Thực trạng thành lập và tổ chức quản lý doanh nghiệp tư nhân trong nền kinh tế thị trường ở nước ta hiện nay

  • Số trang: 68 |
  • Loại file: PDF |
  • Lượt xem: 29 |
  • Lượt tải: 0
minhtuan

Đã đăng 15929 tài liệu

Mô tả:

TRƢỜNG ĐẠI HỌC CẦN THƠ KHOA LUẬT BỘ MÔN THƢƠNG MẠI LUẬN VĂN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT KHÓA 2006 – 2010 ĐỀ TÀI: THỰC TRẠNG THÀNH LẬP VÀ TỔ CHỨC QUẢN LÝ DOANH NGHIỆP TƢ NHÂN TRONG NỀN KINH TẾ THỊ TRƢỜNG Ở NƢỚC TA HIỆN NAY Giáo viên hƣớng dẫn Sinh viên thực hiện ThS - NGUYỄN MAI HÂN NGUYỄN QUỐC THUẬN MSSV: 5062507 Lớp: Luật Thƣơng Mại II K32 CẦN THƠ, THÁNG 5 NĂM 2010 Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 – 2010 MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài. Năm 1986, một cột mốc lịch sử của nền kinh tế Việt Nam, nước ta thực hiện công cuộc đổi mới, từ một “nhà nước quản lý toàn diện”, Việt Nam đã bước sang giai đoạn “nhà nước và nhân dân cùng làm”, và như một quy luật khách quan, sẽ dần tiến đến “dân làm nhà nước hỗ trợ”. Nhà nước ngày đã trở thành một cánh tay nâng đỡ vỗ về, khuyến khích thương học, tạo điều kiện và bảo vệ tự do kinh doanh. Đó là thời điểm đánh dấu sự ra đời của Doanh nghiệp tư nhân (sau đây viết tắt là DNTN) ở nước ta và các doanh nghiệp khác trong cộng đồng doanh nghiệp dân doanh ở Việt Nam. Và đến thế kỉ 21 các doanh nghiệp dân doanh ngày phát triển là tất yếu khách quan và càng được chú trọng. Sau Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ X, Quốc hội đã cụ thể hoá và đề ra những chính sách phát triển các nguồn lực kinh tế, cụ thể như sau: + Thực hiện nhất quán các chính sách tạo môi trường thuận lợi cho hoạt động đầu tư kinh doanh và phát triển mạnh mẽ các loại hình doanh nghiệp: bảo đảm cho mọi công dân quyền tự do đầu tư, kinh doanh trong những lĩnh vực, ngành nghề, địa bàn mà pháp luật không cấm, quyền bất khả xâm phạm về quyền sở hữu tài sản hợp pháp, quyền bình đẳng trong đầu tư kinh doanh, tiếp cận các cơ hội và các nguồn lực phát triển, trong cung cấp và tiếp nhận thông tin. Việc hình thành và phát triển hệ thông tin doanh nghiệp Việt Nam lớn mạnh, có sức cạnh tranh cao là một nhiệm vụ chiến lược của nhà nước và toàn xã hội. + Tiếp tục phát triển mạnh các hộ kinh doanh cá thể và các loại hình DNTN: tạo điều kiện thuận lợi cho các loại hình kinh tế tư nhân đầu tư phát triển theo quy định của pháp luật, không hạn chế về quy mô, ngành nghề, lĩnh vực, địa bàn. Xóa bỏ mọi hình thức phân biệt đối xử; bảo đảm sự bình đẳng; tạo thuận lợi để các DNTN nhất là các danh nghiệp vừa và nhỏ, các hộ kinh doanh được tiếp cận nguồn vốn của các tổ chức tín dụng của nhà nước, kể cả quỹ hỗ trợ phát triển; đáp ứng thuận lợi nhu cầu sử dụng đất làm mặt bằng sản xuất kinh doanh. Khuyến khích phát triển các doanh nghiệp lớn của tư nhân, các tập đoàn kinh tế của tư nhân có nhiều chủ sở hữu với hình thức công ty cổ phần. Song ta thấy, sự phát triển của các loại hình doanh nghiệp không chỉ gói gọn theo Luật Công Ty năm 1990, Luật DNTN năm 1990 mà ngày càng mở rộng không ngừng khi ban hành Luật Doanh nghiệp 1999, và Luật Doanh nghiệp năm 2005: công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, công ty hợp danh, DNTN . Các doanh nghiệp ngoài nhà nước không ngừng được thành lập và phát triển nhanh chóng, trong số đó DNTN là loại hình doanh nghiệp được nhiều nhà đầu tư lựa chọn . Sự phát triển của DNTN ngày càng được quan tâm và nghiên cứu. GVHD: ThS-NGUYỄN MAI HÂN SVTH: NGUYỄN QUỐC THUẬN 1 Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 – 2010 Đó là những yếu tố cho thấy vị thế của DNTN trong nền kinh tế mở cửa ở nước ta ngày càng quan trọng và chiếm ưu thế. Song những hiểu biết chi tiết, chuyên sâu về DNTN còn rất hạn chế trong tư duy nhà đầu tư, tầng lớp tri thức sinh viên luật và sinh viên chuyên ngành kinh tế… Do vậy, tôi mạnh dạn chọn đề tài “Thực trạng của thành lập và tổ chức quản lý DNTN trong giai đoạn hiện nay” để làm luận văn tốt nghiệp. Việc nghiên cứu đề tài này nhằm làm rõ bản chất pháp lý của DNTN giúp cho chúng ta những người nghiên cứu luật, người học luật, nhà làm luật, những nhà đầu tư kinh doanh nhận thức sâu hơn về DNTN trên cơ sở lý luận pháp luật cũng như trong thực tiễn. Qua đó đóng góp, xây dựng để DNTN ngày càng hoàn thiện trên phương diện lý luận pháp luật cũng như trong thực tiễn nền kinh tế thị trường ở nước ta hiện nay. 2. Tình hình nghiên cứu. Các công trình nghiên cứu khoa học liên quan đến DNTN kể từ khi loại hình doanh nghiệp này ra đời đến nay là khá phổ biến như: Giáo trình luật kinh tế, NXB CAND, 1998; Giáo trình luật thương mại, NXB CAND, 2006 của Trường Đại học Luật Hà nội; Giáo trình pháp luật kinh tế, NXB Thống kê, 2006 của Thạc sỹ Ngô Văn Tăng Phước; Giáo trình luật thương mại (phần 2, Pháp luật về doanh nghiệp), 2006 của ThS Dương Kim Thế Nguyên; Qui định pháp luật về các công ty thương mại, NXB Tổng hợp Đồng Nai, 2006 của Luật sư- TS. Nguyễn Mạnh Bách; Chuyên khảo luật kinh tế, NXB ĐHQG Hà Nội, 2004 của TS Phạm Duy Nghĩa; Công ty: Vốn, quản lý và tranh chấp theo luật doanh nghiệp 2005, NXB Tri thức, 2009 của ThS Nguyễn Ngọc Bích và TS Nguyễn Đình Cung; Phương thức “gia đình trị” trong quản lý Doanh nghiệp ở nước ta, Báo kinh tế hợp tác Việt Nam, số 15 (ngày 12/4/2007) – số 17, 18 (ngày 24/04/2007); TS. Tần Xuân Bảo: “Quản lý nhà nước đối với Doanh nghiệp sau đăng ký kinh doanh tại thành phố Hồ Chí Minh – Những khó khăn và kiến nghị”, Tạp chí phát triển kinh tế, số 225/2009; “Đặt tên Doanh nghiệp không dễ”, Thời báo kinh tế Sài Gòn, ngày 27/06/2006…, cùng nhiều bài viết trên các tạp chí liên quan đến DNTN. Tuy nhiên các công trình trên khai thác nhiều khía cạnh của DNTN nhưng chưa có công trình thể hiện cụ thể thực trạng về thành lập và tổ chức hoạt động của DNTN trong thời gian gần đây. GVHD: ThS-NGUYỄN MAI HÂN SVTH: NGUYỄN QUỐC THUẬN 2 Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 – 2010 3. Đối tƣợng, phạm vi nghiên cứu. 3.1 Đối tƣợng nghiên cứu. Luận văn nghiên cứu về vấn đề thành lập và quản lý DNTN thể hiện qua một số nội dung sau:  Pháp luật về thủ tục thành lập, tổ chức DNTN  Thực trạng thủ tục thành lập và tổ chức DNTN theo quy định của pháp luật hiện nay. Nhìn chung, luận văn tập trung nghiên cứu hai vấn đề chính: lý luận và thực tiễn về thực trạng thành lập và tổ chức quản lý DNTN trong nền kinh tế thị trường ở nước ta trong giai đoạn hiện nay. 3.2 Phạm vi nghiên cứu. Phạm vi không gian: Như tên đề tài đã nêu phạm vi nghiên cứu là nghiên cứu thực trạng thành lập và tổ chức quản lý DNTN trên cả nước. Phạm vi thời gian: Đề tài này xử lý, phân tích, tổng hợp các số liệu từ năm 2000 đến năm 2008 để đưa ra những nhận xét đánh giá về tình hình tồn tại, hoạt động và phát triển của DNTN trong thực tiễn nhằm đưa ra những kiến nghị trong lĩnh vực điều chỉnh bổ sung, xây dựng và hoàn thiện những qui định pháp luật về thành lập và quản lý DNTN. 4. