Tài liệu Xác định tài sản có của thương nhân theo pháp luật phá sản ở việt nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT PHAN CÔNG TIẾN XÁC ĐỊNH TÀI SẢN CÓ CỦA THƢƠNG NHÂN THEO PHÁP LUẬT PHÁ SẢN Ở VIỆT NAM LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Hà Nội – 2016 ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT PHAN CÔNG TIẾN XÁC ĐỊNH TÀI SẢN CÓ CỦA THƢƠNG NHÂN THEO PHÁP LUẬT PHÁ SẢN Ở VIỆT NAM Chuyên ngành : Luật kinh tế Mã số : 60 38 01 07 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Ngƣời hƣớng dẫn: PGS. TS. Vũ Thị Hồng Vân Hà nội – 2016 MỤC LỤC LỜI CAM ĐOAN ........................................................ Error! Bookmark not defined. MỞ ĐẦU .................................................................................................................... 1 Chƣơng 1. Những vấn đề cơ bản về xác định tài sản có của thƣơng nhân mất khả năng thanh toán ................................................................................................. 8 1.1. Một số vấn đề cơ bản về tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán8 1.1.1. Khái niệm thương nhân ..................................................................................... 8 1.1.2. Khái niệm thương nhân mấ t khả năng thanh toán .......................................... 12 1.1.3. Khái niệm tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán ................... 15 1.2. Các tiêu chí xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán .. 20 1.2.1. Xác định thời điể m tiế n hành giải quyế t vu ̣ viê ̣c phá sản ............................... 21 1.2.2. Xác định nguồ n tài sản, loại hình tài sản ........................................................ 22 1.2.3. Xác định pha ̣m vi không gian mà tài sản có của thương nhân m ất khả năng thanh toán đang hiê ̣n hữu .......................................................................................... 24 1.2.4. Xác định tài sản loa ̣i trừ .................................................................................. 25 1.3. Các bước tiến hành xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán.... ........................................................................................................................ 26 1.3.1. Xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán tại thời điểm mở thủ tục phá sản .................................................................................................... 27 1.3.2. Xác định tài sản có của thương nhân trong quá trình Tòa án giải quyết vụ việc phá sản ....................................................................................................................... 27 1.3.3. Xác định tài sản có của thương nhân sau khi tuyên bố phá sản...................... 28 1.4. Ý nghĩa của việc xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán.... ........................................................................................................................ 29 Chƣơng 2. Thực trạng pháp luật và thực hiện pháp luật về xác định tài sản có của thƣơng nhân mất khả năng thanh toán ............. Error! Bookmark not defined. 2.1. Thực trạng quy định pháp luật Việt Nam về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán ................................... Error! Bookmark not defined. 2.1.1. Thời điểm xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toánError! Bookma 2.1.1.1. Thời ha ̣n kiể m kê và xác đinh tài sản có của thương nhân ̣ mất khả năng thanh toán.. ................................................................ Error! Bookmark not defined. 2.1.1.2. Thời ha ̣n xác đinh các k hoản nợ phải thu hồi của thương nhân m ất khả ̣ năng thanh toán ......................................................... Error! Bookmark not defined. 2.1.1.3. Xác định tài sản có của thương nhân m ất khả năng thanh toán trong và sau quá trinh giải quyế t thủ tu ̣c phá sản .................... Error! Bookmark not defined. ̀ 2.1.2. Xác định phạm vi tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán..Error! Book 2.1.3. Chủ thể xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toánError! Bookma 2.1.3.1. Quản tài viên ............................................ Error! Bookmark not defined. 2.1.3.2. Doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản .... Error! Bookmark not defined. 2.1.3.3. Thương nhân mất khả năng thanh toán .... Error! Bookmark not defined. 