Tài liệu Bảo lãnh ngân hàng đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại theo pháp luật Việt Nam

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI NGUYỄN HỒ ZDU BẢO LÃNH NGÂN HÀNG ĐỐI VỚI THỰC HIỆN NGHĨA VỤ CỦA CHỦ ĐẦU TƯ TRONG DỰ ÁN XÂY DỰNG NHÀ Ở THƯƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI - 2017 VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI NGUYỄN HỒ ZDU BẢO LÃNH NGÂN HÀNG ĐỐI VỚI THỰC HIỆN NGHĨA VỤ CỦA CHỦ ĐẦU TƯ TRONG DỰ ÁN XÂY DỰNG NHÀ Ở THƯƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM Chuyên Ngành: Luật Kinh Tế Mã Số: 60 38 01 07 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS. LÊ MAI THANH HÀ NỘI - 2017 LỜI CAM KẾT Tôi: Nguyễn Hồ Zdu Học viên Cao học - Khóa VI.1 (2015 - 2017) Chuyên ngành: Luật Kinh tế Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các số liệu, dữ liệu và một số kiến thức của các tác giả khác trong luận văn này được sử dụng trung thực, có đầy đủ nguồn dữ liệu đáng tin cậy theo quy trình của một công trình khoa học. Kết quả nghiên cứu trong luận văn là trung thực. MỤC LỤC MỞ ĐẦU ............................................................................................................... 1 Chương 1: CƠ SỞ LÝ LUẬN VÀ PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG ĐỐI VỚI THỰC HIỆN NGHĨA VỤ CỦA CHỦ ĐẦU TƯ TRONG DỰ ÁN XÂY DỰNG NHÀ Ở THƯƠNG MẠI ................................................. 6 1.1. Khái niệm, đặc điểm và vai trò của bảo lãnh ngân hàng đối với nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại .................................... 6 1.2. Chủ thể, hình thức, đối tượng và phạm vi bảo lãnh ngân hàng đối với nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại ...................14 1.3. Quyền và nghĩa vụ các bên trong bảo lãnh ngân hàng đối với nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại .........................................20 1.4. Trình tự, thủ tục của bảo lãnh ngân hàng đối với nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại ..........................................................24 1.5. Cơ sở pháp luật điều chỉnh hoạt động bảo lãnh ngân hàng đối với nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại ..................................26 Chương 2: THỰC TRẠNG VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG ĐỐI VỚI THỰC HIỆN NGHĨA VỤ CỦA CHỦ ĐẦU TƯ TRONG DỰ ÁN XÂY DỰNG NHÀ Ở THƯƠNG MẠI THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH ..................................................................................................... 31 2.1. Thực tra ̣ng pháp luâ ̣t về chủ thể, hình thức, phạm vi bảo lãnh ngân hàng đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại ....................................................................................................................31 2.2. Thực tra ̣ng pháp luật về quyền và nghĩa vụ các bên trong bảo lãnh ngân hàng đối với nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại ..........................................................................................................................38 2.3. Thực trạng pháp luật về trình tự, thủ tục và hiệu lực cam kết bảo lãnh ngân hàng đối với nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại ........................................................................................................48 2.4. Thực trạng pháp luật về xử lý tranh chấp trong bảo lãnh ngân hàng đối với nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại ...................50 Chương 3: PHƯƠNG HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG ĐỐI VỚI THỰC HIỆN NGHĨA VỤ CỦA CHỦ ĐẦU TƯ TRONG DỰ ÁN XÂY DỰNG NHÀ Ở THƯƠNG MẠI ............................................................................................................................ 