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu. 4.1 Mục đích nghiên cứu. Từ nội dung nghiên cứu thực trạng thành lập và quản lý DNTN, luận văn muốn làm rõ những bất cập và đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật về thành lập và quản lý DNTN để hoạt động DNTN không ngừng phát triển đóng góp cho nền kinh tế. 4.2 Nhiệm vụ nghiên cứu Trên cơ sở mục đích nghiên cứu, khoá luận sẽ làm rõ những nội dung sau:  Hệ thống hoá các quy định của pháp luật về thành lập và quản lý của DNTN.  Chỉ ra thực trạng thành lập và quản lý DNTN trong thời gian 8 năm (2000 – 2008)  Kiến nghị một số định hướng hoàn thiện pháp luật về thành lập và quản lý DNTN. 5. Phƣơng pháp nghiên cứu. Phương pháp nghiên cứu của đề tài chủ yếu dựa trên cơ sở Chủ nghĩa Mác – Lênin, Tư tưởng Hồ Chí Minh, những quan điểm, đường lối của Đảng. Từ phương pháp luận đó, phương pháp nghiên cứu cụ thể của đề tài là:  Nghiên cứu các quy định của pháp luật về thành lập và tổ chức quản lý DNTN và thực tiễn thành lập DNTN hiện nay. GVHD: ThS-NGUYỄN MAI HÂN SVTH: NGUYỄN QUỐC THUẬN 3 Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 – 2010  Phương pháp phân tích, tổng hợp, so sánh…  Phương pháp nghiên cứu, kế thừa tài liệu sách báo về thủ tục thành lập, tổ chức quản lý và các số liệu chứng minh cho việc thành lập của DNTN trong những năm gần đây. 6. Kết cấu luận văn Luận văn tốt nghiệp ngoài phần mở đầu, phần kết luận, được trình bày trong 2 chương. Chƣơng 1. Thành lập và tổ chức Doanh nghiệp tư nhân theo quy định của pháp luật. Chƣơng 2. Thực trạng và một kiến nghị hoàn thiện việc thành lập và tổ chức quản lý Doanh nghiệp tư nhân ở Việt Nam hiện nay. GVHD: ThS-NGUYỄN MAI HÂN SVTH: NGUYỄN QUỐC THUẬN 4 Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 – 2010 CHƢƠNG 1 THÀNH LẬP VÀ TỔ CHỨC QUẢN LÝ DOANH NGHIỆP TƢ NHÂN THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT. 1.1 Khái quát những vấn đề chung về DNTN 1.1.1 Khái niệm về DNTN . Doanh nghiệp là thuật ngữ kinh tế, bởi vì khi một cá nhân hay tổ chức khi đủ các điều kiện có thể tiến hành hoạt động sản xuất kinh doanh dưới cái vỏ bọc gọi là doanh nghiệp. Nhưng khái niệm doanh nghiệp không do kinh tế học định nghĩa mà nó được định nghĩa bởi luật học. Do đó, để xem xét khái niệm doanh nghiệp một cách tổng thể phải nhìn từ hai góc độ sau: Nhìn từ góc độ pháp luật: Doanh nghiệp là một thuật ngữ kinh tế chứ không phải là thuật ngữ luật học. Điều này có nguồn gốc sâu xa từ triết lý pháp luật phương Tây, lấy cá nhân làm chủ thể pháp luật. Bởi vậy bên cạnh cá nhân, mọi tổ chức kinh doanh đều được qui nạp dưới những tiêu chí của “pháp nhân” - cũng là người, song do luật học sáng tạo ra, có quyền như một con người bằng xương bằng thịt. Muốn kinh doanh thương nhân phải chọn lấy một trong số những loại hình mà người làm luật qui định, thường rất đa dạng, tùy theo pháp luật của từng nước, song có thể hợp thành ba loại chính: công ty, hợp doanh, và cá nhân kinh doanh. Vì bị ám ảnh bởi cái thuyết “pháp nhân” đó, cho nên luật công ty và hợp danh thường quan tâm đến sự ra đời, các quyền và nghĩa vụ cũng như giải thể các tổ chức này. Theo quan điểm kinh tế: Từ quan điểm kinh tế người ta xem doanh nghiệp như một cái áo khoác để thực hiện ý tưởng kinh doanh. Ví dụ: một người nào đó muốn thu gom, chế biến hải sản để bán sang Mỹ. Tùy vào ý đồ, quy mô, dự tính thời gian kinh doanh anh ta có thể thực hiện ý đồ của mình rất nhiều cách: làm đại lý cho một hãng có sẵn, thu gom và bán lại, thành lập một cơ sở kinh doanh độc lập và lâu dài…kinh tế học thương nghiên cứu doanh nghiệp dưới các tiêu chí: huy động và phân bổ, sử dụng các nguồn vốn, thuê mướn, phân công lao động, chí phí giao dịch, tổ chức kinh doanh, và lợi ích cho xã hội. Với tư duy đó, người kinh doanh phải lựa chọn mô hình có lợi để giữ chi phí kinh doanh ở mức thấp thì làm ăn mới có lãi. Như vậy mối quan tâm của kinh tế học là không phải tư cách pháp nhân của doanh nghiệp mà là chi phí tổ chức huy động vốn, tổ chức lao động, tiến hành kinh doanh và các chi phí để phối hợp các yếu tố với nhau. Doanh nghiệp là cái tổng thể dùng để chỉ các loại hình của nó bên trong. Suy cho cùng thì cái tổng thể hay cái chi tiết thì cũng được định nghĩa từ luật học mà ra. Là một mảng của cái tổng thể ấy, DNTN cũng không ngoại lệ nó cũng được sinh ra bởi luật học. Nhưng ở Việt Nam, khái niệm DNTN ra đời khá muộn. Bởi vì những đường lối chính sách của Đảng trước kia không cho phép loại hình doanh nghiệp này tồn tại ở GVHD: ThS-NGUYỄN MAI HÂN SVTH: NGUYỄN QUỐC THUẬN 5 Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 – 2010 chế độ xã hội chủ nghĩa của nước ta. Nhưng thời cuộc đã đổi mới, con người cũng phải đổi mới theo từ tư duy cho đến hành động thực tiễn. Từ đó, khi nước ta thực hiện công cuộc đổi mới, đó là thời điểm đánh dấu sự ra đời của DNTN ở Việt Nam. Sau hơn hai mươi năm đổi mới DNTN ngày càng tập trung được sự quan tâm của nhà đầu tư và pháp luật. DNTN là khái niệm mang tính lịch sử, phụ thuộc vào quy định pháp luật của các thời kỳ. Mỗi thời kỳ khác nhau, DNTN được hiểu dưới những góc độ khác nhau: Ngày 21 tháng 12 năm 1990 Quốc hội nước Công hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam thông qua luật DNTN. Sự ra đời của Luật DNTN có ý nghĩa lớn về mặt chính trị, kinh tế. Nó khẳng định quan điểm không phân biệt đối xử giữa các thành phần kinh tế của Đảng và nhà nước ta. Động viên người có vốn đầu tư vào sản xuất