2.1.4. Các biện pháp bảo toàn tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toánError! Book 2.2. Thực trạng thi hành pháp luật về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán ......................................................... Error! Bookmark not defined. 2.2.1. Một số kết quả đạt được trong quá trình thực hiệnError! Bookmark not defined. 2.2.2. Một số khó khăn vướng mắc trong việc thực hiện pháp luật về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán..... Error! Bookmark not defined. Chƣơng 3. Một số giải pháp nhằm hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về xác định tài sản có của thƣơng nhân mất khả năng thanh toánError! Bookmar 3.1. Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán ........................................... Error! Bookmark not defined. 3.2. Một số giải pháp về tổ chức thực hiện nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng các quy định của pháp luật về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán.... ........................................................................ Error! Bookmark not defined. KẾT LUẬN .................................................................. Error! Bookmark not defined. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ............................................................... 34 MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu Có thể thấy rằng , mục đích quan trọng của thủ tục phá sản là xác định khả năng phục hồi của thương nhân mấ t khả năng thanh toán đ ể hỗ trợ, thúc đẩy và tạo điều kiện cho thương nhân quay trở lại thị trường. Trường hợp thương nhân không còn khả năng phục hồi, thì cần xác định chính xác sản nghiệp thương mại để đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ nợ, trong đó, việc xác định tài sản có của thương nhân đóng vai trò quan trọng. Đây không đơn giản chỉ là mô ̣t môn khoa ho ̣c chính xác, mà cao hơn thế, nó còn là nghệ thuật . Không những phải xác đinh những ̣ tài sản hiện hữu , hữu hinh mà viê ̣c xác đinh tài s ản có của thương nhân còn đặt ra ̣ ̀ đố i với những tài sản khó n ắm bắ t th ậm chí tài sản chủ sở hữu cố tình che giấu (trong một số trường hợp). Tuy nhiên, tại Việt Nam hiện nay, vấ n đề xác đinh tài sản có của thương nhân ̣ trong trường hơ ̣p phá sản còn chứa đựng nhiề u tồ n ta ̣i trên cả phương diê ̣n pháp lý cũng như thực tiễn . Luật Phá sản số 51/2014/QH13 được Quốc hội nước Cộng hòa Xã hội chủ nghĩa Việt Nam ban hànhngày 19/6/2014 chưa có những quy pha ̣m pháp lý cụ thể , trực tiế p đề câ ̣p tới vấ n đề này , nó đang được n êu ra nhưng chỉ dưới góc đô ̣ khoa ho ̣c luâ ̣t và thuô ̣c tài sản phá sản của doanh nghiê ̣p , hơ ̣p tác xã nói chung . Mă ̣t khác , đố i với những quy đinh đang tồ n ta ̣i có liên quan tới ho ạt động xác định ̣ tài sản có của thương nhân trong trườ ng hơ ̣p phá sản cũng chưa thực sự hoàn thi ện, bản thân các quy đ ịnh này còn nhiều bất cập và mới chỉ xác lập về mặt hình thức chung cho công tác xác định tài sản của thương nhân. Chính những hạn chế về mặt lâ ̣p pháp đã gây nhi ều khó khăn cho hoạt động thực tế của cơ quan nhà nước có thẩ m quyề n , thương nhân cũng như các bên liên quan . Thực tế đã chỉ ra rằ ng , nhiều cơ quan, doanh nghiê ̣p vẫn tỏ ra lúng túng, chưa có những kiến thức cơ bản và tổng thể về xác định tài s ản có của thương nhân mất khả năng thanh toán trong trường hợp phá sản, dẫn đến bỏ lọt nhiều tài sản, xác định chưa chính xác tài sản có của 1 thương nhân để đánh giá khả năng phục hồi cũng như đ ảm bảo các nghĩa v ụ của thương nhân đố i với chủ nơ .̣ Trên thực tế trong thời gian gần đây, Tổng cục Thống kê - Bộ Kế hoạch và Đầu tư vừa công bố báo cáo về tình hình kinh tế xã hội 6 tháng đầu năm 2016, theo đó cả nước có 5.500 doanh nghiê ̣p phá s ản, tăng 17% so với cùng kỳ năm 2015. Số doanh nghiê ̣p bu ộc tạm ngừng hoạt động là 31.119 doanh nghiê ̣p , tăng 15%, bao gồm 12.203 doanh nghiê ̣p ng ừng hoạt động có thời hạn (tăng 37,1%) và 18.900 doanh nghiê ̣p ng ừng hoạt động chờ đóng mã số thuế. Tổng số doanh nghiê ̣p phá sản, chờ phá sản 6 tháng đầu năm 2016 đạt 36.600 doanh nghiê ̣p, bình quân mỗi tháng có hơn 6.000 doanh nghiê ̣p phá sản, chờ phá sản, mỗi ngày có hơn 200 doanh nghiê ̣p phá sản, chờ đóng cửa. So với số doanh nghiê ̣p phá sản, chờ phá sản 6 tháng đầu năm 2015 (31.700 doanh nghiê ̣p ), con số 6 tháng năm tăng gần 5.000 doanh nghiê ̣p, đáng nói có hơn 5.100 doanh nghiê ̣p ch ờ phá sản có quy mô vốn đăng ký khoảng 10 tỷ đồng [47]. Như vậy, trong điều kiện phát triển của nền kinh tế thị trường tại Việt Nam hiện nay, số lượng doanh nghiệp giải thể, phá sản ngày càng lớn và đang là vấn đề cần được quan tâm giải quyết. Như