53 3.1. Phương hướng hoàn thiên pháp luâ ̣t về bảo lãnh ngân hàng đối với thực ̣ hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại theo pháp luật Việt Nam ...........................................................................................53 3.2. Giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại ...................57 KẾT LUẬN ........................................................................................................63 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ..........................................................64 DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT Viết tắt Từ/cụm từ được viết tắt BBL Bên bảo lãnh BĐBL Bên được bảo lãnh BL Bảo lãnh BLDS Bộ Luật Dân sự năm 2015 số 91/2015/QH13 ngày 24 tháng 11 năm 2015 BLNH Bảo lãnh ngân hàng BNBL Bên nhận bảo lãnh Luật KDBĐS Luật Kinh doanh Bất động sản năm 2014 số 66/2014/QH13 ngày 25 tháng 11 năm 2014 Luật Nhà ở Luật Nhà Ở năm 2014 số 65/2014/QH13 ngày 25 tháng 11 năm 2014 Luật TCTD Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010 số 47/2010/QH12 ngày 16 tháng 06 năm 2010 NHNN Ngân hàng Nhà nước NHTM Ngân hàng thương mại PLVN Pháp luật Việt Nam TCTD Tổ chức tín dụng TCTD BL Tổ chức tín dụng bảo lãnh Thông tư 07 Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ký ngày 25/6/2015 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam quy định về bảo lãnh ngân hàng. MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Hoạt động của các ngân hàng không chỉ dừng lại ở việc huy động vốn và cho vay mà còn thực hiện hàng loạt các hoạt động khác như cho thuê tài chính, bao thanh toán, cung cấp dịch vụ, các hoạt động nghiệp vụ khác trong đó hoạt động BLNH được xem là hoạt động hiệu quả mang lại những giá trị tích cực cho bản thân TCTD cũng như đối với sự phát triển của cả nền kinh tế. Cùng với quá trình hội nhập, vai trò của các TCTD BL thực hiện BL đã góp phần không nhỏ trong quá trình thúc đẩy các giao dịch dân sự, kinh doanh thương mại trong và ngoài nước được thực hiện một các nhanh chóng, hiệu quả. Điều đó thể hiện khi thông qua BL, các TCTD giúp cho các tổ chức, cá nhân (bên có nghĩa vụ) đáp ứng đủ các điều kiện tham gia giao dịch dân sự, kinh doanh thương mại, theo yêu cầu của bên đối tác (bên có quyền) nhằm loại trừ sự ngờ vực của bên có quyền đối với khả năng thực hiện giao dịch của bên có nghĩa vụ. Ngân hàng Nhà nước ban hành văn bản số 9233/NHNN-TD ngày 03/12/2015, yêu cầu các ngân hàng khẩn trương xây dựng quy định nội bộ về bảo lãnh nhà ở dự án, đồng thời đưa ra một số hướng dẫn bổ sung về nghiệp vụ cấp tín dụng này. Tuy vậy, vẫn còn khá nhiều băn khoăn đối với các ngân hàng và chủ đầu tư khi triển khai thực hiện quy định mới chưa từng có tiền lệ này. Luật KDBĐS quy định phải có BLNH đối với chủ đầu tư trước khi bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai. Tuy nhiên điều luật này không nói rõ liệu việc không có BL do ngân hàng phát hành có làm vô hiệu giao dịch bán hay cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai hay không. Hay đây chỉ là một nghĩa vụ đơn thuần của chủ đầu tư mà việc vi phạm không ảnh hưởng đến hiệu lực của các giao dịch này ? 