kinh doanh. Khái niệm DNTN được điều 2 Luật DNTN ghi rõ: “DNTN là đơn vị kinh doanh có mức vốn không thấp hơn mức vốn pháp định do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp”. Sau đó, Năm 1999, sự ra đời của Luật doanh nghiệp thay thế luật DNTN đã có những quy định pháp lý mới nhằm hoàn thiện địa vị pháp lý của DNTN, đánh dấu một mốc son trên con đường hoàn thiện khung pháp luật về các loại hình doanh nghiệp ở nước ta nói chung và DNTN nói riêng. Theo Luật doanh nghiệp 1999 quy định DNTN là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp1. Luật doanh nghiệp năm 1999 đã bổ sung và cơ cấu lại các quy định về DNTN ở mọi phương diện từ cơ cấu tổ chức, trình tự thành lập, các quyền và nghĩa vụ cơ bản cũng như chủ DNTN , đặt cơ sở cho một định hướng phát triển đồng bộ, thống nhất giữa hình thức doanh nghiệp này với hình thức doanh nghiệp khác. Tuy nhiên, ngày 29/11/2005 Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã thông qua Luật doanh nghiệp thay thế Luật doanh nghiệp 1999. Luật Doanh nghiệp nhà nước (1995, 2003). Luật doanh nghiệp 2005 ra đời thể hiện sự thống nhất trong việc điều chỉnh địa vị pháp lý của các doanh nghiệp Việt Nam. Theo luật doanh nghiệp 2005 thì trước hết Doanh nghiệp phải là “tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh” (khoản 1 điều 4 luật doanh nghiệp 2005). Trên cơ sở đó, điều 141 Luật doanh nghiệp 2005 định nghĩa DNTN như sau: “DNTN là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp; DNTN không được phát hành bất kì một loại chứng khoán nào; một cá nhân chỉ được thành lập một DNTN ”. 1 Điều 99 Luật doanh nghiệp 1999 GVHD: ThS-NGUYỄN MAI HÂN SVTH: NGUYỄN QUỐC THUẬN 6 Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 – 2010 Nhìn chung, DNTN là loại hình doanh nghiệp thoả mãn hai nội dung cơ bản: do cá nhân thành lập và chịu trách nhiệm vô hạn đối với mọi hoạt động của doanh nghiệp. Đây là hai nội dung thể hiện bản chất của DNTN và đồng thời tạo sự khác biệt với các loại hình doanh nghiệp khác trong cộng đồng doanh nghiệp. Nhà nước công nhận sự tồn tại lâu dài và phát triển của loại hình doanh nghiệp này trong nền kinh tế của nước ta. Không những thế, nhà nước còn quy định đây là loại hình doanh nghiệp có địa vị pháp lý bình đẳng với các loại hình doanh nghiệp khác trong nền kinh tế, DNTN không còn được điều chỉnh bởi Luật riêng mà được điều chỉnh bởi một văn bản pháp luật như các loại hình khác. Về cơ bản, định nghĩa pháp lý về DNTN có sự phát triển và hoàn thiện, các điều kiện và thủ tục thành lập DNTN ngày càng đơn giản nhằm khuyến khích thành lập loại hình doanh nghiệp này. 1.1.2 Đặc điểm pháp lý của DNTN . Là một trong các loại hình doanh nghiệp được điều chỉnh bởi Luật doanh nghiệp 2005, DNTN cũng có những đặc điểm chung như những loại hình doanh nghiệp khác, mặt khác DNTN cũng có những đặc điểm pháp lý đặc trưng như sau: Thứ nhất: DNTN là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ. Theo pháp luật Việt Nam, DNTN được xếp vào nhóm các doanh nghiệp một chủ: Công ty nhà nước, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, DNTN . Tuy nhiên, ngay trong nhóm các doanh nghiệp một chủ, DNTN cũng mang những nét khác biệt đó là loại hình doanh nghiệp chỉ do một cá nhân duy nhất làm chủ sở hữu. Như vậy DNTN không xuất hiện sự góp vốn giống như các công ty nhiều chủ sở hữu, vốn của DNTN xuất phát từ một tài sản của một cá nhân duy nhất. Từ đặc điểm này có thể thấy rằng DNTN bao hàm trong đó những đặc trưng nhất định giúp phân biệt loại hình DNTN với các loại hình doanh nghiệp khác. Cụ thể: + Quan hệ sở hữu vốn trong doanh nghiệp: Nguồn vốn của DNTN chủ yếu xuất phát từ tài sản của một cá nhân duy nhất, phần lớn vốn này do chủ DNTN khai báo với cơ quan đăng ký kinh doanh và được ghi chép đầy đủ vào sổ kế toán của doanh nghiệp. Về nguyên tắc, khối tài sản này cũng là tài sản của DNTN .Chủ DNTN có quyền tăng hoặc giảm vốn đầu tư trong quá trình kinh doanh và chỉ phải thông báo với cơ quan đăng ký kinh doanh trong trường hợp giảm vốn xuống dưới mức đã đăng kí. Điều này cho thấy không có sự giới hạn giữa phần vốn và tài sản đưa vào kinh doanh của DNTN và phần tài sản còn lại của chủ DNTN , nếu có chỉ mang tính chất tạm thời và sẽ bị thay đổi bởi ý chí chủ quan của chủ DNTN .Nói tóm lại, tài sản của chủ DNTN và tài sản của chính DNTN là không có sự tách bạch. + Quan hệ sở hữu quyết định quan hệ quản lý: GVHD: ThS-NGUYỄN MAI HÂN SVTH: NGUYỄN QUỐC THUẬN 7 Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 – 2010 DNTN có một chủ đầu tư duy nhất vì vậy cá nhân có quyền quyết định mọi vấn đề liên quan đến tổ chức và hoạt động của doanh nghiệp. Một trong những ưu điểm của việc lựa chọn mô hình DNTN để kinh doanh đó là chủ DNTN không phải chia sẽ quyền lực với bất kỳ đối tượng nào khác, chủ DNTN có quyền định đoạt đối với mọi tài sản của doanh nghiệp cũng như có toàn quyền quyết định việc tổ chức quản lý của doanh nghiệp để doanh nghiệp hoạt động hiệu quả nhất. Chủ DNTN là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp, thông thường chủ doanh nghiệp là giám đốc trực tiếp tiến hành hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, nhưng cũng có trường hợp vì lý do cần thiết, chủ doanh nghiệp không trực tiếp điều hành công việc của doanh nghiệp mà thuê người khác làm giám đốc. Nhưng dù trực tiếp hay gián tiếp điều hành công việc kinh doanh, chủ doanh nghiệp vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động đó. + Về phân phối lợi nhuận: Phân chia lợi nhuận không đặt ra đối với DNTN , bởi lẽ đây là doanh nghiệp một chủ và toàn bộ lợi nhuận thu được từ hoạt động kinh doanh sẽ thuộc về chủ doanh nghiệp, sau khi đã thực hiện đầy đủ với nhà nước và với bên thứ ba. Người được thuê điều hành công việc kinh doanh của doanh nghiệp cũng không được đòi hỏi một số phần trăm nhất từ lợi nhuận của doanh nghiệp nếu điều này không được đặt ra trong hợp đồng thuê người quản lý đã ký kết giữa chủ doanh nghiệp và người được thuê. Tuy nhiên, một cá nhân duy nhất có quyền hưởng lợi nhuận thì đồng nghĩa với việc cá nhân đó là người duy nhất chịu mọi rủi ro trong kinh doanh mà không thể yêu cầu người khác gánh đỡ những rủi ro