vâ ̣y, những vướng mắ c nêu trên là hê ̣ quả tấ t yế u của viê ̣c thiế u vắ ng đi những quy đinh cu ̣ thể của pháp luâ ̣t . Nhìn nhận một cách khách quan , pháp luật ̣ Viê ̣t Nam điề u chỉnh về vấ n đề xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán còn khá nhiều lỗ hổng cần được bù đắp . Do đó, cần xây dựng hành lang pháp lý hoàn thiện, đảm bảo quyền lợi của thương nhân mất khả năng thanh toán và chủ nợ trong trường hợp phá sản. Xuấ t phát từ những điề u nêu trên , tôi cho rằ ng, viê ̣c đi sâu nghiên cứu về vấ n đề “Xác định tài sản có của thương nhân theo pháp luật phá sản ở Việt Nam” là hế t sức cầ n thiế t trong giai đoa ̣n hiê ̣n nay. 2. Tình hình nghiên cứu Đề tài liên quan đến pháp luật Việt Nam về xác định tài s ản có của thương nhân theo pháp luật phá sản ở Việt Nam đã thu hút sự chú ý của không it các ho ̣c ́ giả, nhà nghiên cứu . Qua tìm hiể u , hiê ̣n nay có mô ̣t số bài viế t , nghiên cứu về chủ 2 đề này như: - TS. Hay Sinh – Trường Đại học Kinh tế thành phố Hồ Chí Minh “Ước tính chi phí phá sản trong thẩm định giá trị doanh nghiệp”, Tạp chí Phát triển và hội nhập số 12 (22) - tháng 9 – 10/2013; - Hội đồng phối hợp phổ biến và giáo dục pháp luật Trung ương, “Pháp luật phá sản doanh nghiệp tại Việt Nam, một số vấn đề lý luận và thực tiễn”, Đặc san tuyên truyền pháp luật số 9/2014; - ThS. Trầ n Duy Tuấ n , “Chế định tài sản phá sản trong pháp luật một số quốc gia trên thế giới và những gợi mở cho Việt Nam”, Tạp chí Dân chủ và Pháp luâ ̣t ngày 20/10/2014; - PGS, TS. Dương Đăng Huệ, Ths. Nguyễn Thanh Tịnh – Chủ biên , “Thực trạng pháp luật về phá sản và viê ̣c hoàn thiê ̣n môi trường pháp luật kinh doanh ta ̣i Viê ̣t Nam”, tháng 11/2008; - TS. Lê Danh Vinh , Hoàng Xuân Bắc , ThS. Nguyễn Ngo ̣c Sơn , “Pháp ̃ luật ca ̣nh tranh Viê ̣t Nam”, NXB Tư pháp, năm 2006; - TS. Phạm Duy Nghĩa, “Chuyên khảo Luật Kinh tế ”, NXB Đa ̣i ho ̣c Quố c gia Hà Nô ̣i, năm 2004; - FRASER Law Company, “Luật Phá sản năm 2014 và việc g iải quyết các lợi ích có bảo đảm tại Việt Nam ”, Bản tin pháp luật – Pháp luật phá sản năm 2015; - Vũ Thị Hồng Vân, “Quản lý và xử lý tài sản phá sản theo quy định của pháp luật phá sản Việt Nam”, Luận án tiến sĩ, Hà Nội, năm 2008; - Vũ T hị Hồng Vân , “Bàn về nguyên tắc và cách thức xác định TSPS theo pháp luật phá sản Việt Nam”, Tạp chí kiểm sát số 3 tháng 2 năm 2007; - Hà Thị Thanh Bình, “Tài sản phá sản và phân chia tài sản của con nợ bị phá sản”, Tạp chí nghiên cứu lập pháp số 5/2003; - Trương Hồng Hải, “Đặc điểm của Quy chế xác định tài sản doanh nghiệp phá sản doanh nghiệp của Việt Nam và những đề xuất sửa đổi”, Tạp chí Luật học số 1/2004; 3 - Nguyễn Kim Chi, “Xử lý tài sản của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản theo Luật Phá sản”, luận văn thạc sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, năm 2004; - Lê Thế Phúc , “Tìm hiểu các quy định của Luật Phá sản năm 2004 về tài sản, nghĩa vụ về tài sản, các biện pháp bảo toàn tài sản, hội nghị chủ nợ và một số kiến nghị, Chuyên đề khoa học xét xử , Viê ̣n Khoa học xét xử ”, Tòa án nhân dân tố i cao, NXB Tư pháp, Hà Nội, 2010. Những đề tài, công trình nghiên cứu nêu trên mới chỉ nghiên cứu một khía cạnh của việc xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán trong trường hợp phá sản; hoặc đã nghiên cứu về tài sản phá sản, xác định tài sản có của thương nhân nhưng lại theo Luật Phá sản 2004. Chưa có một công trình nào nghiên cứu một cách trực tiế p , đầy đủ, toàn diện các khía cạnh pháp lý về xác định tài s ản có của thương nhân theo pháp luật phá sản hiện hành ở Việt Nam. Chính vì những lí do trên mà tôi đã chọn nghiên cứu đề tài: “Xác đi ̣nh tài sản có của thương nhân theo pháp luật phá sản ở Việt Nam” làm luận văn thạc sĩ luật học với mong muốn nghiên cứu, đánh giá nhữ ng quy đinh mới về xác đinh tài s ản ̣ ̣ có của thương nhân theo pháp luật phá sản, góp phần làm sáng tỏ các vấn đề vướng mắc trong quá trình thực hiện pháp luật ta ̣i Viê ̣t Nam v ề xác định tài s ản có của thương nhân mất khả năng thanh toán, để từ đó đề xuất một vài ý kiến nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực này. 3. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu của luận văn là một số vấn đề cơ bản về tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán trong trường hợp phá sản; các quy định hiện hành của pháp luật phá sản điều chinh viê ̣c xác đinh tài s ản có của thương nhân mất ̣ ̉ khả năng thanh toán ở Việt Nam; phân tích, so sánh, đối chiếu các quy định này trong tổng thể hệ thống pháp luật Viê ̣t Nam và pháp luật một số nước trên thế giới. Trong phạm vi này, Luận văn không đi sâu vào tìm hiểu tất cả các vấn đề về xác định tài s ản doanh nghiê ̣p trong trư ờng hợp phá sản cũng như việc xác định tài sản có của thương nhân ở nước ngoài; mà chỉ tập trung nghiên cứu khía cạnh pháp 4 lý, cơ sở lý luận, thực tiễn và nội dung về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thánh toán theo pháp luật phá sản ở Việt Nam. Trên cơ sở phạm vi nghiên cứu, Luận văn đưa ra những khuyến nghị cụ thể nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam về vấ n đề này. 4. Phƣơng pháp nghiên cƣ́u Trong quá trình tiếp cận và giải quyết những vấn đề mà luận văn đặt ra, tôi đã sử dụng phương pháp biện chứng duy vật của chủ nghĩa Mác - Lênin, dựa trên đường lối quan điểm của Đảng và Nhà nước ta về chính sách kinh tế - xã hội và các nội dung khác có liên quan. Trong những trường hợp cụ thể, tôi kết hợp sử dụng các phương pháp nghiên cứu phù hợp như thống kê, so sánh, tổng hợp, phân tích…nhằm kết hợp nhuần nhuyễn giữa kiến thức lý luận và thực tiễn để góp phần làm sáng tỏ những vấn đề cần nghiên cứu. 5. Mục tiêu nghiên cứu Mục tiêu tổng quát Mục tiêu nghiên cứu của đề tài này là làm sáng tỏ những vấn đề lý luận và thực tiễn liên quan đế n pháp luâ ̣t về xác đinh tài s ản có của thương nhân theo pháp ̣ luật phá sản ở Việt Nam. Thông qua cơ sở lý luâ ̣n về hoa ̣t đô ̣ng xác đinh tài s ản có ̣ của thương nhân theo pháp luật phá sản, kế t hơ ̣p với thực tiễn khảo sát , điề u tra hoa ̣t đô ̣ng xác định tài sản có của thương nhân trong thời gian qua sẽ làm sán g tỏ những vấ n đề pháp lý trong luâ ̣t hiê ̣n hành , đồ ng thời nêu ra mô ̣t số điể m bấ t câ ̣p vướng mắ c để căn cứ vào đó , sẽ có những kiến nghị và giải pháp hoàn thiện những quy đinh của pháp luâ ̣t Viê ̣t Nam về vấ n đề này ở Việt Nam và góp phầ n nâng cao hiê ̣u ̣ quả áp dụng những quy định của pháp luật vào thực tiễn . Mục tiêu cụ thể Để đạt được mục tiêu tổng quát trên, luận văn đưa ra những mục tiêu cụ thể sau: - Làm rõ những vấn đề lý luận cơ bản về xác định tài sản có của thương nhân theo pháp luật phá sản ở Việt Nam, nghiên cứu bản chất, đặc điểm và vai trò c ủa 5 việc xác định tài sản, phạm vi tài sản cũng như các giao dịch khác liên quan. - Nghiên cứu thực trạng hệ thống pháp luật về xác định tài sản có của thương nhân theo pháp luật phá sản cũng như thực trạng thực thi pháp luật ta ̣i Viê ̣t Nam. - Kiến nghị hướng sửa đổi, hoàn thiện pháp luật về xác định tài s ản có của thương nhân theo pháp luật phá sản ở Việt Nam cho phù hợp với thực tế và phù hợp với xu hướng hội nhập quốc tế. 6. Nội dung, địa điểm nghiên cứu Nội dung nghiên cứu Nghiên cứu vấn đề xác đinh tài s ản có của thương nhân mất khả năng thanh ̣ toán theo pháp luật phá sản ở Việt Nam. Địa điểm nghiên cứu Luâ ̣n văn tâ ̣p trung nghiên cứu các quy đinh pháp luật Việt Nam có liên quan ̣ đến hoạt động xác định tài s ản có của thương nhân mất khả năng thanh toán. Vì vâ ̣y, địa điểm nghiên cứu đề tài này chúng tôi chọn là ở Việt Nam, cụ thể là các thương nhân trong nền kinh tế Việt Nam mất khả năng thanh toán. Mục đích là tập trung nghiên cứu pháp luật Viê ̣t Nam về xác đinh tài s ản có của thương nhân mất ̣ khả năng thanh toán trong trường hợp phá sản. 7. Tính mới và những đóng góp của đề tài Luận văn là một công trình khoa học ở cấp thạc sĩ luật học đề cập mô ̣t cách chuyên sâu, đầ y đủ và toàn diê ̣n v ấn đề lý luận, thực tiễn về xác đinh tài s ản có của ̣ thương nhân theo pháp luật phá sản ở Việt Nam. Đề tài “Xác đi ̣nh tài s ản có của thương nhân theo pháp luật phá sản ở Việt Nam” sẽ trực tiếp nghiên cứu chuyên sâu, và đưa ra một số điểm mới như sau: Thứ nhấ t: Nghiên cứu những vấn đề lý luận cơ bản về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán theo pháp luật phá sản ở Việt Nam. Từ đó đưa ra định nghĩa về thương nhân mất khả năng thanh toán và tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán, làm nền tảng phát triển theo định hướng nghiên cứu. Thứ hai: Đối chiếu các quy định của pháp luật hiện hành với thực tiễn để 6 phân tích, đánh giá làm rõ ưu điểm và hạn chế của các quy định và hoạt động thực thi pháp luật về xác định tài s ản có của thương nhân mất khả năng thanh toán theo pháp luật phá sản ở Việt Nam. Đồng thời tìm hiểu , nghiên cứu th ực trạng hệ thống pháp luật cũng như thực trạng thực thi pháp luật về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán theo pháp luật phá sản ở Việt Nam. Thứ ba: Từ nghiên cứu về lý luận cũng như thực tiễn pháp luật, kiến nghị hướng sửa đổi, hoàn thiện pháp luật về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán theo pháp luật phá sản ở Việt Nam cho phù hợp với thực tế và xu hướng hội nhập quốc tế. Đề tài này mang ý nghia lý luâ ̣n cho viê ̣c xây dựng những quy pha ̣m pháp ̃ luâ ̣t đầ y đủ đố i với viê ̣c xác đinh tài s ản có của thương nhân mất khả năng thanh ̣ toán theo pháp luật phá sản ở Việt Nam, là cơ sở pháp lý cho việc áp dụng các quy phạm pháp luật doanh nghiệp , thương ma ̣i trong thực tiễn nhằ m ổ n đinh môi trường ̣ kinh doanh thương mại cũng như ta ̣o môi trường pháp lý thuâ ̣n l ợi cho các nhà đầu tư, thu hút đầ u tư nước ngoài vào Viê ̣t Nam. 8. Kế t cấ u của đề tài Ngoài phần mục lục , mở đầ u , kế t luận, danh mục tài liệu tham khảo, kế t quả luâ ̣n văn bao gồ m các nô ̣i dung sau đây: Chương 1. Những vấn đề cơ bản về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán. Chương 2. Thực trạng về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán. Chương 3. Một số giải pháp nhằm hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán. 7 Chƣơng 1. Những vấn đề cơ bản về xác định tài sản có của thƣơng nhân mất khả năng thanh toán 1.1. Một số vấn đề cơ bản về tài sản có của thƣơng nhân mất khả năng thanh toán 1.1.1. Khái niệm thƣơng nhân Với tư cách là một ngành luật, Luâ ̣t Thương ma ̣i còn đươ ̣c go ̣i là luâ ̣t của thương nhân (Merchant law ). Ngành luật này điều tiết quan hệ giữa các thương nhân hoă ̣c hành vi thương ma ̣i . Xoay quanh vấn đề khái niệm thương nhân là gì, pháp luật thương mại của mỗi quốc gia lại có những quy định khác nhau, cụ thể: Bô ̣ luâ ̣t Thương ma ̣i Pháp 1807 (Bô ̣ luâ ̣t Thương ma ̣i đầ u tiên đươ ̣c pháp điể n hóa theo kiể u hiê ̣n đa ̣i trên thế giới ) có đưa ra định nghĩa pháp lý kinh đi ển về “thương nhân” như sau: Thương nhân là những người thực hiê ̣n các hành vi thương mại và lấy chúng làm nghề nghiệp thường xuyên của mìn h [15]. Theo đó, pháp luật thương mại của Pháp đưa tới sự hiểu về thương nhân trước hết phải là những người thực hiện các hành vi thương mại, với mục đích của các hành vi này là nhằm sinh lợi, tức là có lãi hơn so với chi phí bỏ ra ban đầu. Trước đây, cụm từ “hành vi thương mại” được đề cập gói gọn trong việc trao đổi hàng hóa giữa các thương nhân, về sau cùng với sự phát triể n kinh tế , xã hô ̣i, đố i tươ ̣ng điề u chỉnh của luâ ̣t thương ma ̣i ngày càng đươ ̣c mở rô ̣ng trên nhiề u linh vực ̃ , do đó mà phạm vi của “hành vi thương mại” cũng vì thế mà được hiểu rộng hơn, nó là tất cả các hành vi bao gồ m từ sản xuấ t cho đế n tiêu thu ̣ hoă ̣c cung ứng dich vu ̣ trên thi ̣trường nhằ m ̣ mục đích sinh lợi. Thêm vào đó, để được coi là một thương nhân theo pháp luật thương mại của Pháp thìmột người không chỉ phải thực hiện hành vi thương mại mà còn phải coi việc thực hiện những hành vi đó là nghề nghiệp thường xuyên của mình. Nghề nghiê ̣p thường xuyên đươ ̣c hiể u là hoa ̣t đô ̣ng đem la ̣i cho mô ̣t người những phương 8 tiê ̣n sinh số ng. Các hành vi này phải được chủ thể tiến hành thường xuyên, liên tục và lặp đi lặp lại. Cùng với đó, nó mang lại nguồn thu nhập chính cho chủ thể thực hiện hành vi. Khi nghiên cứu về vấn đề này trong pháp luật thương mại của Hoa Kỳ, PGS.TS. Trầ n Đình Hảo đã cho rằng có sự khác nhau về cơ bản so với pháp luâ ̣t thương ma ̣i của các nước theo hê ̣ thố ng pháp luâ ̣ t Châu Âu lu ̣c điạ .Tại Bô ̣ luâ ̣t Thương ma ̣i Nhấ t thể của Hoa Kỳ (UCC-1990) cùng với khái niê ̣m “mua bán” , “chi nhánh tài chính” , các nhà làm luật đã đưa ra nhâ ̣n đinh: Thương gia đươ ̣c dùng để ̣ chỉ một nhóm nhất định của các chủ thể kinh doanh mà những người này là những người tiế n hành hoa ̣t đô ̣ng kinh doanh hàng hóa các loa ̣i thông qua các công viê ̣c thường xuyên, lâu dài của ho .̣ Những công viê ̣c đó đòi hỏi phải có những nhâ ̣n thức và kỹ năng thực hiện riêng biê ̣t. Thương nhân theo Bô ̣ luâ ̣t này có 3 loại hình chủ yế u là cá nhân kinh doanh (Sole proprietorship), công ty đố i nhân (partnership) và công ty đố i vố n (corporation) [29, tr. 18]. Áp dụng phương thức liệt kê, tại khoản 2, Điề u 2 Bô ̣ luâ ̣t Thương ma ̣i Cô ̣ng hòa Czech mô tả , thương nhân đươ ̣c coi là : a/Ngườ i (thể nhân hoặc pháp nhân ) được ghi tên vào sổ đăng ký thương mại ; b/Ngườ i thực hiê ̣n hoạt động kinh doanh trên cơ sở một giấ y phép cho tiế n hành một số hoạ t động buôn bán nhấ t đi ̣nh ; c/Ngườ i thực hiê ̣n các hoạt động kinh doanh trên cơ sở một giấ y phép được cấ p theo các luật hoặc các quy đi ̣nh đặc biê ̣t khác với các quy đi ̣nh điề u chỉnh viê ̣c cấ p giấ y phép bán buôn ; d/Thể nhân th ực hiện