyễn Thị 4 Hạnh; Luận án Thạc sỹ Luật học “Bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động ngân hàng” của tác giả Nguyễn Thị Thảo. Ngoài ra còn có các bài viết liên quan đến vấn đề bảo đảm thực hiện nghiã vụ đăng trên các tạp chí chuyên ngành. Cụ thể là bài :“Về các biện pháp bảo đảm hợp đồng tín dụng” của PGS. TS. Lê Hồng Hạnh; bài :“Bản chất các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” của TS. Phạm Công Lạc; bài :“Bàn về biện pháp bảo lãnh” của TS. Phạm Văn Tuyết. Các công trình trên đây đều đã nghiên cứu những vấn đề pháp lý liên quan đến chế định bảo lãnh. Tuy nhiên, hầu hết các công trình này đều nghiên cứu bảo lãnh trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng, chưa có đề tài nào đi sâu nghiên cứu các quy định về bảo lãnh trong BLDS, với tư cách là các quy định nền tảng cho các luật chuyên ngành cụ thể hóa. Để có một cái nhìn tổng thể về cơ sở lý luận và thực tiễn của hoạt động bảo lãnh, từ đó có thể có đề xuất các kiến nghị hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh trong pháp luật dân sự trong điều kiện phát triển hiện nay, vì vậy, chúng tôi đã chọn đề tài: Bảo lãnh trong pháp luật dân sự Việt Nam. 3. Phạm vi nghiên cứu của đề tài Trong khuôn khổ luận văn này, chúng tôi không đi sâu nghiên cứu tất cả các quy định của bảo lãnh chuyên ngành, mà chỉ tập trung nghiên cứu cơ sở lý luận, thực tiễn và định hướng hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh trong Luật Dân sự Việt Nam. Trên cơ sở phạm vi nghiên cứu này, chúng tôi sẽ đưa ra những kiến nghị cụ thể trong việc hoàn thiện các quy định của pháp luật về bảo lãnh. 4. phƣơng pháp nghiên cứu của đề tài Luận văn này lấy chủ nghĩa duy vật biệc chứng, chủ nghĩa duy vật lịch sử làm cơ sở phương pháp luận. Luận văn cũng được thực hiện trên cơ sở vận dụng những quan điểm của Đảng và Nhà nước về xây dựng và phát triển nền kinh tế 5 hàng hóa nhiều thành phần, theo cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước. Các phương pháp cụ thể được sử dụng gồm: phương pháp thống kê, phân tích, so sánh, tổng hợp, diễn giải, lịch sử, và các phương pháp phù hợp khác. 5. Mục đích, nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài Mục đích của luận văn: Sau khi tiến hành nghiên cứu một cách có hệ thống cơ sở lý luận và các quy định về bảo lãnh trong pháp luật dân sự, có đề cập đến một số lĩnh vực bảo lãnh chuyên ngành, đồng thời xem xét, đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn hoạt động bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ ở nước ta trong thời gian vừa qua. Qua nghiên cứu pháp luật thực định chúng tôi mong muốn, có thể làm sáng tỏ hơn một số vấn đề lý luận về bản chất của hoạt động bảo lãnh trong pháp luật dân sự, góp phần nhỏ bé cho việc dần hoàn thiện chế định quan trọng này. Nhiệm vụ của luận văn: - Làm sáng tỏ những vấn đề lý luận cơ bản về bản chất, đặc điểm của bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật dân sự; - Nghiên cứu, mối quan hệ của bảo lãnh với các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự khác (Cầm cố; Thế chấp; Tín chấp), từ đó chỉ ra những điểm ưu việt của bảo lãnh; - Nghiên cứu thực trạng pháp luật và thực tiễn hoạt động bảo lãnh và những yêu cầu đặt ra đối với các quy định của pháp luật về bảo lãnh. Từ đó kiến nghị sửa đổi, hoàn thiện các quy định của pháp luật về bảo lãnh. 6. Giá trị khoa học của luận văn - Luận văn là công trình khoa học, nghiên cứu một cách có hệ thống quá trình phát triển của các quy định về bảo lãnh ở Việt Nam, có so sánh với cùng chế định pháp luật của một số nước trên thế giới, do vậy sẽ rất có ích cho những người nghiên cứu trong cùng lĩnh vực khoa học này. 6 - Luận văn có nêu lên thực trạng pháp luật và thực tiễn hoạt động bảo lãnh trong thời gian vừa qua, do vậy, sẽ là có ích cho những người làm công tác thực hành pháp luật như Cán bộ tòa án, Cán bộ pháp chế của các doanh nghiệp có hoạt động bảo lãnh. - Luận văn có đề xuất, kiến nghị hoàn thiện các quy định về bảo lãnh trong pháp luật dân sự, góp phần vào qúa trình hoàn thiện pháp luật dân sự nói chung và chế định bảo lãnh nói riêng. 7 7. Bố cục của luận văn Luận văn này được trình bày thành ba chương như sau: Chương 1. Khái quát chung về bảo lãnh. Chương 2. Thực trạng pháp luật Việt Nam về bảo lãnh. Chương 3. Thực tiễn và phương hướng hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh. Kết luận. 8 CHƢƠNG 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ BẢO LÃNH 1.1. Khái niệm bảo lãnh Bảo lãnh là một trong những biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự được quy định trong Bộ luật dân sự năm 2005. Trước khi có BLDS năm 2005, thì chế định này cũng đã được quy định trong BLDS năm 1995 và trước đó là Pháp lệnh Hợp đồng dân sự. Ở phần tiếp sau, chúng tôi sẽ tìm hiểu sâu hơn về chế định này trong lịch sử. Cũng như ở Việt Nam, các nước trên thế giới cũng đã và đang coi bảo lãnh là một trong những chế định quan trọng của pháp luật dân sự. Trong hầu hết các Bộ luật dân sự lớn trên thế giới, đều có những quy định cụ thể về bảo lãnh việc thực hiện nghĩa vụ dân sự. Như vậy, có thể khảng định, các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự nói chung và bảo lãnh nói riêng là một chế định quan trọng trong pháp luật dân sự. Để tiến hành đi sâu nghiên cứu chế định này, trước tiên chúng ta cần phải hiểu bảo lãnh là gì? Trong cuốn Đại từ điển tiếng Việt của tác giả Nguyễn Như Ý, do Nhà xuất bản Văn hóa Thông tin xuất bản, thì bảo lãnh được hiểu là việc bảo đảm và chịu trách nhiệm trước pháp luật về người nào đó [41, tr.79]. Khái niệm này mang tính chất bao quát chung cho bản chất của hoạt động bảo lãnh, mà không thể hiện được những nét riêng của hoạt động bảo lãnh trong pháp luật dân sự. Còn trong Từ điển Luật học, Nhà xuất bản Từ điển Bách khoa Hà Nội 1999, thì bảo lãnh dân sự là việc một người hay một tổ chức (gọi là người bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (gọi là người nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (gọi là người được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thỏa thuận chỉ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay 9 khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. Nghĩa vụ của bảo lãnh bao gồm tiền nợ gốc, tiền lãi, tiền phạt vi phạm và tiền bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Việc bảo lãnh phải được lập thành văn bản có chứng nhận của Công chứng nhà nước hoặc chứng thực của UBND cấp có thẩm quyền nếu có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định. Khi người bảo lãnh đã phải trả nợ thay thì họ có quyền đòi người được bảo lãnh hoàn lại số tiền đã trả. Khái niệm này đã thể hiện đầy đủ bản chất, đặc điểm của hoạt động bảo lãnh việc thực hiện nghĩa vụ dân sự. Tuy nhiên, hai khái niệm nêu trên đều được xem xét dưới khía cạnh ngôn ngữ học. Dưới góc độ luật học, bảo lãnh được khái niệm như sau: Tại Điều 366 BLDS năm 1995 có