1 Mặc dù, BLNH đối với chủ đầu tư trong các dự án nhà ở thương mại đóng vai trò rất quan trọng loại bỏ sự nghi ngờ từ phía người mua nhà về khả năng thực hiện nghĩa vụ chủ đầu tư; góp phần tháo gỡ sự trì trệ của thị trường nhà ở nhưng vẫn còn nhiều câu hỏi về lý thuyết và thực tiễn chưa được luận giải. Để luận giải vấn đề này và đưa ra những giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật về BLNH, tháo gỡ khó khăn trong thực tiễn áp dụng, tác giả chọn đề tài: “Bảo lãnh ngân hàng đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại theo pháp luật Việt Nam”, làm đề tài luận văn thạc sĩ của mình. 2. Tình hình nghiên cứu của đề tài Bảo lãnh ngân hàng là một hình thức đảm bảo thực hiện nghĩa vụ, xuất hiện, tồn tại và phát triển song song với hoạt động nghiệp vụ tại các NHTM trong một khoảng thời gian khá dài. Do đó, trong thực tiễn nó không còn là một vấn đề xa lạ, mới mẻ. Trong khoa học pháp lý, số lượng nghiên cứu liên quan pháp luật về BLNH, bao gồm: - Nguyễn Đình Toàn (2010), Giáo trình Luật ngân hàng của Đại học Luật Hà Nội, NXB Công an nhân dân, Hà Nội; - Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng và thực tiễn tại Ngân hàng thương mại cổ phần Techcombank ở Việt Nam (2011), luận văn thạc sĩ Luật học, Vũ Thị Khánh Phượng (2011), Đại học Quốc gia Hà Nội; - Ngô Quốc Kỳ (2005), Hoàn thiện pháp luật hoạt động của Ngân hàng thương mại trong nền kinh tế thị trường ở Việt Nam, NXB Tư pháp, Hà Nội; - Lê Thị Thu Thủy (2006), Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các TCTD, NXB Tư pháp; 2 - Vận dụng nghiệp vụ bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng ở Việt Nam hiện nay (2004), luận án tiến sỹ kinh tế của tác giả Lê Hồng Tâm, Đại học Kinh tế Quốc dân, Hà Nội. Ngoài ra, còn có một số bài viết liên quan đến vấn đề BLNH trên các báo, tạp chí, chủ yếu là phục vụ tham khảo, nghiên cứu: - Phan Văn Lãng (2009), Bảo lãnh thanh toán thuế - ngân hàng mắc kẹt, Tạp chí ngân hàng, (số 9), tr.34-36; - Võ Đình Toàn (2002), Một số vấn đề về quan hệ BLNH ở nước ta hiện nay, Tạp chí luật học, (số 3), tr.41-46 Các công trình nghiên cứu về BLNH có rất nhiều ưu điểm. Cụ thể là đã trình bày được những vấn đề cơ bản về chế định BLNH. Vì thế đây là những tài liệu tham khảo rất hữu ích cho tác giả trong suốt quá trình nghiên cứu. Tuy nhiên, các công trình trên chỉ tập trung nghiên cứu vào một số khía cạnh, vấn đề cụ thể của BLNH. Hơn nữa vẫn chưa cập nhật mới về BLNH đối với việc thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư liên quan đến các dự án bất động sản. 3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu Mục đích nghiên cứu: Xác định yêu cầu, phương hướng cũng như giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về BLNH đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại theo pháp luật Việt Nam. Nhiệm vụ nghiên cứu: - Luận văn phân tích cơ sở lý luận về BLNH với tư cách là một hình thức BL của ngân hàng đối với việc thực hiện nghĩa vụ mà chủ đầu tư nhà trong dự án nhà ở thương mại nhằm bảo đảm quyền của người mua nhà trong trường hợp chủ đầu tư không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình đối với người mua. 3 - Luận văn phân tích thực trạng thực hiện những quy định của pháp luật liên quan đến BLNH đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại. - Trên cơ sở đánh giá thực trạng, luận văn đưa ra những phương hướng và giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật về BLNH đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại, hỗ trợ thị trường bất động sản phát triển lành mạnh. 4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu Với mục đích trên, tác giả tập trung nghiên cứu một cách khái quát về: Đối tượng nghiên cứu: Luận văn nghiên cứu về BLNH đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại như một hình thức bảo đảm nghĩa vụ của chủ đầu tư trong giao dịch với người mua nhà theo PLVN. Phạm vi nghiên cứu: Luận văn nghiên cứu BLNH cho việc thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại nhằm thúc đẩy sự tin tưởng của người mua nhà khi tham gia vào giao dịch với chủ đầu tư mà không mở rộng nghiên cứu về các giao dịch bảo lãnh các nghĩa vụ khác của chủ đầu tư cũng như mục đích, hình thức BL khác và không phân tích BL của các TCTD khác. Luận văn nghiên cứu BLNH đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại trong thực hiện nghĩa vụ với người mua nhà theo pháp luật Việt Nam từ năm 2015 đến nay. 5. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu Để thực hiện đề tài, tác giả sử dụng phương pháp luận để phân tích vấn đề như phương pháp duy vật biện chứng, duy vật lịch sử. Ngoài ra, luận văn sử 4 dụng phương pháp nghiên cứu cụ thể như phân tích, tổng hợp, so sánh, đối chiếu. 6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn Ý nghĩa khoa học: Luận văn góp phần phân tích, làm rõ quy định của pháp luật và qua đó đánh giá thực trạng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về BLNH đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại tại Việt Nam. Ý nghĩa thực tiễn: Với kết quả nghiên cứu của luận văn này, tác giả mong muốn có thể góp phần nhỏ bé vào việc nâng cao nhận thức về pháp luật trong nghiệp vụ BLNH đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại. Đồng thời, nâng cao hiệu quả của hoạt động BLNH tại NHTM cũng như kích thích các giao dịch nhà ở thương mại được xác lập nhanh chóng hiệu quả trong thực tiễn. 7. Cơ cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận và mục lục, danh mục tài liệu tham khảo và các phụ lục khác, bố cục luận văn gồm: Chương 1: Cơ sở lý luận và pháp luật về bảo lãnh ngân hàng đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại Chương 2: Thực trạng về bảo lãnh ngân hàng đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại theo quy định của pháp luật hiện hành. Chương 3: Phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại 5 Chương 1 CƠ SỞ LÝ LUẬN VÀ PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG ĐỐI VỚI THỰC HIỆN NGHĨA VỤ CỦA CHỦ ĐẦU TƯ TRONG DỰ ÁN XÂY DỰNG NHÀ Ở THƯƠNG MẠI 1.1 Khái niệm, đặc điểm và vai trò của bảo lãnh ngân hàng đối với nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại 1.1.1. Khái niệm bảo lãnh Bảo lãnh là một biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự, được thiết lập trên cơ sở thỏa thuận của các bên tham gia quan hệ bảo lãnh, bao gồm BBL, BĐBL và BNBL. Bên cạnh quan hệ đã thiết lập trước đó giữa bên có quyền (BNBL) và bên có nghĩa vụ (BĐBL), còn tồn tại quan hệ giữa bên có quyền với bên thứ ba (BBL). Trong, trường hợp BBL đã hoàn thành nghĩa vụ BL (thực hiện nghĩa vụ thanh toán thay cho BĐBL đối với BNBL) thì BĐBL phải có nghĩa vụ hoàn trả cho BBL. Như vậy, có thể hiểu một cách chung nhất về biện pháp bảo lãnh như sau: Bảo lãnh là việc người thứ ba (BBL) cam kết với bên có quyền (BNBL) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (BĐBL), khi đến thời hạn mà BĐBL không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc BBL chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi BĐBL không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình (Điều 361 Bộ Luật dân sự năm 2005). Trước đây, Pháp lệnh hợp đồng dân sự 1991 chỉ dừng lại ở việc quy định, người BL có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ đối với người nhận BL thay cho người được BL khi nghĩa vụ đến hạn, mà không cần biết người được BL có khả năng thực hiện nghĩa vụ hay không. Bộ luật dân sự 1995 đã thừa nhận cho người BL hưởng quy chế nghĩa vụ dự bị khi các bên có thỏa thuận trong giao kết BL. 6 Sự ra đời của