hoạt động nông nghiệp (sản xuất nông nghiê ̣p) mà được đăng ký vào sổ đăng ký thích hợp theo luật quy định đặc biệt [15]. Với quy định này, thương nhân theo pháp luật thương mại của Cô ̣ng hòa Czech được hiểu với phạm vi tương đối rộng, đó có thể là thể nhân hoặc pháp nhân có tên trong sổ đăng ký thương mại, họ thực hiện hoạt động kinh doanh hoặc một số hoạt động buôn bán nhất định trên cơ sở giấy phép kinh doanh được cấp theo quy định của pháp luật. Tại Việt Nam, Điều 6 Luật Thương mại 2005 quy định: “Thương nhân bao 9 gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh”. Theo khái niệm này, thương nhân bao gồm: a/Tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp; b/Cá nhân. Tuy nhiên không phải tổ chức thành lập hợp pháp hoặc cá nhân nào cũng được pháp luật thương mại Việt Nam công nhận là thương nhân. Để là thương nhân, các chủ thể nói trên phải có những đặc điểm pháp lý đặc trưng sau: - Thương nhân phải thực hiện hành vi thương mại. Hành vi thương mại và thương nhân có mối quan hệ logic với nhau, thương nhân là chủ thể thực hiện hành vi thương mại. Đây được coi là một đặc điểm không thể tách rời của thương nhân và cũng là tiêu chí để phân biệt thương nhân với các chủ thể khác.Không chỉ ở Việt Nam mà các nước trên thế giới cũng đều lấy dấu hiệu “thực hiện hành vi thương mại” làm tiêu chí để xác định khái niệm thương nhân. - Thương nhân phải thực hiện hành vi thương mại độc lập, mang danh nghĩa chính mình và vì lợi ích của bản thân mình.Theo tinh thần của pháp luật thương mại, thực hiện hành vi thương mại độc lập, mang danh nghĩa chính mình và vì lợi ích của bản thân mình là dấu hiệu cần thiết để xác định chủ thể tham gia vào các hoạt động thương mại có phải là thương nhân hay không? Bởi trên thực tế, hoạt động thương mại thường có nhiều người tham gia vào như người làm công, các nhân viên quản lí điều hành…nên cần phải dựa vào tính độc lập trong thực hiện hành vi của chủ thể để có thể xác định chủ thể có tư cách thương nhân. Thương nhân sẽ thực hiện hành vi thương mại môt cách tự thân, nhân danh mình, vì lợi ích của bản thân mình và tự chịu trách nhiệm về hành vi thương mại của mình, do đó, những người làm công ăn lương hay người quản lí điều hành một chi nhánh không được coi là thương nhân vì họ thực hiện những hành vi thương mại vì lợi ích của ông chủ…Chính vì vậy, có thể nói, nếu thiếu đặc điểm thứ hai này thì chủ thể cũng sẽ không có tư cách thương nhân. - Thương nhân phải thực hiện các hành vi thương mại mang tính nghề nghiệp thường xuyên. Pháp luật thương mại thừa nhận sự cần thiết của hai yếu tố: tính nghề nghiệp và tính thường xuyên thực hiện hành vi thương mai, điều đó có 10 nghĩa là chủ thể thực hiện những hành vi thương mại một cách thực tế, lặp đi lặp lại, kế tiếp, liên tục mang tính nghề nghiệp. Điều này có nghĩa rằng, các chủ thể thực hiện hành vi thương mại một cách riêng lẻ, đứt quãng sẽ không có tư cách thương nhân. Bên cạnh đó khi xác định tư cách thương nhân cũng cần quan tâm đến tính nghề nghiệp, tức là cá nhân hay pháp nhân nào đó phải thực hiện những hoạt động thương mại một cách thường xuyên, liên tục nhằm tạo thu nhập chính cho thương nhân. - Thương nhân phải có năng lực hành vi thương mại. Được hiểu là khả năng của tổ chức, cá nhân bằng những hành vi của mình có thể xác lập và thực hiện các quyền, nghĩa vụ pháp lí. Để bảo vệ lợi ích xã hội, pháp luật thương mại Việt Nam quy định một số người không được công nhận là thương nhân như người bị mất năng lực hành vi dân sự hay người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự… - Thương nhân phải có đăng kí kinh doanh. Đây là một đặc điểm bắt buộc của thương nhân. Khi đăng kí kinh doanh những thông tin chủ yếu về thương nhân sẽ được công khai như: tên thương mại, trụ sở, mục tiêu, ngành nghề kinh doanh… được ghi nhận vào sổ đăng kí kinh doanh và như vậy một người nào đó muốn có thông tin về một thương nhân cụ thể thì sẽ chỉ cần đến những cơ quan nhà nước có thẩm quyền để có được thông tin cần thiết. Xuất phát từ những phân tích trên, có thể thấy rằng, khi đề cập tới khái niệm thương nhân, pháp luật thương mại của một số nước trên thế giới, trong đó có Việt Nam đều thống nhất quan điểm khi khẳng định một cá nhân hay pháp nhân để được coi là thương nhân thì trước tiên họ phải thực hiện hành vi thương mại bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động khác nhằm mục đích sinh lợi. Đồng thời các hành vi thương mại mà họ thực hiện phải là mang tính nghề nghiệp, tức là các hoạt động ấy được tiến hành một cách thường xuyên, liên