quy định: Bảo lãnh là việc người thứ ba (gọi là người bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (gọi là người nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (gọi là người được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi người được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. Người bảo lãnh chỉ được bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của mình hoặc bằng việc thực hiện công việc [3, tr.85]. Việc bảo lãnh bằng tín chấp của tổ chức chính trị - xã hội được thực hiện theo quy định tại Điều 376 của Bộ luật này. Điều 376 BLDS năm 1995 có quy định: tổ chức chính trị - xã hội tại cơ sở có thể bảo lãnh bằng tín chấp cho cá nhân và hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền nhỏ tại ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng để sản xuất, kinh doanh, làm dịch vụ theo quy định của Chính phủ. Việc cho vay có bảo lãnh bằng tín chấp phải được lập thành văn bản có ghi rõ: số tiền vay, mục đích vay, thời hạn vay, lãi suất, quyền, nghĩa vụ 10 và trách nhiệm của người vay, ngân hàng, tổ chức tín dụng cho vay và tổ chức bảo lãnh [3, tr.87]. Khái niệm bảo lãnh quy định trong BLDS năm 1995 có một số điểm đáng chú ý sau đây: bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm đối vật - tức là người đứng ra bảo lãnh phải bằng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ của người được bảo lãnh. Mà bản chất của biện pháp bảo lãnh là bảo đảm đối nhân, tức là người thứ ba, bằng uy tín, danh dự của mình đứng ra bảo đảm cho nghĩa vụ của người được bảo lãnh. Thực ra, cái đích mà người nhận bảo lãnh hướng tới là toàn bộ khối tài sản của người bảo lãnh mà không phải là uy tín, danh dự của anh ta. Một điểm nữa cần lưu ý, đó là biện pháp bảo đảm bằng tín chấp của các tổ chức chính trị - xã hội cũng được xếp chung trong biện pháp bảo lãnh (bảo lãnh bằng tín chấp của các tổ chức chính trị - xã hội). Tín chấp của các tổ chức chính trị xã hội có bản chất khác so với bảo lãnh thông thường vì vậy cần phải tách ra thành một biện pháp bảo đảm độc lập. Điều 361 BLDS năm 2005 có quy định về bảo lãnh như sau: bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình [4, tr.144]. Khái niệm bảo lãnh trong Bộ luật dân sự năm 2005 về cơ bản đã khắc phục được những hạn chế của BLDS năm 1995: đó là tách bạch được bảo lãnh với các biện pháp bảo đảm đối vật khác, không gây nhầm lẫn giữa bảo lãnh và biện pháp bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh. 11 Như vậy, khái niệm bảo lãnh cho dù có được nhìn nhận dưới góc độ nào (dưới góc độ ngôn ngữ hay luật học; khái quát hay chi tiết) thì cũng có những đặc điểm cơ bản sau: - Bảo lãnh là việc người thứ ba cam kết sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh (thông thường là người có nghĩa vụ) nếu như người sau này không thực hiện, thực hiện không đúng hoặc thực hiện không đầy đủ. Người thứ ba ở đây có thể là cá nhân, pháp nhân, thông thường người thứ ba, nếu là cá nhân thì phải là người có uy tín, có khả năng kinh tế và là người có quan hệ thân thiết với người được bảo lãnh. Ví dụ: cha mẹ bảo lãnh cho con; con cái bảo lãnh cho cha mẹ (quan hệ này được pháp luật một số thời kỳ trong lịch sử mặc nhiên thừa nhận); anh chị em bảo lãnh cho nhau; bạn bè thân hữu bảo lãnh cho nhau. Tóm lại, trên thực tế thông thường người đứng ra bảo lãnh với người được bảo lãnh phải là những người có quan hệ đặc biệt. Do vậy, bảo lãnh loại này thường là không có thù lao. Đối