Tài liệu Bài tiểu luận tài trợ xuất nhập khẩu

TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ - LUẬT KHOA LUẬT KINH TẾ  Tiểu luận Môn Luật Hợp đồng thương mại quốc tế TÀI TRỢ XUẤT NHẬP KHẨU GVHD: Vũ Kim Hạnh Dung Nhóm thực hiện: Nhóm 10 Lớp K12502 Tp Hồ Chí Minh, ngày 07 tháng 05 năm 2015 MỤC LỤC MỞ ĐẦU 3 1. 5 Thuê tài chính 1.1. Khái niệm 5 1.2. Đặc điểm 8 1.3. Cơ sở pháp lý 10 1.4. Nội dung hợp đồng thuê tài chính 10 Quyền và nghĩa vụ của các bên 13 Chấm dứt hợp đồng thuê tài chính 16 1.4.2. 1.5. 2. 3. Hợp đồng bao thanh toán 18 2.1. Khái niệm 18 2.2. Phân loại 21 2.3. Đặc điểm 25 2.4. Ý nghĩa hợp đồng bao thanh toán 25 2.5. So sánh với các loại hợp đồng khác 26 2.6. Nội dung hợp đồng bao thanh toán 28 2.7. Thực trạng về hoạt động bao thanh toán ở Việt Nam 34 Bảo lãnh ngân hàng 37 3.1. Khái niệm bảo lãnh ngân hàng 37 3.2. Căn cứ pháp lý của bảo lãnh ngân hàng trong thương mại quốc tế 39 3.3. Chủ thể trong bảo lãnh ngân hàng 39 3.4. Đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng 42 3.5. Hợp đồng bảo lãnh ngân hàng 45 3.6. Quyền và nghĩa vụ của các bên 47 3.7. Phân loại bảo lãnh ngân hàng 50 KẾT LUẬN 55 TÀI LIỆU THAM KHẢO 56 2 MỞ ĐẦU Trong thế giới hiện đại, việc sản xuất kinh doanh nói chung và hoạt động xuất nhập khẩu hàng hóa nói riêng là không thể không sử dụng các loại dịch vụ tài chính khác nhau. Cùng với sự hội nhập kinh tế quốc tế, đặc biệt khi Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ có hiệu lực và Việt Nam tham gia tổ chức thương mại Thế giới, thương mại dịch vụ trong lĩnh vực tài chính chắc chắn sẽ phát triển ở nước ta bởi dịch vụ tài chính của ngân hàng hay của các công ty tài chính quốc tế sẽ góp phần thúc đẩy hoạt động sản xuất cũng như hoạt động xuất nhập khẩu hàng hóa. Tuy nhiên, thương mại quốc tế là một hoạt động phức tạp, do các chủ thể tham gia đều thuộc các quốc gia khác nhau nên có sự khác biệt về mặt ngôn ngữ, phong tục, tập quán, luật pháp cũng như về khoảng cách địa lý,… là những rào cản khiến cho hoạt đọng ngoại thương giữa các bên trở nên khó khăn hơn. Mặt khác, hoạt động xuất nhập khẩu thường được thực hiện với giá trị lớn và tiềm ẩn nhiều rủi ro do đối tác không thực hiện nghĩa vụ của mình đã được quy định trong hợp đồng. Thêm vào đó, trong quá trình thực hiện hợp đồng ngoại thương, nhà sản xuất hay các thương nhân không phải lúc nào cũng có đủ vốn và uy tín để hoàn thành nghĩa vụ của mình hoặc để tạo niềm tin cho phía đối tác. Từ những lý do đó, trong thương mại quốc tế, các doanh nghiệp luôn cần có sự tham gia của Ngân hàng thương mại, nhằm hỗ trợ doanh nghiệp gia tăng hiệu quả kinh doanh và thực hiện thương vụ thành công. Chính vì vậy, hoạt động tài trợ xuất nhập khẩu ra đời được xem là một đòi hỏi tất yếu của thương mại quốc tế. Tài trợ xuất nhập khẩu là tập hợp các biện pháp và hình thức hỗ trợ về mặt tài chính hoặc uy tín hoặc cả hai một cách trực tiếp hay gián tiếp cho các doanh nghiệp hoặc đơn vị kinh tế tham gia hoạt động kinh doanh thương mại trong một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung úng dịch vụ trên thị trường thế giới nhằm mục đich sinh lợi. Mục đích nghiên cứu: - Nghiên cứu lý thuyết về hoạt động tài trợ xuất nhập khẩu. - Giới thiệu đầy đủ hơn một số nội dung của hoạt đọng tài trợ xuất nhập khẩu. - Phân tích, đánh giá thực trạng cũng như đề xuất giải pháp đẩy mạnh hoạt động tài trợ xuất nhập khẩu tại Việt Nam. Đối tượng và Phạm vi nghiên cứu: - Đối tượng nghiên cứu là hoạt động tài trợ xuất nhập khẩu. 3 - Phạm vi nghiên cứu là tìm hiểu bản chất và các quy định của pháp luật về hoạt động tài trợ xuất nhập khẩu của thế giới nói chung cũng như của Việt Nam nói riêng. Phương pháp nghiên cứu: - Tiếp cận, thu thập thông tin, tài liệu thông qua sách tham khảo, tài liệu học tập, các trang mạng xã hội uy tín, cũng như các văn bản pháp luật liên quan đến hoạt động tài trợ xuất nhập khẩu. - Tham khảo ý kiến của những người đi trước có kiến thức chuyên sâu về vấn đề này. - Phân tích, đối chiếu, so sánh tìm ra đối chiếu giữa những quy phạm pháp lý và thực tiễn của việc áp dụng hoạt động tài trợ xuất nhập khẩu. Kết cấu đề tài: Trong bài này, chúng tôi muốn đề cập đến một số loại giao dịch nhằm mục đích tài trợ tài chính cho hoạt động xuất nhập khẩu được sử dụng phổ biến trong hoạt động thương mại quốc tế bao gồm: Chương 1: Thuê tài chính. Chương 2: Bao thanh toán. Chương 3: Bảo lãnh ngân hàng. 4 1. Thuê tài chính 1.1. Khái niệm Trong thực tiễn hoạt động thương mại quốc tế hiện nay, ngân hàng và các công ty tài chính thường được yêu cầu cung cấp tài chính cho những hợp đồng thuê tài sản – là những công cụ sản xuất như: máy bay, tàu thủy, container,… Người sử dụng những thiết bị máy móc nói trên phải có nghĩa vụ thanh toán cho người cho thuê theo định kỳ.Bởi thời hạn thuê có thể kéo dài, do đó người cho thuê có thể phải chịu những rủi ro đáng kể về mặt tài chính. Nếu chủ sở hữu sẵn sàng chịu những rủi ro về mặt tài chính đó thì họ tham gia vào quan hệ hợp đồng với tư cách là người cho thuê. Trong trường hợp này, hợp đồng được ký kết giữa người cho thuê và người thuê được coi là hợp đồng thuê tài sản thông thường. Ví dụ: hợp đồng thuê tài sản được quy định tại mục 5 Chương 2 Bộ luật Dân sự Việt Nam. Nếu chủ sở hữu không muốn chịu rủi rotaif chính thì họ sẽ ký kết hợp đồng cho thuê tài chính trong thương mại quốc tế (Hợp đồng Leasing). Hợp