Bộ luật dân sự 2005 đánh dấu sự hoàn thiện quy định pháp luật về BL cả về nội dung lẫn hình thức. Bên cạnh sự kế thừa những điểm tích cực của Bộ luật dân sự 1995, Bộ luật dân sự 2005 cũng điều chỉnh, bổ sung một số nội dung liên quan đến BL như biện pháp đảm bảo cho BL, xử lý tài sản BL và trường hợp chấm dứt BL. So với Điều 361 BLDS 2005, khoản 1 Điều 335 BLDS có sự thay đổi là bổ sung cụm từ “thực hiện nghĩa vụ” vào sau từ “ thời hạn” để làm rõ nghĩa hơn. Sự thay đổi này không dẫn đến việc thay đổi về nội dung mà chỉ mang tính kỹ thuật để điều luật rõ nghĩa hơn. Ở đây, BLDS vẫn theo hướng BL là “cam kết” và thông thường là thỏa thuận với người nhận BL nhưng không nhất thiết cam kết BL luôn đồng nghĩa với thỏa thuận. [ 5, tr.355 ] Như vậy là các quy định hiện hành của nước ta về BL đã kế thừa và phát triển theo nhu cầu điều chỉnh tương ứng của các giao dịch dân sự. 1.1.2. Khái niệm bảo lãnh ngân hàng đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại Một số học giả Việt Nam đã đưa ra khái niệm về BLNH. Theo đó, BLNH là một hợp đồng giữa hai bên, một bên là người phát hành BL, gọi là người BL, thông thường là một ngân hàng và một bên là người thụ hưởng BL đó. Trong đó, BBL cam kết sẽ bồi hoàn một khoản tiền cho người thụ hưởng trong trường hợp người được BL vi phạm nghĩa vụ của họ được quy định trong BL. [ 19, tr.17] BLNH là hình thức cấp tín dụng, theo đó TCTD cam kết với BNBL về việc TCTD sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho TCTD theo thỏa thuận (Khoản 18, Điều 4 Luật TCTD; Khoản 1, Điều 3 Thông tư số 07) 7 Với khái niệm trên, ta có thể hiểu BLNH là sự cam kết của NHTM với bên mua nhà về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho chủ đầu tư nếu chủ đầu tư không thực hiện hoặc thực hiện không đúng và đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên mua nhà, mà không cần biết chủ đầu tư có khả năng thực hiện nghĩa vụ hay không. Rõ ràng, khi thực hiện cam kết này, ngân hàng phải chịu một mức độ rủi ro nhất định. Đó là khi chủ đầu tư vi phạm nghĩa vụ với bên có quyền thì ngân hàng BL phải xuất quỹ của mình và khoản trả thay này trở thành một khoản nợ. Việc chủ đầu tư phải nhận nợ và thanh toán cho ngân hàng bao gồm cả khoản nợ ngân hàng đã trả thay và khoản nợ lãi hoặc số tiền nhất định theo thỏa thuận đã phù hợp với thực tế hơn trước đây khi chủ đầu tư chỉ hoàn trả lại cho ngân hàng số tiền đã được trả thay. Cho nên, có thể nói BLNH vừa là hình thức thể hiện của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, vừa là một hình thức cấp tín dụng. Việc xác định đúng bản chất pháp lý của BLNH đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại là cơ sở để phân định cơ cấu chủ thể của nó. Xét về biểu hiện bên ngoài, trong việc BL có ba bên: ngân hàng, bên mua nhà và chủ đầu tư. Tuy nhiên, các chủ thể này không đồng thời tham gia một quan hệ duy nhất mà tham gia trong ba mối quan hệ riêng biệt nhưng có mối quan hệ hữu cơ với nhau: Thứ nhất, quan hệ giữa bên có nghĩa vụ (chủ đầu tư) và bên có quyền (bên mua nhà) làm xuất hiện nghĩa vụ cần bảo đảm và cam kết về nghĩa vụ cần bảo đảm (đây còn gọi là quan hệ hợp đồng gốc); Thứ hai, quan hệ giữa ngân hàng BL với bên có nghĩa vụ (chủ đầu tư) về việc ngân hàng BL sẽ phát hành BL và bên có nghĩa vụ phải hoàn trả cho ngân hàng giá trị phần nghĩa vụ mà ngân hàng đã thực hiện thay mình (đây được gọi là hợp đồng cấp BL – một dạng hợp đồng tín dụng); 8 Thứ ba, quan hệ giữa ngân hàng BL với bên có quyền (bên mua nhà) về việc ngân hàng BL sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (chủ đầu tư) nếu như đến hạn nghĩa vụ bị vi phạm (như trên