với bên bảo lãnh là pháp nhân: pháp nhân có thể đứng ra bảo lãnh cho pháp nhân khác trong việc thực hiện nghĩa vụ, cũng có thể bảo lãnh cho cá nhân. Thông thường, một pháp nhân nếu không phải là một tổ chức tín dụng, có hoạt động bảo lãnh chuyên nghiệp thì phải là doanh nghiệp có liên quan mật thiết với người được bảo lãnh. Ví dụ: Tổng Công ty bảo lãnh cho một hợp đồng tín dụng của Công ty thành viên; Công ty mẹ bảo lãnh cho một hợp đồng sản xuất của một Công ty con với các tổ chức tín dụng có hoạt động bảo lãnh chuyên nghiệp thì bảo lãnh là một nghiệp vụ, một loại dịch vụ và có thù lao. Ngày nay, cùng với sự tăng trưởng của nền kinh tế, số lượng các giao dịch dân sự ngày càng tăng và nhu cần được bảo đảm cho các giao dịch đó cũng tăng theo, điều này đã kéo theo sự tăng trưởng đối với dịch vụ bảo lãnh của các tổ chức tín dụng. 12 - Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm đối nhân. Như đã nói ở trên, bản chất của bảo lãnh không phải là việc người bảo lãnh bằng danh dự, uy tín của mình, mà thực chất bằng toàn bộ khối tài sản của mình để cam kết sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh nếu người sau này không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ. Trong bảo lãnh - bảo đảm đối nhân, cái mà người nhận bảo lãnh quan tâm là người đứng ra bảo lãnh và khả năng tài chính của anh ta (toàn bộ khối tài sản mà người bảo lãnh có) mà không hướng vào một tài sản cụ thể nào. Ngược lại, bảo đảm đối vật (cầm cố, thế chấp) cái mà người có quyền quan tâm là tài sản cụ thể đưa ra cầm cố, thế chấp chứ không phải là khối tài sản chung của người có nghĩa vụ. - Có một thời gian dài, chúng ta vẫn quy định việc bảo lãnh bằng tài sản của người thứ ba, tức là người thứ ba khi đứng ra bảo lãnh cho một nghĩa vụ nào đó phải có một tài sản hợp pháp để đảm bảo việc thực hiện. Thực ra, với quy định này, bảo lãnh phải được chia ra thành bảo lãnh đối nhân; bảo lãnh đối vật và tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh. Nếu chỉ đơn thuần là việc người thứ ba đứng ra cam kết với người có quyền về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ cho người được bảo lãnh nếu đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà người được bảo lãnh không thực hiện hoặc không có khả năng thực hiện, mà không chỉ ra một tài sản cụ thể nào nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ của mình thì đây là bảo lãnh đối nhân thuần túy. Khi đó đối tượng mà người nhận bảo lãnh hướng tới là toàn bộ khối tài mà người bảo lãnh có. Ngược lại, nếu khi cam kết người bảo lãnh đã đưa ra một tài sản cụ thể dùng để bảo đảm cho nghĩa vụ của người được bảo lãnh, khi đó bảo lãnh mang tính chất đối vật và người bảo lãnh cũng chỉ phải thực hiện nghĩa vụ trong phạm vi tương đương với giá trị của tài sản đã đưa ra bảo đảm. Nếu tài sản bảo đảm không đủ để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì người nhận bảo lãnh cũng không có quyền yêu cầu 13 người bảo lãnh đưa các tài sản khác ra để thực hiện nghĩa vụ nữa, mà phải yêu cầu người được bảo lãnh tiếp tục thực hiện phần nghĩa vụ còn lại. Trường hợp nữa là việc người bảo lãnh cam kết sẽ bảo lãnh cho nghĩa vụ của người được bảo lãnh, tuy nhiên chỉ với lời cam kết thì người nhận bảo lãnh sẽ cảm thấy không an toàn. Trong trường hợp này người nhận bảo lãnh có thể yêu cầu người bảo lãnh phải đưa ra một tài sản cụ thể để bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh, người bảo lãnh đã đưa