đồng thuê tài chính là một đặc thù của hợp đồng thuê tài sản. Hợp đồng này được áp dụng trong hoạt động thương mại của Hoa Kỳ vào giữa thế kỷ XIX và từ nửa sau thế kỷ XX bắt đầu sử dụng một cách rộng rãi trong hoạt động thương mại của các nước Tây Âu, Nhật Bản và hiện nay được sử dụng ở hầu hết các quốc gia trên thế giới. Ở Việt Nam, các quan hệ thuê tài chính được pháp luật điều chỉnh còn ở mức độ hết sức khiêm tốn, mặc dù vậy một số công ty đã sử dụng hợp đồng này để mua sắm máy móc thiết bị phục vụ sản xuất kinh doanh. Ví dụ: nhiều máy bay mà Vietnam Airlines đang sử dụng hiện nay là đối tượng của hợp đồng thuê tài chính. Vậy, hợp đồng thuê tài chính và hợp đồng thuê tài chính quốc tế là gì? Bản chất pháp lý của chúng? Trên cơ sở kinh nghiệm của Hoa Kỳ trong lĩnh vực thuê tài chính và tổng kết thực hiện hoạt động thuê tài chính ở các nước Châu Âu, LEASEUROPE năm 1983 đã đưa ra định nghĩa hợp đồng thuê tài chính, theo định nghĩa này, thuê tài chính động sản được đầu tư là máy móc thiết bị của nhà máy, xí nghiệp với mục đích sử dụng chuyên nghiệp. Những tài sản này trước hết được các công ty cho thuê tài chính mua riêng để cho thuê và vẫn thuộc sở hữu của người cho thuê trong thời gian hợp đồng. Như vậy: 5 - Người thuê tài chính tự chọn đối tượng của thuê tài chính, tự lựa chọn người bán và sau đó sử dụng đối tượng này cho các mục đích kinh doanh thương mại của mình. - Người cho thuê mua đối tượng cho thuê và là chủ sở hữu của đối tượng này trong thời gian hợp đồng thuê tài chính có hiệu lực. - Người thuê phải chịu mọi rủi ro liên quan đến đối tượng và việc sử dụng đối tượng này. - Thời gian của hợp đồng thuê tài chính phụ thuộc vào thời gian hao mòn của máy móc thiết bị. - Khi hết thời hạn của hợp đồng, người thuê có quyền hoặc trả lại tài sản thuê, hoặc gia hạn hợp đồng, hoặc mua đứt tài sản. Định nghĩa hợp đồng thuê tài chính được soạn thảo với mục đích thể chế hóa hoạt động thuê tài chính trong phạm vi EU. Sau đó, trên cơ sở phân tích so sánh thực tiễn thuê tài chính của nhiều nước và kết quả nghiên cứu của UNIDROIT và Hiệp hội Thuê tài chính quốc tế trong lĩnh vực này, Trung tâm Các nghiệp đoàn đa quốc gia thuộc LHQ (UNCTC) năm 1984 cũng đưa ra định nghĩa hợp đồng thuê tài chính. Tuy nhiên, định nghĩa này không có nhiều khác biệt so với định nghĩa của LEASEUROPE. Trong thực tiễn cũng như khoa học pháp lý thì theo hợp đồng thuê tài chính, bên cho thuê có nghĩa vụ mua tài sản của người thứ ba xác định (người bán hay người sản xuất) theo sự chỉ định của người thuê và giao tài sản này cho người thuê chiếm hữu và sử dụng trong hoạt động kinh doanh thương mại và người thuê có nghĩa vụ trả tiền thuê tài sản. Điểm 1 Điều 1 Công ước Ottawa 1988 về thuê tài chính quốc tế quy định, hợp đồng thuê tài chính quốc tế là một giao dịch theo đó một bên (bên cho thuê – là ngân hàng hay các công ty tài chính) phù hợp với những đặc điểm và điều kiện được bên kia nhất trí (người thuê) ký kết hợp đồng mua bán với bên thứ ba (người bán) và theo hợp đồng này người cho thuê mua máy móc thiết bị công nghiệp hay những thiết bị khác và như vậy tham gia vào hợp đồng cho thuê tài chính với người thuê khi giao cho người thuê quyền sử dụng máy móc và được thanh toán theo định kỳ. 6 Hợp đồng thuê tài chính là một giao dịch đặc biệt được sử dụng trong lĩnh vực hoạt động thương mại, vì thế chủ thể của nó là những chủ thể chuyên nghiệp trong lưu thông thương mại. Trong hợp đồng thuê tài chính có các chủ thể tham gia sau: - Bên cho thuê thông thường là những công ty tài chính hay là ngân hàng, nói cách khác là những tổ chức thương mại được phép huy động vốn. Bên thuê tài chính là bên nhận tài sản để tạm thời chiếm hữu và sử dụng trên cơ sở hợp đồng thuê tài chính. Người bán là người ký kết hợp đồng mua bán tài sản với bên cho thuê và sau đó giao hàng cho người sử dụng. Ở đây, người bán được biết trước rằng người sử dụng tài sản này không phải là người đã trả tiền mua nó, người sở hữu nó mà là người thuê, người này có quyền trực tiếp có những yêu cầu đối với người bán liên quan đến chất lượng hàng hóa (máy móc thiết bị) hay là nghĩa vụ bảo lãnh của người bán. Như vậy, điểm đặc biệt của hợp đồng thuê tài chính quốc tế thể hiện ở chỗ: Người thuê tài sản không nằm trong mối liên hệ hợp đồng với người bán nhưng lại có một số quyền đối với người bán. Hợp đồng thuê tài chính nội địa và hợp đồng thuê tài chính quốc tế có nội dung và các dấu hiệu giống nhau. Điểm khác nhau cơ bản giữa chúng là trong hợp đồng thuê tài chính quốc tế trụ sở thương mại của bên cho thuê và trụ sở thương mại của bên thuê phải nằm trên lãnh thổ của các quốc gia khác nhau (Điểm 2 Điều 1 Công ước Ottawa 1988). Dưới góc độ kinh tế, bản chất của hợp đồng thuê tài chính quốc tế là hợp đồng tín dụng tài chính, có nghĩa là người thuê muốn mua sắm máy móc, thiết bị của một người bán xác định. Tuy nhiên, không có khả năng tài chính để sở hữu chúng. Vì vậy, phải yêu cầu ngân hàng hay công ty tài chính thanh toán. Theo nguyên tắc thì tài chính có thể được cung cấp cho người thuê bằng hình thức khác. Ví dụ như cho người thuê vay, tuy nhiên trong trường hợp này người cho vay (ngân hàng hay công ty tài chính) phải thực hiện một số hoạt động nhất định và những hoạt động này thường gắn liền với nhiều thủ tục phức tạp để trong trường hợp không thu hồi được tiền cho vay có thể đòi lại được quyền