này. Đây cũng là một điểm hạn chế lớn, là nguyên nhân khiến cho không ít nhà đầu tư không muốn kinh doanh dưới hình thức DNTN . Thứ hai: DNTN không có tƣ cách pháp nhân. Một tiêu chuẩn quan trọng để một doanh nghiệp có tư cách pháp nhân là doanh nghiệp đó phải độc lập về tài sản trong quan hệ tài sản với chủ doanh nghiệp. Do đó theo quy định của luật doanh nghiệp 2005 thì DNTN là doanh nghiệp duy nhất không có tư cách pháp nhân vì DNTN không có sự độc lập về tài sản. DNTN không thỏa mãn tiêu chuẩn quan trọng này vì thế không thể thỏa mãn các điều kiện cơ bản để có tư cách pháp nhân. Vì không có tư cách pháp nhân nên DNTN cũng gặp một số khó khăn nhất định và hạn chế ít nhiều trong hoạt động thương mại dưới sự điều chỉnh của pháp luật. Thứ ba: Chủ DNTN chịu trách nhiệm vô hạn trƣớc mọi khoản nợ phát sinh trong mọi quá trình hoạt động của DNTN. Trong quá trình hoạt động sản xuất kinh doanh, nếu làm ăn phát đạt thu nhiều lợi nhuận thì chủ DNTN được hưởng toàn bộ số lợi nhuận đó, ngược lại nếu gặp rủi ro GVHD: ThS-NGUYỄN MAI HÂN SVTH: NGUYỄN QUỐC THUẬN 8 Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 – 2010 hay thua lỗ thì họ phải chịu trách nhiệm vô hạn bằng chính tài sản của doanh nghiệp và tài sản cá nhân về các khoảng nợ của doanh nghiệp. Một DNTN không có khả năng thanh toán các khoảng nợ đến hạn và lâm vào tình trạng phá sản thì toàn bộ tài sản của chủ DNTN đều nằm trong diện tài sản phá sản. Chính vì đặc trưng pháp lý cơ bản này mà bên cạnh những hạn chế do không có tư cách pháp nhân, DNTN còn phải chịu một số hạn chế khác như không được phát hành bất kỳ một loại chứng khoán nào và chủ DNTN chỉ được thành lập một DNTN duy nhất. Thứ tƣ: Mỗi cá nhân chỉ đƣợc phép thành lập 1 DNTN Do tính chất một chủ, tự chịu trách nhiệm bằng mọi tài sản của mình đối với mọi hoạt động của DNTN, mặt khác giữa DNTN và chủ DNTN luôn có mối quan hệ tài sản phụ thuộc. Nghĩa là tài sản của DNTN chính là tài sản của chủ DNTN và ngược lại. Do tính chất không độc lập về tài sản như thế nên pháp luật chỉ cho phép mỗi cá nhân chỉ được phép thành lập một DNTN. Quy định này nhằm hạn chế các nhược điểm có thể có như sau: Một là: Một cá nhân có thể thành lập hai hay nhiều DNTN nhưng vì tính chất chịu trách nhiệm vô hạn về tài sản của chủ DNTN, một khi một trong số những DNTN do một cá nhân thành lập bị phá sản số nợ phải thanh toán vượt quá mức tài sản của chủ DNTN thì những DNTN còn lại không còn vốn để hoạt động. Hoặc khi chủ DNTN phải chịu trách nhiệm hình sự vì hoạt động bất hợp pháp của một trong số những doanh nghiệp trên thì kéo theo những doanh nghiệp còn lại cũng không thể hoạt động được. Khi đó sẽ dẫn đến tình trạng bị tê liệt mang tính hệ thống. Hai là: Một cá nhân thành lập được nhiều DNTN sẽ tạo nên sự bất bình đẳng trước sự điều chỉnh của pháp luật khi có sai phạm. Ba là: Kéo theo sự phụ thuộc một cách chằn chịt về vốn, thương hiệu và tài sản giữa các doanh nghiệp này. Ngoài các nhược điểm trên thì vẫn còn các yếu tố bất lợi khác như quản lý, lao động, hiệu quả kinh doanh, cạnh tranh không lành mạnh….khi một cá nhân thành lập hai hay nhiều DNTN. Thứ năm: Không đƣợc phát hành bất kỳ một loại chứng khoán nào Theo quy định của Luật doanh nghiệp 2005 thì DNTN không được phép phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào. Quy định này của Luật doanh nghiệp không phải vô cớ ngẫu nhiên mà có ,bởi vì theo quy định tại điều 12 khoản 1 điểm a của Luật chứng khoán 2006 đối với doanh nghiệp chào bán chứng khóan ra công chúng là mức vốn điều lệ đã góp tại thời điểm đăng ký chào bán từ mười tỷ đồng Việt Nam trở lên tính theo giá trị ghi trên sổ kế toán. Nhưng ta đã biết DNTN là doanh nghiệp không có mức vốn điều lệ vì DNTN không có điều lệ nên vốn của DNTN được ghi trên giấy chứng GVHD: ThS-NGUYỄN MAI HÂN SVTH: NGUYỄN QUỐC THUẬN 9 Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 – 2010 nhận đăng ký kinh doanh là vốn đầu tư và mức vốn thực tế của DNTN phụ thuộc tài sản hiện có của chủ DNTN. Hay nói cách khác, một doanh nghiệp muốn phát hành chứng khoán ra công chúng doanh nghiệp đó phải có một khối tài sản độc lập thỏa điều kiện pháp luật quy định, để có được điều đó thì doanh nghiệp phải có tư cách pháp nhân mà DNTN không có tư cách pháp nhân nên không được phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào. Và theo quy định tại điều 12 khoản 1 điểm c của Luật chứng khoán 2006 thì một doanh nghiệp muốn chào bán chứng khoán ra công chúng phải có phương án phát hành và phương án sử dụng vốn thu được từ đợt chào bán được Đại hội đồng cổ đông thông qua. Nhưng DNTN là doanh nghiệp một chủ có toàn quyền quyết định mọi vấn đề của doanh nghiệp từ hoạt động đến quản lý thì làm gì có Đại hội đồng cổ đông. Mặt khác, việc chào bán chứng khoán ra công chúng nghĩa là một doanh nghiệp gọi vốn, số vốn cần gọi đó được chia thành nhiều phần nhỏ bằng nhau gọi là cổ phần. Người mua cổ phần gọi là cổ đông. Cổ đông được cấp một giấy chứng nhận sở hữu cổ phần gọi là cổ phiếu. Như vậy, cổ phiếu chính là một chứng thư chứng minh quyền sở hữu của một cổ đông đối với một doanh nghiệp. Và khi đó, nếu DNTN được chào bán chứng khoán ra công chúng, DNTN sẽ có nhiều chủ sở hữu, điều này trái với quy định của pháp luật về thuộc tính một chủ sở hữu của DNTN. Các yếu tố cơ bản trên là lý do thể hiện vì sao DNTN không được quyền phát hành bất kỳ loại chứng khóan nào. 1.1.3 Lịch sử hình thành và phát triển DNTN ở Việt nam từ khi nƣớc ta thực hiện Đổi mới kinh tế đến nay. Xã hội nào cũng có phương thức kinh doanh của riêng nó. Khi con người chỉ biết làm nghề nông, nghề cá và nghề rừng, thì những hộ gia đình có sự trợ giúp của cộng đồng là hình thức kinh doanh chủ yếu. Khi con người mở rộng thương mại và công nghiệp, có nhu cầu san sẽ rủi ro, huy động vốn và tổ chức kinh doanh lớn khi đó mới cần tới mô hình các công ty thương mại. Phương thức kinh doanh truyền thống của người Việt thì Việt Nam là một xứ nông nghiệp, vì lấy nông nghiệp làm gốc, thủ công nghiệp và thương mại kém chỉ xuất hiện như một ngành nghề bổ sung. Thương mại Việt Nam chủ yếu diễn ra trên các chợ, nguồn vốn eo xèo, tổ chức sơ sài; nếu có hùng vốn cũng mang