ra một hoặc một số tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh. Đối với trường hợp này, tài sản đưa ra là để bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh mà không phải là bảo đảm cho nghĩa vụ được bảo lãnh. Hai trường hợp này có vẻ như giống nhau, tuy nhiên nó dẫn đến hai hậu quả hoàn toàn khác nhau. Nếu tài sản được đưa ra bảo đảm cho nghĩa vụ được bảo lãnh thì người nhận bảo lãnh chỉ có quyền yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh tương đương với giá trị của tài sản bảo đảm. Ngược lại, nếu tài sản là để bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh thì, ngoài việc yêu cầu người bảo lãnh bán hoặc chuyển giao tài sản bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; người nhận bảo lãnh còn có quyền yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh bằng toàn bộ khối tài sản mà người bảo lãnh có. Trong mỗi loại bảo đảm nêu trên đều có những điểm ưu việt nhất định, do vậy tùy từng trường hợp cụ thể mà các bên tham gia hợp đồng bảo lãnh nên lựa chọn một hình thức phù hợp. Bộ luật dân sự năm 2005 đã cố gắng làm rõ hơn và tách bạch được bảo lãnh thành một biện pháp bảo đảm đối nhân thuần túy. Bên cạnh đó cũng có quy định các biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh có thể là cầm cố, thế chấp tài sản. - Bảo lãnh được hình thành trên cơ sở thỏa thuận giữa người bảo lãnh và người nhận bảo lãnh. Trong quan hệ bảo lãnh, chúng ta thấy rằng luôn luôn xuất hiện ba chủ thể tham gia, nhưng thực ra hợp đồng bảo lãnh chỉ là sự thỏa 14 thuận giữa người bão lãnh và người nhận bảo lãnh. Việc người được bảo lãnh có tham gia hay không, không hề ảnh hưởng đến hợp đồng bảo lãnh. Ví dụ: vụ án yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh giữa nguyên đơn Nguyễn Ngọc N với bị đơn là ông Phạm Tuấn Kh, nội dung vụ án như sau: ngày 20 tháng 5 năm 2000, anh Phạm Tuấn Ch ở thôn La Khê, xã La Phù huyện P.C, tỉnh V.P (là con trai ông Phạm Tuấn Kh), làm nghề buôn bán hoa quả tươi có hỏi vay ông Nguyễn Ngọc N số tiền là 20.000.000 Đ (hai mươi triệu đồng) để gom hàng xuất khẩu sang Trung Quốc. Do không tin tưởng vào khả năng kinh doanh của anh Ch, mặt khác anh Ch cũng chưa có vợ con và cũng không có tài sản gì để cần cố, thế chấp, nên ông N chưa dám cho vay và hẹn đến ngày hôm sau nếu có tiền sẽ cho vay. Ngay tối hôm đó, ông N đã đến gặp ông Kh nói lại câu chuyện anh Ch có đến hỏi vay tiền ông và hỏi luôn ý kiến của ông Kh. Sau khi nghe xong, ông Kh có nói: chú cứ cho cháu nó vay nếu nó không trả được nợ cho chú thì tôi sẽ có trách nhiệm trả thay nó. Để cho chắc chắn, ông N đã yêu câu ông Kh viết mấy chữ vào giấy, thể hiện việc ông Kh đứng ra bảo lãnh cho con trai là anh Ch. Trong giấy này, ông Kh đã hứa sẽ trả nợ thay cho anh Ch nếu sau một tháng anh Ch không trả nợ ông N. Hai người đã thỏa thuận với nhau là sẽ không nói gì cho anh Ch biết để tự anh Ch phải lo liệu và có trách nhiệm với khoản nợ với ông N. Quá trình buôn bán không thuận lợi, sau một tháng anh Ch không trả được nợ cho ông N, ông N đã đến đòi nợ nhiều lần không được. Ngày 21/12/2000, tức là sau 06 tháng cho anh Ch vay tiền, ông N đã khởi kiện ra Tòa án nhân dân huyện P.C, tỉnh V.P, yêu cầu anh Ch trả khoản nợ gốc là 20.000.000 đồng và lãi suất tổng cộng là 6.000.000 đồng, đồng thời yêu cầu ông Kh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thay cho anh Ch. Bản án số 12/2000/DSST ngày 27/1/2001 của Tòa án nhân dân huyện P.C đã tuyên: 15