sở hữu đối với máy móc thiết bị được chuyển giao. Thuê tài chính cho phép thực hiện việc cho vay trên thực tế nhưng người cho thuê vẫn giữ quyền sở hữu đối với đối tượng hợp đồng thuê tài chính, có nghĩa là người cho thuê chỉ cung cấp tài chính theo hợp đồng thuê tài chính và mối quan tâm chính của họ chỉ là thu lợi nhuận từ việc cho vay tài sản. Hợp đồng thuê tài chính được sử dụng một cách rộng rãi nhờ việc nó bảo đảm cho người thuê có khả năng được sử dụng những máy móc thiết bị công nghiệp và trong 7 tương lai có thể được quyền sở hữu đối với máy móc thiết bị này mà không cần phải bỏ ra một khoản tiền lớn cho đầu tư ban đầu. Còn người cho thuê có thể dùng khả năng tài chính của mình để đầu tư một cách có hiệu quả bằng cách mua máy móc thiết bị sau đó cho thuê và thường là cho thuê dài hạn. Người cho thuê hoàn lại vốn đầu tư của mình, bao gồm cả lãi suất bằng cách nhận tiền do bên thuê thanh toán vì đã sử dụng tài sản. Trong thực tiễn thương mại quốc tế, thường thì khi hợp đồng thuê tài chính hết thời hạn, bên thuê mua lại tài sản đã thuê. Thông thường cả bên cho thuê và bên thuê đề được hưởng ưu đãi về thuế, đây cũng là một trong những vấn đề làm cho hợp đồng thuê tài chính trở nên hấp dẫn trong hoạt động thương mại quốc tế. 1.2. Đặc điểm Hợp đồng thuê tài chính là một loại của hợp đồng thuê tài sản, nó được đặc trưng bởi một số dấu hiệu đặc thù. Trên cơ sở công ước quốc tế về hợp đồng thuê tài chính quốc tế, pháp luật của một số nước cũng như thực tiễn áp dụng hợp đồng thuê tài chính có thể khái quát một số dấu hiệu của hợp đồng thuê tài chính như sau: - - - Người cho thuê phải có mục đích cung cấp tài chính (đầu tư), có nghĩa là người cho thuê ký kết hợp đồng thuê tài chính với mục đích là đầu tư vào tài sản và sau đó cho thuê tài sản này, còn tiền do người thuê thanh toán theo bản chất là một hình thức thu nhập từ việc đầu tư. Rõ ràng là người cho thuê không cần tài sản trong hình thức vật chất tự nhiên của nó mà người cho thuê mua tài sản với mục đích cho thuê để thu lời. Ở đây, quyền lợi của người cho thuê dược bảo đảm bởi tài sản cho thuê thuộc sở hữu của họ, trong trường hợp người thuê không thực hiện nghĩa vụ của mình thì người cho thuê không cần yêu cầu thiệt hại mà chỉ đơn giản là yêu cầu trả lại tài sản. Như vậy, hợp đồng thuê tài chính còn thực hiện chức năng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Sau khi ký kết hợp đồng, bên cho thuê mua tài sản do người thuê lựa chọn của người bán cũng do người thuê chỉ định và giao tài sản đó cho bên thuê. Theo công ước Ottawa 1988 về thuê tài chính quốc tế thì đây là dấu hiệu chủ yếu của hợp đồng thuê tài chính. Trong trường hợp này, bên cho thuê không chịu trách nhiệm về sự lựa chọn đối tượng của hợp đồng cũng như sự lựa chọn của người bán. Tuy nhiên, ngay cả trong trường hợp này, hợp đồng thuê tài chính vẫn có dấu hiệu, theo đó bên cho thuê phải mua tài sản sau khi ký kết hợp đồng và việc mua tài sản này nhằm mục đích phục vụ cho việc thực hiện hợp đồng thuê tài chính. Tài sản được bên thuê thuê chỉ để sử dụng trong hoạt động kinh doanh thương mại. Cũng chính vì mục đích này mà hợp đồng được ký kết. Đây là một trong những điểm khác biệt quan trọng của hợp đồng thuê tài chính so với hợp đồng 8 - - thuê tài sản. Thật vậy, hợp đồng thuê tài chính cho phép người có ít tiền có thể sử dụng tài sản lớn gấp nhiều lần tài sản của mình. Vì vậy, nếu tài sản không được sử dụng trong hoạt động kinh doanh thương mại, tức là sinh lời, thì người thuê không thể có khả năng trả tiền thuê. Người thuê đồng thời vừa chiếm hữu vừa sử dụng tài sản được bên cho thuê giao theo hợp đồng thuê tài chính. Nếu người thuê chỉ sử dụng tài sản không thôi thì hợp đồng không còn ý nghĩa của hợp đồng thuê tài chính. Bởi vì, người cho thuê không cần thiết phải giữ lại quyền chiếm hữu đối với tài sản cho thuê. Mục đích của bên cho thuê trong hợp đồng thuê tài chính là thu lợi nhuận thông qua việc cho thuê tài sản. Vì vậy, việc chiếm hữu tài sản đã cho thuê có thể gặp nhiều vấn đề phức tạp, bởi vì trong nhiều trường hợp bên cho thuê có thể phải chịu một số chi phí bổ sung. Bên thuê có khả năng mua lại đối tượng thuê tài chính nếu việc mua lại này được quy định trong hợp đồng. Cũng phải nói rằng, quyền mua lại tài sản thuê cũng được quy định trong mọi hợp đồng thuê tài sản (Bộ luật Dân sự Việt Nam). Tuy nhiên, để mua lại tài sản, người thuê phải trả một khoản tiền mua đặc biệt được quy định trong hợp đồng thuê tài sản hay trong thỏa thuận bổ sung cho hợp đồng. Còn trong hợp đồng thuê tài chính, tiền thuê đồng thời cũng là tiền mua lại tài sản. Tất nhiên, khả năng mua lại đối tượng của hợp đồng thuê tài chính phải được quy định trực tiếp trong hợp đồng. Vì những dấu hiệu nói trên mà một số tác giả coi hợp đồng thuê tài chính là một giao dịch song vụ, gắn liền với hợp đồng mua bán tài sản cho thuê. Bên cho thuê theo hợp đồng thuê tài chính giao việc thực hiện một phần nghĩa vụ của mình cho người bán theo hợp đồng mua bán như là một sự ủy quyền thực hiện nghĩa vụ. Theo đó, người bán phải chịu trách nhiệm trước người thuê về chất lượng của tài sản cho thuê. Về phần mình, hợp đồng mua bán được coi là hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba – bên thuê. Phổ biến nhất vẫn là quan điểm theo đó hợp đồng thuê tài chính là hợp đồng ba bên, trong đó có: người bán, người cho thuê, người