tính chất nhất thời. Bước sang thời kỳ phong kiến; cách thức tổ chức thủ công nghiệp truyền thống là gia đình, nhiều gia đình hợp thành phường, hội, đôi khi gọi là ty 2. Các phường hội về bản chất là tổ chức tự lập cuả người buôn bán và thợ thủ công, có người đứng đầu được hình thành tự phát để vừa tổ chức kinh doanh, huy động vốn, giữ tình đồng nghiệp, vừa quan hệ với chính quyền. Đến thời Pháp thuộc, sau khi người Pháp đè bẹp sự 2 TS Phạm Duy Nghĩa: Chuyên khảo luật kinh tế , trang 238 GVHD: ThS-NGUYỄN MAI HÂN SVTH: NGUYỄN QUỐC THUẬN 10 Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 – 2010 kháng cự của triều đình Đại Nam, họ tiến hành xác lập một trật tự pháp luật bảo hộ quyền lợi kinh tế của Pháp tại xứ sở thuộc địa. Theo chân thực dân, các mô hình công ty cũng được dần du nhập vào Việt Nam. Trước năm 1986, kinh tế Việt Nam là nền kinh tế tập trung bao cấp với hai thành phần kinh tế chính là kinh tế thuộc sở hữu nhà nước và kinh tế thuộc sở hữu tập thể (hợp tác xã). Xã hội ngày một phát triển, trình độ con người ngày một nâng cao, sự phân tách giàu nghèo ngày càng rõ rệt, sự cạnh tranh ngày càng cao. Khi đó nền kinh tế bao cấp không còn phù hợp với tình hình kinh tế chính trị xã hội đương thời nữa, dần sẽ dẫn đến khủng hoảng kinh tế. Như ta đã biết một khi đất nước rơi vào một cuộc khủng hoảng kinh tế sẽ kéo theo khủng hoảng xã hội, chính trị và tất yếu sẽ dẫn đến sự sụp đỗ của một chế độ nhà nước nếu như nhà nước không có biện pháp ngăn chặn kịp thời. Nhận thức được vấn đề, nên khi nền kinh tế bao cấp của nước ta không còn phù hợp với tình hình thực tại xã hội lúc bấy giờ và đi vào khủng hoảng, do đó tại Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI, Đảng ta đã đề ra những đường lối chính sách phát triển kinh tế đưa Việt Nam từ một nền kinh tế bao cấp chuyển sang nền kinh tế nhiều thành phần trong đó có DNTN. Cuối năm 1990, Quốc hội khóa VIII kỳ hợp lần thứ 2 đã ban hành một đạo luật quan trọng, đó là luật DNTN , có hiệu lực từ tháng 4/1991. Từ đó các nhà đầu tư trong nước có thể bỏ vốn kinh doanh theo loại hình DNTN . Mặc dù vậy, Luật DNTN 1990 còn nhiều bất cập, DNTN muốn thành lập phải được sự cho phép của ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi doanh nghiệp đó đóng trụ sở chính, công việc xin phép rất phức tạp, tốn kém thời gian và tiền bạc. Vào thời điểm đó muốn hoàn tất thủ tục thành lập DNTN mất 6 tháng và tốn 1000 USD, tương đương gấp khoảng 3 đến 4 lần thu nhập bình quân đầu người. Mùa hè năm 1997, khủng hoảng tài chính khu vực xảy ra nó gây không ít tác động xấu đến nền kinh tế nước ta. Vì vậy, vào thời kỳ đó có hàng loạt thay đổi về chính sách và pháp luật theo hướng thực sự tạo điều kiện thuận lợi và an toàn cho người bỏ vốn kinh doanh. Luật doanh nghiệp 1999 ra đời khắc phục được các hạn chế và hoàn thiện các khuyết điểm của Luật DNTN 1990, tạo thuận lợi cho các loại hình doanh nghiệp, trong đó có DNTN. Đến năm 2005, sự ra đời của Luật doanh nghiệp 2005 là một bước tiến cao hơn đối với Luật doanh nghiệp 1999. Luật doanh nghiệp 2005 lọc bỏ các thủ tục không cần thiết và xóa bỏ một số lượng đáng kể các giấy phép khi đăng ký kinh doanh, giảm đáng kể chí phí và thời gian cho việc thành lập DNTN. Đó là một bước tiến mới nhất trong pháp luật Việt Nam đối với các loại hình doanh nghiệp nói chung và DNTN nói riêng GVHD: ThS-NGUYỄN MAI HÂN SVTH: NGUYỄN QUỐC THUẬN 11 Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 – 2010 1.1.4 Quyền và nghĩa vụ của DNTN . 1.1.4.1 Quyền và nghĩa vụ chung của DNTN . DNTN là một loại doanh nghiệp hoạt động theo Luật doanh nghiệp 2005, chính vì thế nó cũng được thừa hưởng những quyền chung giống như mọi doanh nghiệp khác như: các công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp doanh. Tuy nhiên mỗi một quyền chung ấy, khi xét ở từng góc độ cho mỗi loại hình doanh nghiệp khác nhau lại có những đóng góp đặc thù cho sự phát triển của loại hình doanh nghiệp cụ thể đó. Với DNTN cũng như vậy. 1.1.4.1.1 Các quyền chung của doanh nghiệp đƣợc áp dụng đối với DNTN : Thứ nhất: DNTN có quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt tài sản của doanh nghiệp. Đây là quyền đầu tiên và cũng là quyền cơ bản nhất của DNTN. Không giống như các loại hình của doanh nghiệp khác DNTN chỉ có một chủ duy nhất, tài sản của DNTN chính là tài sản của chủ doanh nghiệp. Do đó, so với các hình thức công ty, tài sản của DNTN khó tách bạch với tài sản dân sự của DNTN. Đồng thời vốn của DNTN là do chủ DNTN tự khai và chủ doanh nghiệp có quyền tăng giảm vốn đầu tư mà không cần phải thông báo với cơ quan đăng ký kinh doanh, trừ những trường hợp giảm vốn đầu tư xuống dưới mức đăng ký. Khái niệm tài sản của doanh nghiệp đối với DNTN cũng có thể hiểu là tài sản đưa vào kinh doanh của chủ DNTN. Có thể nói, do chế độ trách nhiệm vô hạn của chủ DNTN đối với hoạt động kinh doanh nên không thể giới hạn tài sản giữa chủ DNTN và tài sản của DNTN. Về nguyên tắc, DNTN sẽ có toàn quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt tài sản của DNTN nhưng trên thực tế chỉ có chủ DNTN mới có đủ điều kiện và khả năng thực hiện quyền này. Thứ hai: DNTN có quyền chủ động lựa chọn ngành nghề, hình thức đầu tư, địa bàn đầu tư, chủ động mở rộng quy mô và ngành nghề kinh doanh đồng thời DNTN có quyền chủ động tìm kiếm thị trường, khách hàng và ký kết hợp đồng. Quyền này xuất phát từ nguyên tắc tự do kinh doanh. DNTN sau khi được thừa nhận về mặt pháp lý, trở thành chủ thể kinh doanh độc lập và sẽ có quyền kinh doanh đúng với ngành nghề đã đăng ký. Chủ DNTN sẽ dựa trên khả năng của chính mình, qui mô kinh doanh, nhu cầu thị trường để quyết định các phương án, đầu tư kinh doanh. DNTN có quyền tự mình tìm kiếm khách hàng và ký kết hợp đồng, nghĩa là tự quyết định xem ai sẽ là đối tác của mình trên thương trường. Đây cũng là một trong những công cụ để loại hình doanh nghiệp một chủ như DNTN có thể có chỗ đứng, tồn tại được trong một môi trường kinh doanh mà cạnh tranh chính là động lực chủ yếu của sự phát triển. Trong môi trường đó, buộc chủ DNTN phải tìm kiếm nơi đầu tư có tương lai, những đối tác có lợi để làm ăn nhà nước không can thiệp vào việc