đã phân tích thì đây chính là hợp đồng BLNH); Như vậy, quan hệ hợp đồng BLNH đối với chủ đầu tư đòi hỏi bắt buộc phải có hai bên: ngân hàng và bên mua nhà. Việc tham gia ký kết của chủ đầu tư (nếu có) không phải là điều kiện bắt buộc để thiết lập hợp đồng BL, mặc dù cam kết của chủ đầu tư về việc thực hiện nghĩa vụ với ngân hàng sau khi ngân hàng thực hiện nghĩa vụ thay cho mình là cơ sở để ngân hàng đưa ra cam kết BL. Xét về bản chất, BLNH đối với chủ đầu tư là một quan hệ hợp đồng BL mà theo đó ngân hàng cam kết với bên có quyền về việc trả một khoản tiền xác định trước hoặc tối đa khi có một yêu cầu thanh toán theo mẫu quy định (và đôi khi phải xuất trình cả các chứng từ theo quy định trong cam kết BL) trên cơ sở hành vi vi phạm của bên có nghĩa vụ trong thời gian có hiệu lực của BL. [ 10 ] Pháp luật hiện hành chưa có khái niệm về BLNH đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư, tuy nhiên từ những phân tích trên khái niệm về BLNH đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại như sau: “BLNH đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại là sự thỏa thuận bằng Hợp đồng bảo lãnh theo nội dung, hình thức cam kết bảo lãnh theo quy định của pháp luật giữa ngân hàng có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh và chủ đầu tư dự án bất động sản đối với dự án nhà ở của chủ đầu tư đủ điều kiện được bán, cho thuê mua theo quy định của pháp luật. Trong hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở ký kết giữa chủ đầu tư và bên mua nhà phải có quy định về nghĩa vụ của chủ đầu tư là phải hoàn lại tiền cho bên mua nhà khi chủ đầu tư vi phạm nghĩa vụ bàn giao nhà ở theo tiến độ đã cam kết với bên mua nhà. Chủ đầu tư phải được ngân hàng thương mại đánh giá là có 9 khả năng thực hiện đúng tiến độ dự án và sử dụng số tiền ứng trước, các khoản tiền khác của bên mua nhà đúng mục đích”. 1.1.3. Đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại Ngoài bản chất là giao dịch bảo đảm, hợp đồng BLNH đối với chủ đầu tư mang những đặc điểm sau: Một là, chủ thể thực hiện BLNH đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại bao giờ cũng có sự xuất hiện của ngân hàng đóng vai trò là BBL. Quan hệ BLNH đối với chủ đầu tư là quan hệ hợp đồng bao gồm hai chủ thể bắt buộc: BBL là ngân hàng và BNBL (hay bên thụ hưởng BL) là người nhận cam kết BL. Đây là đặc điểm để phân biệt BLNH đối với chủ đầu tư với BL truyền thống. Như vậy, nếu như BL nói chung BBL có thể là bất kỳ tổ chức, cá nhân có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự thì trong BLNH đối với chủ đầu tư, Ngân hàng phải là một chủ thể có uy tín và năng lực tài chính, có khả năng thực hiện các cam kết BL của mình. Vì vậy, NHNN công bố danh sách NHTM có đủ năng lực thực hiện BL đối với chủ đầu tư kinh doanh bất động sản. Hai là, BLNH đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại mang tính độc lập với hợp đồng gốc. Mặc dù, mục đích của một BLNH là bồi thường cho người thụ hưởng những thiệt hại từ việc không thực hiện hợp đồng của chủ đầu tư trong quan hệ hợp đồng gốc nhưng việc thanh toán một BL chỉ hoàn toàn căn cứ vào các điều khoản và điều kiện được quy định trong BL và ngân hàng không thể dựa vào quyền khởi kiện có được từ quan hệ hợp đồng. Một khi những điều kiện và điều khoản BL được đáp ứng thì về mặt pháp lý, người thụ hưởng có quyền yêu cầu thanh toán tiền mà không cần thiết phải chứng minh việc vi phạm của người yêu cầu BL mà chỉ cần lập chứng từ như yêu cầu của BL. 10 Trách nhiệm thanh toán của ngân hàng phát hành hoàn toàn độc lập với quan hệ giữa ngân hàng phát hành với chủ đầu tư. Ngân hàng phát hành không