thuê, mỗi một người có quyền và nghĩa vụ của riêng mình. Quan điểm này được nhiều người ủng hộ và tìm được sự thể hiện của mình trong Công ước Ottawa 1988 về thuê tài chính quốc tế. Tuy nhiên, cấu trúc pháp lý của định nghĩa này không đặc trưng cho pháp luật của các nước Châu Âu lục địa. Bởi vì, luật pháp của các nước này chỉ công nhận sự tồn tại nghĩa vụ của nhiều bên trong giao dịch liên doanh liên kết. Vì vậy, đúng hơn hết không nên coi hợp đồng thuê tài chính quốc tế là hợp đồng giữa nhiều bên mà là loại hợp đồng phức tạp, trong đó có cả quan hệ mua bán và quan hệ thuê tài sản. 9 1.3. Cơ sở pháp lý Hợp đồng thuê tài chính được công nhận trong thực tiễn xét xử của những quốc gia. Ở đó pháp luật không dành riêng những quy phạm để điều chỉnh loại hợp đồng này. Ví dụ: Hoa Kỳ, Nhật, Đức,… Ở một số quốc gia khác, loại hợp đồng này được pháp luật điều chỉnh một cách đặc biệt. Ví dụ: ở Liên bang Nga được quy định trong Bộ luật Dân sự và luật thuê tài chính; ở Pháp luật thuê tài chính 1966; ở Anh – Luật về thuê bán năm 1965. Văn bản pháp luật quốc tế chủ yếu điều chỉnh hợp đồng thuê tài chính quốc tế là công ước Ottawa được ký kết ngày 28-5-1988. Việc thông qua Công ước này tạo nên sự quan tâm đến vấn đề hệ thống hóa việc điều chỉnh pháp luật trong lĩnh vực thuê tài chính ở nhiều quốc gia. Liên minh Châu Âu mong muốn các thành viên tham gia Công ước này. Những quy định của Công ước Ottawa 1988 được Ủy ban Pháp luật của LEASEUROPE sử dụng để soạn thảo hợp đồng thuê tài chính mẫu áp dụng trong hoạt động thuê tài chính trong phạm vi Châu Âu. Hiện nay, số lượng quốc gia tham gia Công ước này không nhiều. Vì vậy, các quan hệ phát sinh từ hợp đồng thuê tài chính quốc tế được điều chỉnh bằng các quy phạm của luật quốc gia. Ở Việt Nam, hợp đồng thuê tài chính được Luật Các tổ chức tín dụng điều chỉnh (Điều 61, 62, 63). Tuy nhiên, văn bản pháp luật này chỉ dừng lại ở mức độ quy định quyền và nghĩa vụ của bên cho thuê và bên thuê mà chưa nói rõ bản chất, đặc điểm của hợp đồng thuê tài chính cũng như mối quan hệ giữa người bán và người thuê. Việc pháp luật của Việt Nam chưa điều chỉnh một cách toàn diện những quan hệ phát sinh từ hợp đồng thuê tài chính cũng như chính bản thân hợp đồng thuê tài chính sẽ ảnh hưởng đến hoạt động thương mại quốc tế của nước ta trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế. 1.4. Nội dung hợp đồng thuê tài chính Nội dung cơ bản của hợp đồng thuê tài chính bao gồm các điều khoản chủ yếu về quyền và và nghĩa vụ của các bên. 1.4.1. Các điều khoản cơ bản của hợp đồng thuê tài chính Đối tượng của hợp đồng thuê tài chính là mọi tài sản không phải hàng tiêu dùng, gồm có: nhà máy xí nghiệp, những loại tài sản khác như: máy móc thiết bị, các phương tiện vận tải, những tài sản là động sản hay bất động sản được sử dụng trong hoạt động kinh doanh thương mại. 10 Thông thường đối tượng của hợp đồng thuê tài chính là động sản vì những hoạt động thương mại có tính hệ thống đại trà thường mang lại nhiều lợi nhuận. Đất đai, mặt nước thường không thể là đối tượng của hợp đồng thuê tài chính quốc tế. Như vậy có thể nói rằng mọi đối tượng hợp đồng thuê tài chính quốc tế là tài sản là người thuê có thể sử dụng cho mục đích kinh doanh thương mại. Theo nguyên tắc, đối tượng của hợp đồng thuê tài chính quốc tế là động sản, bất động sản, tuy nhiên theo Công ước Ottawa 1988 không coi bất động sản là đối tượng của hoạt động này do tính đặc thù của giao dịch này trong lưu thông quốc tế. Có thể nhận thấy rằng quy định về bất động sản và động sản trong Công ước Viên 1980 và trong Công ước Ottawa 1988 có một số điểm khác nhau. Ví dụ máy bay, tàu thủy, tàu hỏa là bất động sản theo quy định Công ước Viên nhưng trong thực tiễn thương mại các loại tài sản trên được coi là đối tượng của hợp đồng thuê tài chính quốc tế. Ở Việt Nam cũng có quy định tương tự như cho thuê tài chính quốc tế, pháp luật chỉ cho phép tín dụng tổ chức cho thuê tài chính với đối tượng là động sản. Sở dĩ bất động sản không là đối tượng của hoạt động chô thuê tài chính vì quy định tại Điều 73 Luật các tổ chức tín dụng mà theo đó, tổ chức tín dụng không được phép kinh doanh bất động sản. Để giải thích cho quy định này, có ba lý do chính được đưa ra: + Một là, thị trường bất động sản hiện nay ở Việt Nam qua thất thường, không có quy luật rõ ràng và tiềm ẩn quá nhiều rủi ro. + Hai là, tính thanh khoản của thị trường bất đọng sản hiện nay ở thị trường Việt Nam hiện nay là quá kém. + Ba là, bất động sản là tài sản bảo đảm thông dụng, là việc để tổ chức tín dụng kinh doanh bất động sản có thể xảy ra các rủi ro về đạo đức. Đối tượng của hợp đồng thuê tài chính quốc tế sau khi được giao cho người thuê, vẫn thuộc sở hữu của ngươi cho thuê. Dưới góc độ kế toán việc tài sản cho thuê thuộc sở hữu của người cho thuê cần phải được thể hiện trong sổ sách kế toán của người thuê. Đây là sự khác biệt cơ bản của hợp đồng thuê tài sản thông thường. Quy định này thể hiện sự cần thiết để giải quyết vấn đề ai là người chịu khấu hao đối tượng của thuê tài chính. Trong thực tiễn thương mại, tài sản là đối tượng của thuê tài chính nằm trong sổ sách kế toán của người nào thì người đó chịu khấu hao tài sản. Thời hạn của hợp đồng thuê tài chính quốc tế do các bên thỏa thuận, phụ thuộc vào giá trị và thời gian khấu hao của tài sản cho thuê. Thông thường hợp đồng 11 được kí dài hạn. Tài