tục, lặp đi lặp lại và nó mang lại nguồn thu nhập chính cho họ. Ngoài ra, tùy thuộc vào quan điểm lập pháp, tình hình kinh tế, chính trị, xã hội của mỗi nước mà các nhà làm luật sẽ nêu thêm những đặc điểm khác nhau về thương nhân. Xét về bản chất, việc phá sản không chỉ áp dụng đối với công ty (pháp nhân) 11 mà còn đối với cả cá nhân. Trên thực tế, đối tượng có thể bị tuyên bố phá sản vẫn có thể bao gồm cá nhân, ví dụ chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh trong các công ty hợp danh. Vì vậy, trong phạm vi bài viết này, người viết tập trung nghiên cứu đối tượng là thương nhân mất khả năng thanh toán chứ không đơn thuần là doanh nghiệp để đảm bảo tính đầy đủ, toàn diện và phù hợp dưới giác độ khoa học. 1.1.2. Khái niệm thƣơng nhân mấ t khả năng thanh toán “Mấ t khả năng thanh to án” là một cụm từ được pháp luật phá sản của nhiều quố c gia trên thế giới sử du ̣ng để nói tới tinh tra ̣ng pháp lý của thương nhân . Nó bắt ̀ nguồ n từ chữ “Ruin” trong tiế ng Latinh , dùng để chỉ tình trạng mất cân đối giữa t hu và chi của một thương nhân với biểu hiện trực tiếp là mất khả năng thanh toán khoản nợ đến hạn (insolvency) [33, tr. 4]. Ở góc độ tài chính - kế toán, tình trạng mất khả năng thanh toán sẽ chủ yếu xem xét đến dòng tiền (cash follow) của thương nhân mắc nợ, hướng trực tiếp đến tính “tức thời của việc trả nợ”, khả năng thanh toán tức thời của thương nhân mắc nợ mà không quan tâm nhiều đến số lượng tài sản hiện có của họ. Theo đó, thương nhân bị mất khả năng thanh toán không chỉ là những con nợ không còn hoặc còn rất ít tài sản mà thậm chí còn rất nhiều tài sản song không hoặc chưa thể “hiện kim” số tài sản đó ngay vì nhiều nguyên nhân khác nhau [34, tr. 271 – 279]. Vì vậy, khi xem xét tình trạng mấ t khả năng thanh toán với tư cách là căn cứ để thụ lý vụ phá sản, tòa án cầ n xem xét bản chấ t của hiê ̣n tươ ̣ng này chứ không phải chỉ xem xét hình thức bên ngoài là trả hay không trả đươ ̣c nơ ̣. Bởi vì thực tế rấ t có thể có những thương nhân không trả đươ ̣c mô ̣t vài khoản nơ ̣ nào đó nhưng hiê ̣n tươ ̣ng đó chỉ mang tính nhấ t thời, bấ t thường, trong khi đó hoạt đô ̣ng kinh doanh của họ vẫn diễn ra bình thường. Ngươ ̣c lại, có những doanh nghiê ̣p nhìn bề ngoài có vẻ “nơ ̣ nầ n sòng phẳ ng” nhưng sự trả nơ ̣ chỉ mang tính chấ t trá hình nhằ m che đâ ̣y mô ̣t tình trạng “vô phương cứu chữa” bên trong. Thêm nữa, thương nhân mất khả năng thanh toán thường dựa trên tiêu chí không thanh toán nợ đến hạn (dòng tiền) hoặc tổng nợ vượt quá tài sản có (cân đối tài sản), điều này không có ý nghĩa thương nhân đã phá 12 sản, cần phải thu hồi, phát mại và thanh lý sản nghiệp, cũng chính vì lý do đó, nhiều nước đã đổi tên Luật Phá sản thành Luật Mất khả năng thanh toán. Dưới góc độ lập pháp , liên quan tới khái niê ̣m thương nhân mấ t khả năng thanh toán , pháp luật phá sản của một số quốc gia cũng có những quy định nhất đinh về vấ n đề này . Dù có sự khác nhau về kỹ thuật lập pháp nhưng hầu hết pháp ̣ luật phá sản của các nước nêu dưới đây đều đưa ra một sự hiểu chung tương đối thống nhất khi nói về thương nhân mất khả năng thanh toán cụ thể: Theo quy định của Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1992 của Liên bang Nga, tình trạng mấ t khả năng thanh toán đươ ̣c hiể u là tình tra ̣ng con nơ ̣ mất khả năng đáp ứng yêu cầu của chủ nợ về thanh toán hàng hóa (công việc, dịch vụ) kể cả việc mất khả năng bảo đảm các thanh toán phải nộp ngân sách và các quỹ ngoài ngân sách do nghĩa vụ của người mắc nợ vượt quá tài sản của mình hoặc do mất cân đối trong cán cân thanh toán của người mắc nợ. Dấu hiệu bên trong của tinh tra ̣ng này là s ̀ ự ngừng việc thanh toán bình thường của con nơ ̣ , nếu không bảo đảm hoặc rõ ràng không có khả năng thực hiện các yêu cầu của chủ nợ trong thời hạn 3 tháng kể từ ngày đến hạn thực hiện các yêu cầu đó [18, tr. 96]. Theo Luật Phá sản hiện hành của Cộng hòa liên bang Đức, con nợ được coi là không có khả năng thanh toán, nếu con nợ lâm vào tình trạng không thực hiện được nghĩa vụ thanh toán khoản nợ đến hạn, con nợ ngừng các hoạt động thanh toán. Con nợ sẽ có nguy cơ mất khả năng thanh toán, nếu con nợ tiên đoán trước là không có khả năng thực hiện các nghĩa vụ thanh toán vào thời điểm đến hạn. Còn theo pháp luật phá sản Nhật Bản, pháp nhân được coi là không có khả năng trả nợ khi khoản tiền nợ lớn hơn tài sản có của pháp nhân. Khi thương nhân mắc nợ ngừng trả các khoản nợ, thì người mắc nợ được coi là không có khả năng tài chính để trả nợ và thường khi không trả hai ký phiếu hồi lại thì