thể viện dẫn những lý do thuộc về quan hệ giữa họ với chủ đầu tư để trì hoãn thanh toán nếu như chứng từ hoàn toàn phù hợp. Chẳng hạn, ràng buộc giữa chủ đầu tư và ngân hàng phát hành không chặt chẽ, chủ đầu tư bị phá sản, chủ đầu tư vẫn còn nợ ngân hàng phát hành … Ba là, BLNH đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại mang tính chứng từ. Bằng việc chấp thuận phát hành BL, ngân hàng phát hành đã mang một nghĩa vụ thanh toán cho bên mua nhà khi bên mua nhà xuất trình chứng từ phù hợp. Ngân hàng phát hành, do vậy, đã chịu một rủi ro tín dụng. Khi bên mua nhà xuất trình chứng từ phù hợp với các điều khoản của BL thì ngân hàng phải có trách nhiệm thanh toán. Nếu chứng từ xuất trình không phù hợp với những điều khoản của BL thì ngân hàng phát hành được miễn trừ trách nhiệm thanh toán. Như vậy, hoạt động ngân hàng đối với chủ đầu tư mang tính chứng từ rất chặt chẻ. Bốn là, BLNH đối với thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại luôn vì mục tiêu lợi nhuận. Khi thực hiện BL cho chủ đầu tư thông qua việc phát hành cam kết BL, ngân hàng phát hành có quyền thu phí BL theo thỏa thuận mà không phụ thuộc vào việc có phải thực hiện nghĩa vụ thay cho chủ đầu tư hay không, Trong nhiều trường hợp, mức phí BL chính là cơ sở để ngân hàng phát hành xem xét, quyết định việc đáp ứng nhu cầu được phát hành BL của chủ đầu tư. [ 10 ] Năm là, nghĩa vụ được ngân hàng BL là nghĩa vụ hoàn trả “số tiền ứng trước và các khoản tiền khác cho khách hàng” theo hợp đồng mua bán hay thuê mua và hợp đồng BL đã được ký kết. Về nguyên tắc, tổng số tiền ứng trước mà bên mua nhà thanh toán cho chủ đầu tư trong giao dịch mua bán, thuê mua bất động sản hình thành trong tương lai không vượt quá 70% giá trị hợp đồng 11 (khoản 1 điều 57 Luật KDBĐS). Cần hiểu “khoản tiền khác” có thể là tiền bồi thường thiệt hại hay phạt vi phạm khi bên mua nhà không thanh toán số tiền ứng trước theo đúng cam kết. Nói cách khác, hợp đồng có thể được quy định số tiền BL bao gồm cả tiền bồi thường thiệt hại hay phạt vi phạm mà chủ đầu tư phải trả cho bên mua nhà trong trường hợp không bàn giao nhà ở theo đúng tiến độ thỏa thuận. Sáu là, trước khi chấp nhận BL cho chủ đầu tư, ngân hàng phải có trách nhiệm thẩm định các dự án kinh doanh bất động sản này có đủ điều kiện được BL. Cụ thể, NHTM phải đánh giá nhà ở của chủ đầu tư đủ điều kiện được bán, cho thuê mua hay không; trong hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở ký kết giữa chủ đầu tư và bên mua nhà có quy định nghĩa vụ của chủ đầu tư phải hoàn lại tiền cho bên mua nhà khi chủ đầu tư vi phạm nghĩa vụ bàn giao nhà ở theo tiến độ đã cam kết với bên mua nhà. Đặc biệt, chủ đầu tư có khả năng thực hiện đúng tiến độ dự án và sử dụng số tiền ứng trước, các khoản tiền khác của bên mua nhà đã trả cho chủ đầu tư đúng mục đích hay không. Việc đánh giá, thẩm định, xem xét của ngân hàng có ý nghĩa rất quan trọng trong việc giúp khách hàng thêm tin tưởng vào dự án của chủ đầu tư. 1.1.4. Vai trò của bảo lãnh ngân hàng đối với nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại BLNH đối với chủ đầu tư tạo ra sự tin tưởng của bên mua nhà đối với khả năng bảo đảm nghĩa vụ của chủ đầu tư, thúc đẩy các giao dịch giữa hai bên, thúc đẩy nền kinh tế phát triển và mang lại hiệu quả thiết thực cho hoạt động cấp tín dụng của ngân hàng. i) Đối với ngân hàng bảo lãnh Vai trò của hoạt động BLNH đối với ngân hàng BL, trước hết thể hiện ở chỗ, thông qua việc thu phí BL, mang lại cho ngân hàng một khoản lợi nhuận không hề nhỏ, chiếm tỷ lệ khá lớn trong tổng thu nhập từ việc cung cấp dịch vụ 12 của ngân hàng. Mặt khác, ngân hàng