sản là đối tượng của hợp đồng thuê tài chính được cho thuê trong một thời gian nhất định, thời hạn này thường là tương đương với thời gian khấu hao của tài sản cho thuê, tức là thời hạn mà bên cho thuê có thể thu hồi cả vốn lẫn lãi. Khả năng mà hợp đồng thuê tài chính vô hạn hay không quy định thời gian không được pháp luật cho phép cũng như không được công nhận trong tực tiễn hoạt động thuê tài chính quốc tế. Điều này không phải là ngẫu nhiên bởi vì trong hoạt động thuê tài chính quốc tế đòi hỏi phải có hoạt động tính toán tiền thuê tài sản một cách chính xác phụ thuộc vào thời hạn của hợp đồng. Như vậy khi kí kết hợp đồng, các bên đã biết thời hạn có hiệu lực. Trong trường hợp ngược lại, những tiêu chí rõ ràng để xác định khả năng tài chính của công ty cho thuê tài chính sẽ mất đi mà công ty tài chính được phép huy động vốn từ bên ngoài. Giá của hợp đồng thuê tài chính được hiểu là tiền thuê tài sản và bao gồm hai phần: chi phí đầu tư và thù lao của bên cho thuê. Tiền thuê tài chính được thanh toán phụ thuộc vào thời gian hao mòn của tài sản cho thuê. Những chi phí đầu tư bao gồm : + Giá thành ban đầu của đối tượng hợp đồng thuê tài chính + Lãi suất mà bên cho thuê phải trả cho ngân hàng theo hợp đồng vay tín dụng + Những chi phí liên quan đến bảo lãnh theo hợp đồng nếu có + Thuế và những khoản thanh toán khác + Những chi phí của bên cho thuê liên quan đến việc thực hiện bảo dưỡng, đại tu đối tượng hợp đồng tài chính nếu bên cho thuê có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ này + Tiền mua bảo hiểm cho đối tượng của hợp đồng thuê tài chính nếu bên cho thuê mua bảo hiểm và nếu hợp đồng tài chính không có quy định khác Thù lao là khoản tiền được quy định trong hợp đồng thuê tài chính mà bên thuê phải trả cho bên cho thuê ngoài chi phí đầu tư ban đầu. Đây cũng chính là thu nhập của bên cho thuê tài sản. Trong thực tiễn thương mại quốc tế, tiền thuê tài sản trong hợp đồng tài chính được xác định theo nguyên tắc dưới dạng thanh toán cho toàn bộ tài sản được thuê. Trong trường hợp đối tượng hợp đồng gồm nhiều tài sản có thời hạn sử dụng khác nhau thì tiền thuê sẽ đươc xác định phù hợp và tính vào thời hạn sử dụng của mỗi loại tài sản. 12 Các văn bản quy phạm pháp luật của Việt Nam liên quan đến lĩnh vực cho thuê tài chính bao gồm: - Năm 1995, Thống đốc NHNNVN ban hành thể lệ tín dụng thuê mua (quyết định 194/QĐ-NH5). Nghị định 64/CP VỀ “Quy chế tạm thời về tổ chức và hoạt động của công ty cho thuê tài chính tại việt nam” Luật tổ chức tín dụng 1997 ra đời (được sửa đổi, bổ sung năm 2004) tại điều 20, 61 đến 63 quy định hoạt động cho thuê tài chính được điều chỉnh chi tiết và hệ thống hơn. Các văn bản dưới luật là Nghị định 16/2001/NĐ-CP được sửa đổi bổ sung bởi nghị định 65/2005/nđ-cp; Nghị định 39/2014/NĐ-CP về hoạt động của công ty tài chính và công ty cho thuê tài chính. Pháp luật Việt Nam quy định các loại hình cho thuê tài chính rất phong phú gồm cho thuê tài chính hai bên, cho thuê tài chính ba bên, mua và cho thuê lại, cho thuê tài chính liên kết, cho thuê tài chính hợp tác, cho thuê tài chính giáp lưng. Trong đó một số loại hình có nhiều quan hệ với nhiều hơn 3 đối tượng là người cung cấp thiết bị, người cho thuê, người thuê. Ví dụ như cho thuê tài chính hợp tác có thêm vai trò là người cho vay khi mà bên thuê có nhu cầu thuê của nhiều công ty cho thuê tài chính vì khả năng vốn của công ty cho thuê tài chính không đảm bảo cho bên thuê thuê tài sản. Khi này nó sẽ huy động vốn từ nhiều công ty và nhóm công ty này sẽ có một công ty cho thuê tài chính làm đầu mối. Hay loại hình cho thuê tài chính giáp lưng bên thuê tài sản sẽ cho người khác thuê lại tài sản của mình nếu được sự đồng ý của người cho thuê. 1.4.2. Quyền và nghĩa vụ của các bên  Quyền và nghĩa vụ của bên cho thuê Quyền định đoạt đối tượng hợp đồng thuê tài chính thuộc ngươì cho thuê. Người cho thuê có thể đòi lại tài sản trong những trường hợp và theo thủ tục do pháp luật hay hợp đồng thuê tài chính quy định, ví dụ bên thuê không trả tiền thuê. Mua tài sản của người bán do bên thuê chỉ định trên cơ sở hợp đồng mua bán hàng hóa. Bên cho thuê, khi mua tài sản, phải thông báo cho người bán biết rằng, tài sản được mua để cho thuê và chỉ. rõ tên người thuê. Hợp đồng cũng có thể quy định, bên cho thuê tự chọn tài sản và tự chọn người bán. Theo quy định của Điều 8 Công ước Ottwa 1988, bên cho thuê không chịu trách nhiệm trước người thuê về chất lượng của đối tượng hợp đồng thuê tài chính, ngoại trừ trường hợp khi mà người thuê chịu những thiệt hại do sự can thiệp của người cho thuê trong việc lựa chọn người bán hay đối tượng hợp đồng gây ra cũng như trong trường hợp nếu 13 người thuê quá tin tưởng vào kinh nghiệm của người cho thuê. Trong hợp đồng này, người cho thuê không chịu trách nhiệm trước người thứ ba vê những thiệt hại do đối tượng hợp đồng thuê tài chính gây ra. Bảo đảm việc giao tài sản cho bên thuê, tài sản phải phù hợp với điều kiện của hợp đồng và mục đích sử dụng. Theo quy định tại Điều 10 Công ước Ottawa 1988, người thuê có các quyền đối với người bán, và người bán phải có nghĩa vụ tương ứng đối với người thuê như là một bên của hợp đồng mua bán. Tất nhiên người bán không thể chịu trách nhiệm theo hợp đồng thuê tài chính trước người cho thuê và người thuê về cùng một thiệt hại. Ngoài ra, người thuê không thể đơn phương hủy hợp