DNTN GVHD: ThS-NGUYỄN MAI HÂN SVTH: NGUYỄN QUỐC THUẬN 12 Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 – 2010 quan hệ với những đối tác nào, quan hệ làm ăn ra sao nếu như những quan hệ ấy không nằm ngoài những gì pháp luật cho phép. Thứ ba: DNTN có quyền lựa chọn hình thức và cách thức huy động vốn. Yếu tố vốn đóng một vai trò rất quan trọng đối với hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp nói chung, ngay cả đối với những loại hình doanh nghiệp một chủ vốn cũng là một thứ không thể thiếu. Tình trạng thiếu vốn chính là đặc điểm thường thấy của DNTN vì vốn của DNTN có từ tài sản của một cá nhân duy nhất. Luật doanh nghiệp 2005 cho phép doanh nghiệp được lựa chọn những hình thức, cách thức huy động vốn linh hoạt và quyền này do chủ doanh nghiệp thực hiện. Thứ tƣ: DNTN có quyền kinh doanh xuất khẩu và nhập khẩu. Luật doanh nghiệp 2005 cho phép doanh nghiệp có quyền kinh doanh xuất khẩu và nhập khẩu như một quyền đương nhiên chứ không phải là quyền riêng của doanh nghiệp kinh doanh xuất nhập khẩu trước đây. Trong bối cảnh chung đó, DNTN khi có trong tay quyền kinh doanh xuất nhập khẩu cũng hoàn toàn có thể sủ dụng quyền này như một công cụ để cạnh tranh với các loại hình doanh nghiệp khác trên thị trường. Xét ở một khía cạnh nào đó, khi pháp luật càng mở rộng các quyền của doanh nghiệp thì doanh nghiệp càng phát huy được sự sáng tạo khi thực hiện những quyền của mình, đó là doanh nghiệp có lợi thế cạnh tranh nhất, đối với DNTN , luôn đòi hỏi chủ DNTN phát huy sáng tạo tối đa trong kinh doanh. Thứ năm: DNTN có quyền tuyển, thuê và sử dụng lao động theo yêu cầu kinh doanh; tự chủ kinh doanh, chủ động áp dụng phương thức quản lý khoa học hiện đại để nâng cao hiệu quả và khả năng cạnh tranh. Thứ sáu: DNTN có quyền từ chối và tố cáo mọi yêu cầu cung cấp các nguồn lực không được pháp luật quy định của bất kỳ cá nhân, cơ quan hay tổ chức nào, trừ những khoảng tự nguyện đóng góp vì mục đích nhân đạo và công ích; ngoài ra, còn có quyền khiếu nại, tố cáo và trực tiếp hoặc thông qua người đại diện để tham gia tố tụng theo quy định của pháp luật. Luật doanh nghiệp 2005 đã thể hiện được sự đổi mới thông qua việc nâng cao tính tự chủ của các doanh nghiệp nói chung và DNTN nói riêng trong quá trình hoạt động kinh doanh. Luật đã tự mình hạn chế sự can thiệp quan liêu, tiêu cực tới chính hoạt động của doanh nghiệp; hạn chế tối đa sự “sách nhiễu” của các cơ quan chức năng, những người có thế lực đối với hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. 1.1.4.1.2 Nghĩa vụ chung của DNTN . Cũng như khi nghiên cứu về quyền của DNTN , nghĩa vụ của DNTN cũng là nghĩa vụ chung của tất cả các loại hình doanh nghiệp hoạt động theo điều 9 Luật doanh nghiệp 2005. Doanh nghiệp nói chung và DNTN nói riêng có ít nhất 7 nghĩa vụ cụ thể và các nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật. Nói về nghĩa vụ của doanh GVHD: ThS-NGUYỄN MAI HÂN SVTH: NGUYỄN QUỐC THUẬN 13 Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 – 2010 nghiệp, ngay từ ngày Luật công ty và Luật DNTN đã hình thành một hệ thống các nghĩa vụ thống nhất. Trước hết doanh nghiệp phải kinh doanh đúng ngành nghề đã ghi trong giấy phép, bảo đảm chất lượng hàng hóa đúng theo tiêu chuẩn đã đăng ký, bảo đảm các nghĩa vụ thuế và các nghĩa vụ đối với nhà nước, ghi chép sổ sách kế toán quyết toán theo đúng quy định, ưu tiên sử dụng lao động trong nước và phải tôn trọng các quyền mà nhà nước trao cho người lao động. Ngoài những nghĩa vụ cơ bản trên, những quy định trong Luật doanh nghiệp năm 1999 (và Luật doanh nghiệp 2005 vẫn giữ nguyên các quy định về nghĩa vụ của doanh nghiệp trong luật doanh nghiệp 1999) cho các doanh nghiệp trong đó có DNTN nghĩa vụ về kê khai và định kỳ báo cáo chính xác, đầy đủ các thông tin về doanh nghiệp và tình hình tài chính của doanh nghiệp với cơ quan đăng ký kinh doanh. Khi phát hiện các thông tin đã kê khai hoặc thông báo là không chính xác, không đầy đủ hoặc giả mạo thì phải kịp thời hiệu đính lại các thông tin đó với cơ quan đăng ký kinh doanh. Buộc doanh nghiệp công khai tình hình tài chính với cơ quan có thẩm quyền bằng cách định kỳ kê khai và báo cáo một cách trung thực các sự kiện tài chính của doanh nghiệp mình lại là nghĩa vụ tự vận động của doanh nghiệp, nếu hoàn thành, làm đúng sẽ không bị bó buộc vào bất cứ yêu cầu của bất cứ cá nhân hay tổ chức nào. 1.1.4.2 Các quyền đặc thù của DNTN : Về cơ bản, DNTN có tất cả các quyền của một doanh nghiệp, ngoài ra nó còn có những quyền đặc thù làm cho DNTN trở nên một loại hình doanh nghiệp đặc biệt. những quyền đặc thù này được pháp luật quy định trực tiếp cho chủ DNTN bao gồm: Thứ nhất: Quyền cho thuê doanh nghiệp3. Cho thuê danh nghiệp được hiểu là chủ DNTN chuyển quyền sử dụng danh nghiệp do mình đã đăng ký cho người khác sử dụng trong thời gian nhất định. Việc cho thuê toàn bộ doanh nghiệp khác với việc thuê một vài tài sản của DNTN. Trong quan hệ thuê doanh nghiệp, người đi thuê không chỉ được sử dụng tài sản hữu hình của doanh nghiệp mà còn được sử dụng tài sản vô hình của doanh nghiệp như tên doanh nghiệp, thương hiệu, uy tín trên thị trường, hệ thống khách hàng của doanh nghiệp. Tuy nhiên, người thuê sử dụng những tài sản trên như thế nào phụ thuộc vào sự thỏa thuận giữa chủ DNTN và người thuê. Việc thuê doanh nghiệp không chấm dứt tư cách pháp lý của doanh nghiệp đó, không làm thay đổi chủ sở hữu của doanh nghiệp, chính vì thế pháp luật yêu cầu trong thời gian cho thuê chủ DNTN đã đăng ký vẫn phải chịu trách nhiệm trước pháp luật và bên thứ ba đối với các hoạt động của doanh nghiệp với tư cách là chủ sở hữu duy nhất của doanh nghiệp. 