được coi là một dấu hiệu ngừng thanh toán [31, tr. 9]. Tại Việt Nam, khoản 1 Điều 4 Luật Phá sản năm 2014 quy đinh: “Doanh ̣ nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán là doanh nghiệp, hợp tác xã không 13 thực hiện nghĩa vụ thanh toán khoản nợ trong thời hạn 03 tháng kể từ ngày đến hạn thanh toán”. Theo đó thì Luật Phá sản năm 2014 không còn dùng khái niệm mang tính chấ t đinh tính là “lâm vào tình trạng phá sản” của Luật Phá sản năm 2004 mà ̣ thay vào đó là dùng khái niệm mang tính chấ t đinh lươ ̣ng là “mất khả năng thanh ̣ toán”. Có thể thấy, nội hàm của khái niệm “thương nhân mất khả năng thanh toán” tức là không thực hiện nghĩa vụ thanh toán khoản nợ trong thời hạn 03 tháng kể từ ngày đến hạn thanh toán. Việc các nhà làm luật có sự điều chỉnh như trên đã làm cho khả năng mở thủ tục phá sản đối với một thương nhân đến sớm hơn để có thể có những giải pháp “phục hồi” hoặc cho phá sản thương nhân đó một cách kịp thời nhằm bảo vệ một cách có hiệu quả quyền và lợi ích hợp pháp của bản thân thương nhân mắc nợ và các chủ nợ, ngăn chặn hiện tượng phá sản dây chuyền. Đồng thời, việc bỏ từ “các” trong cụm từ “các khoản nợ” để thể hiện rõ tiêu chí mất khả năng thanh toán không phụ thuộc vào số lượng khoản nợ mà chỉ cần một khoản nợ. Thêm vào đó , quy đinh hiê ̣n hành vẫn dành một khoảng thời gian 03 tháng kể từ ̣ ngày khoản nợ đến hạn để thương nhân tự giải quyết những khó khăn về tài chính tạm thời, qua đó tạo thêm cơ hội để thương nhân thanh toán nợ và giảm áp lực “đe dọa” nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản từ phía chủ nợ. Quy định này thể hiện sự tiếp thu tích cực của lập pháp nước ta, phù hợp với kinh nghiệm lập pháp của một số nước trên thế giới. Như vậy, trên cơ sở nghiên cứu vấ n đề này dưới nhiề u góc đô ̣ khác nhau, tác giả xin đươ ̣c đưa ra khái niê ̣m về thương nhân mấ t khả năng thanh toán như sau: Thương nhân mất khả năng thanh toán là tình trạng của thương nhân bị mấ t cân đố i trong cán cân thanh toán, theo đó thương nhân mắ c nợ không thực hiện hoặc không thể thực hiê ̣n nghĩa vụ thanh toán hoặc ngừng các hoạt động thanh toán đối với khoản nợ đến hạn trong một thời hạn nhất định theo quy đinh của ̣ pháp luật kể từ ngày đến hạn thanh toán. Trên cơ sở đó, thương nhân mất khả năng thanh toán có những đặc điểm cơ bản sau: 14 - Về khoản nợ đến hạn mà thương nhân không thanh toán được. Đó là bất kỳ khoản nợ nào dù là nợ lương, nợ thuế, nợ bảo hiểm xã hội, khoản nợ phát sinh từ hợp đồng, kể cả việc mất khả năng bảo đảm các thanh toán phải nộp ngân sách và các quỹ ngoài ngân sách phát sinh từ nghĩa vụ của người mắc nợ. - Về cơ bản, mất khả năng thanh toán được hiểu theo nghĩa hẹp nhất là việc thương nhân không còn khả năng chi trả, thanh toán cho các khoản nợ đến hạn; tài sản của thương nhân không đủ để thực hiện nghĩa vụ.Tuy nhiên, nội hàm của khái niệm nêu trên (hiểu theo nghĩa rộng) không chỉ có nghĩa là thương nhân không còn tài sản để trả nợ mà cần phải được nhìn nhận dưới một giác độ khác: mặc dù thương nhân còn tài sản để trả nợ nhưng đã không thực hiện nghĩa vụ trả nợ đúng hạn cho chủ nợ; thương nhân còn tài sản nhưng ngừng thực hiện nghĩa vụ thanh toán cho các chủ nợ đối với các khoản nợ đến hạn. - Khoản nợ được coi là mất khả năng thanh toán là khoản nợ mà thương nhân tạo ra từ hoạt động kinh doanh hợp pháp của mình. 1.1.3. Khái niệm tài sản có của thƣơng nhân mất khả năng thanh toán Về mă ̣t lý thuyế t , tài sản phá sản của thương nhân mất khả năng thanh toán bao gồm cả tài sản có và tài sản nợ. Trong đó , vấ n đề xác đ ịnh phạm vi khối tài sản có của thương nhân trong mất khả năng thanh toán có ý nghĩa rất l ớn khi đặt trong mố i tương quan với giá tri ̣các nghia vu ̣ về tài sản mà ho ̣ phải thanh toán ̃ , bởi nó không chỉ ảnh hưởng đến quyền lợi của các ch ủ nợ mà còn là mô ̣t trong những cơ sở để tòa án quyết định phương hướng giải quyết một vụ việc cụ thể. Thông thường khi thương nhân bi ̣mấ t khả năng thanh toán đố i với các khoản nơ ̣ đế n ha ̣n theo quy đinh của pháp luâ ̣t phá sản thì tổ ng số số tài sản có sẽ ít hơn tổng số tài sản nợ. ̣ Liên quan tới khái niê ̣m tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán, phải thấy rằng, dưới phương diê ̣n lý luâ ̣n khoa ho ̣c, đây là mô ̣t vấ n đề còn tương đố i mới mẻ , chưa có nhiề u nghiên cứu đề cập tr ực tiếp tới nó . Tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán thường chỉ đươ ̣c nêu ra khi các nhà luâ ̣t ho ̣c đề câ ̣p tới vấ n đề sản nghiê ̣p hay tài sản phá sản của thương nhân . Cụ thể, với tư cách là 15