đồng mua bán. Bên thuê không có quyền đưa ra cho bên cho thuê bất kì một yêu cầu nào khác liên quan đến việc người bán không giao hàng, không giao đủ hoặc giao chậm ngoại trừ trường hợp là hậu quả những hành vi của bên cho thuê. Tuy nhiên, cần phải chú ý rằng, mặc dù bên cho thuê không chịu trách nhiệm trước bên thuê do tài sản được giao theo hợp đồng thuê tài chính quốc tế không phù hợp với điều kiện hợp đồng nhưng có quyền cùng với bên thuê đưa ra những yêu cầu liên quan đến chất lượng máy móc thiết bị cho bên bán. Bởi vì việc sử dụng đối tượng thuê tài chính là mục đích chính của bên thuê, nên đối tượng thuê tài chính thường được đăng kí dưới tên người thuê. Theo nguyên tắc, trong chứng từ đăng kí có chỉ rõ chủ sở hữu của đối tượng hợp đồng thuê tài chính (người cho thuê), ngoài ra hợp đồng thuê tài chính còn quy định nghĩa vụ của bên thuê không có quyền đưa ra một sự thay đổi nào vào chứng từ đăng kí nếu không có sự đồng ý của bên cho thuê. Trong trường hợp hợp đồng thuê tài chính chấm dứt hiệu lực trước thời hạn hoặc trong trường hợp bên thuê không sử dụng quyền mua lại đối tượng hợp đồng thuê tài chính, đăng ký của đối tượng này bị hủy. Bên cho thuê phải bảo đảm cho bên thuê quyền sử dụng đối tượng của hợp đồng và bảo vệ quyền này khỏi sự can thiệp của người thứ ba , ngoại trừ trường hợp sự can thiệp này là hậu quả của những hành vi hay sơ suất của chính bên thuê.  Quyền và nghĩa vụ của bên thuê Theo quy định tại Điều 9 Công ước Ottawa 1988 , bên thuê có nghĩa vụ phải quan tâm một cách đúng mực đến đối tượng của hợp đồng thuê tài chính, sử dụng mục đích này vì mục đích này đối tượng hợp đồng được sản xuất, bảo quản máy móc thiết bị trong những điều kiện phù hợp. Bên thuê có quyền chiếm hữu và sử dụng đối thượng thuê tài chính. Quyền này theo bản chất là quyền tuyệt đối, nó không thể là đối tượng của việc tranh chấp theo 14 nghĩa vụ cuả người cho thuê, ngay cả khi tài sản cho thuê được đăng kí dưới tên của người cho thuê. Tuy nhiên, quyền định đoạt đối tượng của hợp đồng thuê tài chính của bên cho thuê bị pháp luật (nếu có) hay hợp đồng hạn chế. Theo nguyên tắc, chủ sở hữu tài sản có quyền thế chấp tài sản của mình, nhưng nếu người cho thuê thế chấp tài sản cho thuê theo hợp đồng cho thuê tài chính quốc tế thì bên thuê có quyền hủy hợp đồng và yêu cầu bồi thường thiệt hại. Bên thuê không có quyền định đoạt đối tượng thuê tài chính theo ý mình bằng cách chuyển nhượng cho người thứ ba. Bên cạnh đó, điểm 2 điều 14 lại cho phép bên thuê giao quyền sử dụng đối tượng hợp đồng hay một quyền nào khác theo hợp đồng cho người thứ ba nếu được sự đồng ý của bên cho thuê và phải phù hợp với lợi ích của người thứ ba . Nghĩa vụ sửa chữa, bảo dưỡng định kì hay đại tu máy móc thiết bị cuả các bên được quy định trong hợp đồng. Theo nguyên tắc chung trong thuê hợp đồng tài chính bên thuê phải thực hiện nghĩa vụ này. Trong thời gian có hiệu lực của hợp đồng thuê tài chính, bên thuê có nghĩa vụ cho phép bên cho thuê tiếp cận đối tượng của hợp đồng, thông tin tài chính, mục đích sử dụng của bên thuê để xem có phù hợp với mục đích được ghi trong hợp đồng hay không và tuân thủ các điều kiện liên quan đến bảo quản, giữ gìn đối tượng của hơp đồng. Theo quy định của Điều 12 Công ước Ottawa 1988, nếu người giao hàng vi phạm nghĩa vụ do không giao hang hay chậm giao hàng cho bên thuê thì bên thuê có quyền đơn phương hủy bỏ hợp đồng thuê tài chính quốc tế và từ chối nhận thiết bị. Tuy nhiên, bên cho thuê có quyền sữa chữa sai sót của mình bằng cách đề nghị thay thế máy móc thiết bị phù hợp với hợp đồng cho thuê. Bên thuê có quyền chưa thanh toán số tiền thuê theo định kỳ nếu bên cho thuê chưa khắc phục sửa chữa sai sót trong việc thực hiện hợp đồng thuê tài chính quốc tế bằng cách thay thế máy móc thiết bị phù hợp với điều kiện hợp đồng. Nếu bên thuê nhất định đơn phương hủy bỏ hợp đồng thì có quyền yêu cầu bên cho thuê phải trả lại các khoản đã thanh toán. Bảo hiểm cho tài sản thường được người thuê hoặc người cho thuê tiến hành mua. Trong trường hợp đối tượng của hợp đồng được bên cho thuê mua bảo hiểm thì tiền mua bảo hiểm sẽ được tính vào tiền thuê phù hợp với điều kiện của hợp đồng. Nếu bên thuê tài chính kí kêt hợp đồng cho đối tượng thuê thì hợp đồng này được kí kết vì lợi ích của bên cho thuê, nghĩa là bên cho thuê sẽ nhận bảo hiểm trong trường hợp rủi ro. 15 Theo Điều 7 Công ước Ottawa 1988, bên cho thuê vẫn là chủ sỡ hữu của đối tượng thuê tài chính, tức là máy móc, thiết bị, vì vậy trong trường hợp bên thuê bị phá sản thì chủ nợ của bên thuê không có quyền yêu cầu đối với đối tượng thuê tài chính quốc tế. Theo Điều 14 Công ước Ottawa 1988, bên cho thuê có thể chuyển nhượng một phần hay tất cả các quyền liên quan đến đối tượng của thuê tài chính quốc tế. Tuy nhiên sự chuyển nhượng các quyền này không làm ảnh hưởng và làm thay đổi bản chất của hợp đồng thuê tài chính quốc tế được kí kết trước đó và cũng không miễn trừ một trách nhiệm nào cho bên thuê. 1.5. Chấm dứt hợp đồng thuê tài chính Bên cho thuê có thể đơn phương hủy bỏ hợp đồng thuê tài chính trong những trường hợp sau: - Bên thuê sử dụng đối tượng hợp đồng thuê tài chính không phù hợp với điều kiện được quy định trong hợp đồng hay sử dụng không đúng mục đích - Bên thuê cho thuê lại tài sản không được sự đồng ý của bên cho thuê - Nếu bên thuê không bảo quản tài sản thuê theo