BL bằng lời cam kết thực hiện nghĩa vụ BL mà không phải cấp vốn trực tiếp cho khách hàng như trong cho vay, do đó không phải mất chi phí cơ hội. Ngoài việc mang lại cho ngân hàng khoản lợi nhuận không nhỏ khoản phí BL, mà có thể tiếp cận trực tiếp với người mua nhà mở rộng hoạt động cho vay. Bằng chứng nhiều NHTM đã và đang tham gia BL các dự án bất động sản. Qua đó, ngân hàng ngày càng nâng cao được uy tín kinh doanh, tăng lượng khách hàng và tăng lợi nhuận. ii) Đối với bên chủ đầu tư được bảo lãnh trong các dự án nhà ở thương mại BLNH cho chủ đầu tư là minh chứng chủ đầu tư có năng lực, cam kết bàn giao nhà đúng thời hạn và làm gia tăng niềm tin của người mua nhà. Bởi lẽ trước khi BL, ngân hàng sẽ phải xét duyệt về năng lực tài chính của chủ đầu tư, mức độ khả thi của dự án, khả năng tiêu thụ bất động sản tại thời điểm cụ thể của thị trường… Chính vì vậy, việc BL này giúp doanh nghiệp nâng cao uy tín, thu hút được nhiều người mua. iii) Đối với sự phát triển của nền kinh tế Sự ra đời và tồn tại của BLNH đối với nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại như là một đòi hỏi tất yếu đối với sự phát triển của nền kinh tế. Xuất phát từ nhu cầu bảo đảm cho các giao dịch được thực hiện nhanh chóng, hiệu quả mà không cần tính đến khả năng thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ tại thời điểm giao dịch, BLNH cũng từ đó hình thành và phát triển. Nó được thừa nhận là một hoạt động có vai trò quan trọng trong nền kinh tế nói chung và thị trường bất động sản nói riêng. Cũng có trường hợp BLNH đối với nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại không chỉ đơn thuần mang tính chất hỗ trợ, tạo điều kiện thuận lợi cho chủ đầu tư tham gia các giao dịch mà còn nhằm thỏa mãn các điều kiện xác lập các giao dịch, như trường hợp ngân hàng BL cho các nhà thầu 13 tham gia dự thầu. Lúc này ngân hàng thực hiện nghiệp vụ BL không chỉ đóng vai trò là bên hỗ trợ cho bên dự thầu, mà còn góp phần đảm bảo cho hoạt động đầu tư, xây dựng cơ bản trong lĩnh vực bất động sản. 1.2. Chủ thể, hình thức, đối tượng và phạm vi bảo lãnh ngân hàng đối với nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại 1.2.1. Chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh ngân hàng đối với nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại 1.2.1.1. Ngân hàng thương mại BBL trong quan hệ BLNH đối với nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại phải là các ngân hàng được thành lập và hoạt động theo quy định của Luật TCTD. Việc BL của ngân hàng được thực hiện trên cơ sở uy tín và khả năng tài chính của ngân hàng đó. Nghĩa là ngân hàng không phải dùng bất cứ tài sản hay khoản tiền ký quỹ nào để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ đối với Bên mua nhà. Bên mua nhà chỉ tin vào uy tín và khả năng trả nợ thay của ngân hàng khi nghĩa vụ đến hạn mà chủ đầu tư không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Điều này đã nói lên rằng, BLNH đối với nghĩa vụ của chủ đầu tư trong dự án xây dựng nhà ở thương mại là một nghiệp vụ kinh doanh, tài trợ vốn mang tính chất đặc thù về mặt chủ thể, ngân hàng là chủ thể duy nhất được các bên tín nhiệm và pháp luật cho phép thực hiện nghiệp vụ BL. Mặt khác, luật cũng quy định, “Ngân hàng nhà nước công bố danh sách ngân hàng thương mại có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh chủ đầu tư dự án bất động sản” (khoản 1 Điều 56 Luật KDBĐS ). Nhằm đảm bảo an toàn trong hoạt động ngân hàng cũng như đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia quan hệ BL, pháp luật quy định mỗi ngân hàng chỉ được thực hiện BL chuyên nghiệp khi NHNN cho phép thực 14