đúng quy định - Nếu bên thuê không trả tiền thuê tài sản đúng hạn (có thể hai hay ba lần liên tiếp) Ngoài ra trong hợp đồng các bên còn có thể quy định một số trường hợp khác mà bên cho thuê có thể đơn phương hủy hợp đồng. Bên thuê có thể đơn phương hủy hợp đồng trong trường hợp bên cho thuê không giao tài sản thuê đúng thời hạn và yêu cầu bồi thường thiệt hại. Chính phủ vừa ban hành Nghị định số 39/2014/NĐ-CP về hoạt động của công ty tài chính và công ty cho thuê tài chính. Trườn hợp chấm dứt hợp đồng trước thời hạn tại Điều 21 quy định 5 trường hợp có thể chấm dứt hợp đồng trước thời hạn: + Bên thuê không thanh toán tiền thuê hoặc vi phạm một trong các điều khoản, điều kiện khác là căn cứ chấm dứt hợp đồng cho thuê tài chính, được quy định trong hợp đồng cho thuê tài chính; + Bên thuê bị tuyên bố phá sản, giải thể; + Bên cho thuê vi phạm một trong các điều khoản, điều kiện là căn cứ chấm dứt hợp đồng cho thuê tài chính, được quy định trong hợp đồng cho thuê tài chính; + Tài sản cho thuê bị mất, hỏng không thể phục hồi sửa chữa; 16 + Bên cho thuê và bên thuê đồng ý để bên thuê thanh toán toàn bộ tiền thuê còn lại trước thời hạn thuê quy định trong hợp đồng cho thuê tài chính. Bên cho thuê và bên thuê quy định cụ thể trong hợp đồng cho thuê tài chính việc chấm dứt hợp đồng cho thuê tài chính. Và Điều 22 quy định xử lý hợp đồng cho thuê tài chính chấm dứt trước hạn: - Trường hợp hợp đồng cho thuê tài chính chấm dứt trước hạn theo trường hợp “Bên thuê không thanh toán tiền thuê hoặc vi phạm một trong các điều khoản, điều kiện khác là căn cứ chấm dứt hợp đồng cho thuê tài chính, được quy định trong hợp đồng cho thuê tài chính; và khi Bên thuê bị tuyên bố phá sản, giải thể” tại Điều 21 Nghị định 39/2014/NĐ-CP, bên thuê phải thanh toán ngay toàn bộ số tiền thuê còn lại. Nếu bên thuê không thanh toán được tiền thuê thì bên cho thuê xử lý tài sản cho thuê như sau: + Bên cho thuê có văn bản gửi bên thuê, Ủy ban nhân dân và cơ quan công an nơi bên thuê đặt trụ sở chính, đặt tài sản cho thuê, thông báo về việc thu hồi tài sản cho thuê và yêu cầu các cơ quan này trong phạm vi chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của mình áp dụng các biện pháp theo quy định của pháp luật để giữ gìn an ninh, trật tự trong quá trình thu hồi tài sản cho thuê, bảo đảm bên cho thuê thực hiện quyền của chủ sở hữu đối với tài sản cho thuê; tiến hành thu hồi ngay lập tức tài sản cho thuê (trừ trường hợp tài sản cho thuê là đối tượng hoặc vật chứng của vụ án hình sự được xử lý theo quy định của pháp luật hình sự); được cho vay bắt buộc đối với bên thuê để xử lý các chi phí nhằm thu hồi tài sản cho thuê khi bên thuê vi phạm hợp đồng cho thuê tài chính và không tự nguyện bàn giao tài sản; + Bên thuê phải dừng ngay việc sử dụng và trao trả tài sản cho thuê cho bên cho thuê theo yêu cầu của bên cho thuê, không được có bất kỳ một hành vi cản trở nào đối với việc thu hồi tài sản cho thuê hoặc tiếp tục chiếm giữ, sử dụng tài sản cho thuê; thanh toán toàn bộ số tiền thuê còn lại theo quy định của hợp đồng cho thuê tài chính và các chi phí phát sinh đến việc thu hồi tài sản cho thuê; phải nhận nợ bắt buộc đối với số tiền bên cho thuê cho vay bắt buộc để xử lý các chi phí nhằm thu hồi tài sản cho thuê khi bên thuê vi phạm hợp đồng cho thuê tài chính và không tự nguyện bàn giao tài sản. - Trường hợp hợp đồng cho thuê tài chính chấm dứt trước hạn theo trường hợp : “ Bên cho thuê vi phạm một trong các điều khoản, điều kiện là căn cứ chấm dứt hợp đồng cho thuê tài chính, được quy định trong hợp đồng cho thuê tài chính; và Bên cho thuê và bên thuê đồng ý để bên thuê thanh toán toàn bộ tiền thuê 17 còn lại trước thời hạn thuê quy định trong hợp đồng cho thuê tài chính” của Điều 21 Nghị định 39/2014/NĐ-CP thì thực hiện theo những quy định của hợp đồng cho thuê tài chính. - Trường hợp hợp đồng cho thuê tài chính chấm dứt trước hạn theo trường hợp : “Tài sản cho thuê bị mất, hỏng không thể phục hồi sửa chữa” của Điều 21 Nghị định 39/2014/NĐ-CP thì: + Khi tài sản cho thuê bị mất, bị hỏng không thể phục hồi được, bên cho thuê phải có văn bản gửi chính quyền địa phương nơi bên thuê đặt trụ sở chính, đặt tài sản cho thuê, thông báo về việc tài sản bị mất, bị hỏng không thể phục hồi được và yêu cầu áp dụng các biện pháp trong thẩm quyền theo quy định của pháp luật để bảo đảm bên cho thuê thực hiện quyền của chủ sở hữu đối với tài sản cho thuê; gửi bên thuê thông báo về việc thu hồi tài sản cho thuê bị hỏng và yêu cầu bên thuê thanh toán toàn bộ số tiền thuê còn lại theo quy định của hợp đồng cho thuê tài chính và chi phí liên quan đến việc thu hồi tài sản cho thuê; + Bên thuê phải trao trả tài sản cho thuê bị hỏng theo yêu cầu của bên cho thuê, thanh toán toàn bộ số tiền thuê còn lại cho bên cho thuê theo quy định của hợp đồng cho thuê tài chính và các chi phí phát sinh đối với việc thu hồi tài sản cho thuê. 2. Hợp đồng bao thanh toán 2.1. Khái niệm Bao thanh toán (factoring) hay nhượng quyền yêu cầu thanh toán, chuyển nhượng khoản phải thu (assignment of receivables) là việc một tổ chức tín dụng (đơn vị bao thanh toán: factor) mua khoản tiền phải thu của người cung cấp hàng hóa, dịch vụ; khoản tiền này phát sinh do người đó đã hoặc sẽ cung cấp hàng hóa, dịch vụ cho khách hàng của nó trên cơ sở hợp đồng mua bán hay cung cấp hàng hóa, dịch vụ đã được giao kết. Bao thanh toán thực sự phát triển mạnh từ đầu thế kỷ XX, đặc biệt là ở Mỹ, là kết quả của sự phân công lao động hợp lý trong xã hội. Theo đó, người sản xuất, phân phối hàng hóa hay cung ứng dịch vụ chỉ tập trung vào hoạt động sản xuất, bán hàng và cung ứng dịch vụ; việc quản lý và thu tiền từ việc bán hàng hay cung ứng dịch vụ sẽ được tổ chức tín dụng đảm trách. Hoạt động bao thanh toán là sự kết hợp của các dịch vụ như tài trợ vốn, đánh giá rủi ro tín dụng, quản lý sổ sách, thu hộ, tư vấn. Lợi ích của hoạt động bao thanh toán rất đa dạng, đặc biệt đối với các doanh nghiệp vừa và nhỏ, giúp nhà sản xuất có vốn để tiếp tục hoạt động, duy trì được mức nhân công và quy mô sản xuất; giúp cho các doanh nghiệp sản xuất hàng thời 18 vụ tiến hành hoạt động sản xuất quanh năm, tránh hiện tượng sa thải công nhân khi hết thời vụ; giúp doanh nghiệp phát triển với tốc độ nhanh hơn… Với tầm quan trọng và sự phát triển của hoạt động bao thanh toán trong nền kinh tế, pháp luật các quốc gia ngày nay đều có quy định điều chỉnh hoạt động này. Không những thế, nhiều nỗ lực trong việc thống nhất chế định bao thanh toán trên phạm vi quốc tế đã được tiến hành, như Công ước Ottawa về bao thanh toán quốc tế năm 1988 do UNIDROIT xây dựng, Bộ quy tắc các tập quán trong bao thanh toán quốc tế do các doanh nghiệp bao thanh toán thiết lập, và Công ước của Liên hiệp quốc về chuyển nhượng khoản phải thu trong thương mại quốc tế năm 2001 do UNCITRAL soạn thảo. Theo Điều 1 Công ước Ottawa về bao thanh toán quốc tế, bao thanh toán là một hoạt động được tiến hành trên cơ sở hợp đồng bao thanh toán giao kết giữa người cung cấp hàng hóa, dịch vụ và đơn vị bao thanh toán. Cụ thể: UNIDROIT CONVENTION ON INTERNATIONAL FACTORING - Article 1: 1. - This Convention governs factoring contracts and assignments of receivables as described in this Chapter. 2. - For the purposes of this Convention, "factoring contract" means a contract concluded between one party (the supplier) and another party (the factor) pursuant to which: (a) the supplier may or will assign to the factor receivables arising from contracts of sale of goods made between the supplier and its customers (debtors) other than those for the sale of goods bought primarily for their personal, family or household use; (b) the factor is to perform at least two of the following functions: - finance for the supplier, including loans and advance payments; - maintenance of accounts (ledgering) relating to the receivables; - collection of receivables; - protection against default in payment by debtors: (c) notice of the assignment of the receivables is to be given to debtors. 3. - In this Convention references to "goods" and "sale of goods" shall include services and the supply of services. Theo đó: 19 a. Người cung cấp chuyển giao hay sẽ chuyển giao cho đơn vị bao thanh toán khoản phải thu phát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ giữa người cung cấp và khách hàng của nó (người mua, con nợ), trừ hợp đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ phục vụ mục đích tiêu dùng hay cá nhân. b. Đơn vị bao thanh toán phải thực hiện ít nhất hai trong số các hành vi sau: – Tài trợ cho người cung cấp, bao gồm cả việc cho vay hay trả tiền trước; – Thực hiện các hoạt động kế toán, sổ sách liên quan đến khoản phải thu; – Thu tiền đối với khoản phải thu; – Tiến hành các biện pháp bảo vệ trong trường hợp người mua (con nợ) không thanh toán. c. Thông báo việc chuyển nhượng khoản phải thu cho người mua (con nợ). Ở Việt Nam, hoạt động bao thanh toán đã từng được các tổ chức tín dụng (TCTD) thực hiện nhưng chủ yếu dưới hình thức của một hợp đồng tín dụng do pháp luật ngân hàng chưa có quy định cụ thể về hoạt động bao thanh toán, trong khi lại bắt buộc cho vay trên cơ sở phải có bảo đảm bằng tài sản. Để tạo khung pháp lý cho hoạt động bao thanh toán nhằm đa dạng hóa các hình thức cấp tín dụng, tuân thủ cam kết của Việt Nam về hoạt động bao thanh toán trong Hiệp định Thương mại Việt-Mỹ, đặc biệt sau khi có Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật các tổ chức tín dụng năm 2004, cho phép TCTD được tự quyết định trong việc cho vay hay cấp tín dụng nói chung trên cơ sở có bảo đảm hay không có bảo đảm bằng tài sản, Ngân hàng Nhà nước đã ban hành Quy chế bao thanh toán kèm theo Quyết định số 1096/2004/QĐ-NHNN. Theo Quy chế này, “bao thanh toán là một hình thức cấp tín dụng của TCTD cho bên bán hàng thông qua việc mua lại các khoản phải thu phát sinh từ việc mua, bán hàng hoá đã được bên bán hàng và bên mua hàng thỏa thuận trong hợp đồng mua, bán hàng”. Như vậy, hoạt động bao thanh toán của TCTD là một hình thức cấp tín dụng cho các nhà sản xuất, phân phối hàng hóa, hay cung cấp dịch vụ. Chênh lệch giữa số tiền thu từ người mua trên cơ sở khoản phải thu và số tiền ứng trước cho người bán khi mua khoản phải thu là lãi cấp tín dụng và phí quản lý sổ sách, phí bù đắp rủi ro tín dụng cùng các chi phí khác liên quan. Khác với hoạt động chiết khấu thương phiếu, hoạt động bao thanh toán diễn ra trước khi có sự tồn tại của thương phiếu (hối phiếu hay lệnh phiếu). Khác với hoạt động cho vay có bảo đảm bằng khoản phải thu, khoản phải thu trong hoạt động bao thanh toán được (hay sẽ được) chuyển giao cho đơn vị bao thanh toán, và hoạt động bao thanh toán còn liên quan đến nhiều dịch vụ khác ngoài tài trợ vốn. 20