3 Điều 144 Luật doanh nghiệp 2005 GVHD: ThS-NGUYỄN MAI HÂN SVTH: NGUYỄN QUỐC THUẬN 14 Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 – 2010 Mối quan hệ giữa chủ DNTN và người thuê DNTN là mối quan hệ được thiết lập trên cơ sở hợp đồng cho thuê. Khi thực hiện quyền cho thuê doanh nghiệp, chủ DNTN phải có nghĩa vụ báo cáo bằng văn bản kèm theo bản sao hợp đồng cho thuê có công chứng đến cơ quan đăng ký kinh doanh và cơ quan thuế, việc báo cáo này không đồng nghĩa chuyển giao trách nhiệm đối với hoạt động của doanh nghiệp cho người thuê mà trong mọi trường hợp trong thời gian cho thuê, trách nhiệm vô hạn của chủ DNTN vẫn tồn tại đối với mọi hoạt động của doanh nghiệp. Thứ hai: Quyền bán doanh nghiệp4. Việc bán toàn bộ DNTN là việc chuyển giao quyền sở hữu DNTN cho người khác, cũng như việc cho thuê doanh nghiệp, bán doanh nghiệp cũng bao gồm bán các tài sản và các giá trị khác của DNTN . Tuy nhiên bán DNTN không có nghĩa là sau khi hoàn tất thủ tục mua bán, bên mua có thể sử dụng tư cách pháp lý của DNTN đã mua để tiến hành hoạt động kinh doanh. Bên mua phải đăng ký kinh doanh lại để hoạt động kinh doanh trên cơ sở DNTN đã mua. Kể từ ngày bán DNTN coi như DNTN chấm dứt tồn tại, mặc dù sau đó người mua vẫn có thể đăng ký kinh doanh với tên doanh nghiệp và toàn bộ cơ sở vật chất đã có của DNTN cũ. Sự chấm dứt sự tồn tại thông qua một hợp đồng mua bán làm phát sinh một số nghĩa vụ đối với chủ DNTN : + Chủ doanh nghiệp bán doanh nghiệp cho người khác nhưng về nguyên tắc chủ doanh nghiệp phải chịu trách nhiệm về tất cả các khoảng nợ và nghĩa vụ tài sản khác mà doanh nghiệp chưa thực hiện. Bên cạnh đó trước ngày chuyển doanh nghiệp cho người khác chủ doanh nghiệp phải thông báo bằng văn bản cho cơ quan đăng ký kinh doanh, đồng thời phải kê khai:  Tổng số nợ chưa thanh toán của doanh nghiệp.  Danh sách chủ nợ, nợ của từng người và thời hạn thanh toán nợ.  Các hợp đồng lao động và các hợp đồng khác đã ký kết nhưng chưa thực hiện xong và cách thức giải quyết những hợp đồng này. + Người bán doanh nghiệp có thể thỏa thuận để người mua doanh nghiệp chịu nốt phần trách nhiệm còn lại đối với các khoảng nợ cũ của doanh nghiệp nhưng người chịu trách nhiệm trực tiếp trước pháp luật và bên thứ ba vẫn là chủ DNTN cũ. + Đối với người mua DNTN ,nếu sau khi mua, người mua đã tiến hành đăng ký kinh doanh lại cho DNTN với tư cách chủ doanh nghiệp là chính mình thì doanh nghiệp này, về mặt pháp lý, không còn là DNTN trước khi bán nữa, mặc dù doanh nghiệp này lấy tên và trụ sở cũng như toàn bộ cơ sở vật chất của DNTN cũ. Thứ ba: Quyền tạm ngừng hoạt động kinh doanh.5 4 Điều 145 Luật doanh nghiệp 2005 5 Điều 156 Luật Doanh nghiệp 2005 GVHD: ThS-NGUYỄN MAI HÂN SVTH: NGUYỄN QUỐC THUẬN 15 Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 – 2010 Chủ DNTN có quyền tạm ngừng hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. Lý do ngừng hoạt phụ thuộc vào chủ DNTN , pháp luật không quy định những trường hợp tạm ngừng. Tuy nhiên, việc tạm ngừng hoạt động kinh doanh không có nghĩa là chủ DNTN được hoãn lại các nghĩa vụ phải thực hiện với nhà nước như nộp thuế hoặc với các bên thứ ba. Chủ DNTN phải thông báo với cơ quan đăng ký kinh doanh và cơ quan thuế bằng văn bản về việc tạm ngừng kinh doanh trước 15 ngày trước khi tạm ngừng kinh doanh. Tính hợp pháp của tạm ngừng hành vi tạm ngừng kinh doanh không làm cho chủ DNTN có quyền đơn phương tạm ngừng thực hiện các hợp đồng đã ký kết với các đối tác trong kinh doanh. Trong trường hợp tạm ngừng kinh doanh đương nhiên DNTN không có doanh thu và đương nhiên nếu hành vi tạm ngừng là hợp pháp thì đây không phải là điều kiện để xét tình trạng phá sản của DNTN . 1.2 Thành lập DNTN theo pháp luật hiện hành ở nƣớc ta. 1.2.1 Những điều kiện chủ yếu cho việc thành lập DNTN . 1.2.1.1 Điều kiện về chủ thể. Doanh nghiệp tư nhân là loại hình doanh nghiệp do cá nhân thành lập và làm chủ sở hữu. Khoản 1 điều 13 Luật Doanh nghiệp quy định chung cho các đối tượng có quyền thành lập, quản lý Doanh nghiệp, trong đó có quy định đối tượng có quyền thành lập DNTN như sau: cá nhân Việt Nam, cá nhân nước ngoài có quyền thành lập và quản lý DNTN. Những cá nhân Việt Nam, cá nhân nước ngoài có quyền thành lập DNTN tại Việt Nam phải thoả mãn các điều kiện về chủ thể khi thành lập DNTN. Họ phải là những cá nhân Việt Nam hoặc cá nhân nước ngoài có năng lực chủ thể theo quy định của pháp luật Việt Nam, và không thuộc các trường hợp bị cấm quy định tại khoản 2 điều 13 Luật Doanh nghiệp 2005 như sau:  Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức;  Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam.  Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác;  Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự;  Người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Toà án cấm hành nghề kinh doanh; GVHD: ThS-NGUYỄN MAI HÂN SVTH: NGUYỄN QUỐC THUẬN 16 Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 – 2010  Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản. Pháp luật cấm các đối tượng trên thành lập DNTN vì: trước hết kinh doanh được coi là một ngành nghề, nhà kinh doanh phải lấy kinh doanh làm ngành nghề chính của mình, trong khi đó những đối tượng trên phải tận tâm tận lực phục vụ nhà nước, phục vụ nhân dân; hơn nữa quy định này nhằm ngăn ngừa khả tư lợi lạm dụng chức vụ quyền hạn của các đối tượng trên, làm phương hại đến lợi ích của nhà nước, của xã hội nói chung. 1.2.1.2 Điều kiện về tên doanh nghiệp. Bất kỳ một cá nhân hay tổ chức nào khi được khai sinh bởi pháp luật đều phải có tên gọi, DNTN cũng không ngoại lệ. Một DNTN khi đăng ký kinh doanh phải đặt tên cho doanh nghiệp mình. Nhưng tên doanh nghiệp không phải đặt tùy tiện mà phải tuân thủ những chuẩn mực, những quy định của pháp luật Việt Nam. Cụ thể như sau: Thứ nhất: Tên doanh nghiệp phải viết được bằng tiếng Việt, có thể kèm theo chữ số và ký hiệu, phát âm được và phải có hai thành tố sau đây:  Thành tố thứ nhất: Loại hình doanh nghiệp, khi đặt tên phải ghi rõ loại hình doanh nghiệp là DNTN , từ tư nhân có thể viết tắt là TN;  Thành tố thứ hai: Tên riêng của doanh nghiệp. Phần này doanh nghiệp cần lưu ý khi chọn tên riêng thì phải thỏa các điều kiện:6 + Không được đặt tên trùng hoặc tên gây nhầm lẫn 7 với tên của doanh nghiệp khác đã đăng ký trong phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương. Quy định này không bao gồm doanh nghiệp đã bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. + Không được sử dụng tên cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân, tên của tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội để làm toàn bộ hoặc một phần tên riêng của doanh nghiệp, trừ trường hợp có sự chấp thuận của cơ quan, đơn vị hoặc tổ chức đó. + Không được sử dụng từ ngữ, ký hiệu vi phạm truyền thống lịch sử, văn hoá, đạo đức và thuần phong mỹ tục của dân tộc, tên danh nhân để đặt tên riêng cho doanh nghiệp. + Không được sử dụng tên thương mại của tổ chức, cá nhân khác đã đăng ký bảo hộ để cấu thành tên riêng của doanh nghiệp trừ trường hợp được sự chấp thuận của chủ sở hữu tên thương mại đó. Doanh nghiệp phải tự chịu trách nhiệm trước pháp luật nếu vi phạm quy định này. Trường hợp tên của doanh nghiệp vi phạm các quy định của pháp luật về bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp đối với tên thương mại thì doanh nghiệp có tên vi phạm phải đăng ký đổi tên. 6 Điều 11 Nghị định 88/2006/NĐ-CP ngày 29/8/2006 Điều 31, 32, 33 Luật doanh nghiệp 2005 7 Điều 12 Nghị định 88/2006/NĐ-CP ngày 29/8/2006 GVHD: ThS-NGUYỄN MAI HÂN SVTH: NGUYỄN QUỐC THUẬN 17 Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 – 2010 Doanh nghiệp có thể sử dụng ngành, nghề kinh doanh, hình thức đầu tư hay yếu tố phụ trợ khác để cấu thành tên riêng của doanh nghiệp nếu doanh nghiệp có đăng ký kinh doanh ngành, nghề đó hoặc thực hiện đầu tư theo hình thức đó. Khi không còn kinh doanh ngành, nghề hoặc thực hiện hình thức đầu tư đã dùng để cấu thành tên riêng của doanh nghiệp thì doanh nghiệp phải đăng ký đổi tên. Nếu tên riêng của doanh nghiệp sử dụng các thành tố có tính chất mô tả xuất xứ, chất lượng hàng hóa, dịch vụ thì phải được cơ quan quản lý nhà nước xác nhận. Thứ hai: Tên doanh nghiệp phải được viết hoặc gắn tại trụ sở chính, chi nhánh, văn phòng đại diện của doanh nghiệp. Tên doanh nghiệp phải được in hoặc viết trên các giấy tờ giao dịch, hồ sơ tài liệu và ấn phẩm do doanh nghiệp phát hành. Thứ ba: Riêng doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài có thể sử dụng tên riêng bằng tiếng nước ngoài đã đăng ký để cấu thành một phần hoặc toàn bộ tên riêng của doanh nghiệp. Khi dịch tên từ tiếng Việt sang tiếng nước ngoài và viết tắc tên doanh nghiệp cần phải lưu ý: + Tên doanh nghiệp viết bằng tiếng nước ngoài là tên doanh nghiệp được dịch từ tiếng Việt sang tiếng nước ngoài tương ứng. Khi dịch sang tiếng nước ngoài tên riêng của doanh nghiệp có thể giữ nguyên hoặc dịch theo nghĩa tương ứng sang tiếng nước ngoài. + Tên bằng tiếng nước ngoài của doanh nghiệp được in hoặc viết với khổ chữ nhỏ hơn tên bằng tiếng Việt của doanh nghiệp tại cơ sở của doanh nghiệp hoặc trên các giấy tờ giao dịch, hồ sơ tài liệu và ấn phẩm do doanh nghiệp phát hành. + Tên viết tắt của doanh nghiệp được viết tắt bằng tên tiếng Việt hoặc bằng tiếng nước ngoài. Nếu cẩn thận hơn trước khi lựa chọn tên doanh nghiệp nên tham khảo cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền để xem tên dự định lựa chọn có trùng với tên của doanh nghiệp nào không. Thông thường cái tên là để gọi, để phân biệt cá nhân này với cá nhân khác, hoặc phân biệt tổ chứ này với tổ chức khác. Nhưng trong kinh doanh thì tên gọi có ý nghĩa rất quan trọng, nó nói lên uy tín, thương hiệu, danh dự... của một doanh nghiệp. Nên các quy định về tên doanh nghiệp khá chặc chẽ và bắt buộc các doanh nghiệp phải tuân thủ nghiêm túc khi đặt tên doanh nghiệp. 1.2.1.3 Điều kiện về vốn. Vốn của doanh nghiệp là cơ sỏ vật chất, tài chính quan trọng nhất để chủ doanh nghiệp triển khai các hoạt động sản xuất kinh doanh. Vốn đầu tư ban đầu mà chủ doanh nghiệp bỏ ra để kinh doanh phải phù hợp với quy mô và ngành nghề mà chủ doanh nghiệp đã xin phép thành lập doanh nghiệp. Không được triển khai trên quy mô GVHD: ThS-NGUYỄN MAI HÂN SVTH: NGUYỄN QUỐC THUẬN 18 Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 – 2010 lớn mà vốn lại quá ít. Vì thế theo quy định của Luật DNTN năm 1990 thì vốn pháp định là điều kiện bắt buộc cho mỗi chủ đầu tư khi muốn thành lập DNTN. Luật doanh nghiệp 1999 và Luật doanh nghiệp 2005 đã bỏ quy định về vốn pháp định như một điều kiện thành lập DNTN , trừ một số ngành nghề đăng ký kinh doanh mang tính chất đặc thù thuộc danh mục phải đáp ứng điều kiện về vốn pháp định theo bảng 1. Một số nhận xét rút ra: Theo số liệu tại bảng 1 thống kê có 16 lĩnh vực/ngành nghề kinh doanh đòi hỏi có vốn pháp định. Danh mục này có thể là chưa đủ. Tuy nhiên, từ phân tích trên có thể có một số nhận xét sau về các quy định về vốn pháp định: 1. Có 2 loại yêu cầu về vốn pháp định. Loại thứ nhất là yêu cầu về vốn pháp định được coi như là 1 điều kiện để doanh nghiệp (sau khi thành lập) xin các giấy phép kinh doanh chuyên ngành. Ví dụ, trong lĩnh vực hàng không, đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài,.... Điều này có nghĩa là sau khi đăng ký kinh doanh, thì doanh nghiệp sẽ phải xin giấy phép kinh doanh để được quyền kinh doanh trong lĩnh vực, nghề tương ứng (tuy nhiên có trường hợp xin giấy phép kinh doanh chuyên ngành trước, như kinh doanh sản xuất phim). Loại thứ 2 là yêu cầu khi đăng ký kinh doanh hoặc thành lập doanh nghiệp. Trong trường hợp này, trong một số lĩnh vực thì việc đăng ký thành lập doanh nghiệp tại các cơ quan, Bộ quản lý ngành, như Uỷ ban chứng khóan, Ngân hàng nhà nước, Bộ Tài chính, Bộ Văn hóa thông tin,... Trong một số ít lĩnh vực thì được đăng ký tại cơ quan đăng ký kinh doanh, như kinh doanh bất động sản, dịch vụ đòi nợ. 2. Về hình thức của yêu cầu về vốn pháp định. - Một số ngành có yêu cầu đó là vốn điều lệ không thấp hơn vốn pháp định (trong lĩnh vực tín dụng). - Một số ngành yêu cầu mức tài sản tối thiểu Ví dụ: vận tải đa phương thức - Các trường hợp còn lại không quy định cụ thể là gì? Trong các trường hợp này, thì đều không có quy định hồ sơ, trình tự, thủ tục và hình thức (xác nhận) chứng minh đáp ứng yêu cầu về vốn pháp định. Hơn nữa, không có trường hợp nào quy định về biện pháp/cách thức duy trì mức vốn pháp định. Như vậy, khi thành lập DNTN chủ đầu tư không nhất thiết phải đáp ứng điều kiện bắc buộc về vốn pháp định. Tuy nhiên, đã là đăng ký để hoạt động kinh doanh thì phải có vốn. Vốn ban đầu của DNTN do chủ doanh nghiệp tự khai và chủ DNTN có quyền tăng hoặc giảm vốn ban đầu này. 1.2.1.4 Điều kiện về ngành nghề kinh doanh. Về cơ bản, ngành nghề kinh doanh được chia thành ba nhóm: nhóm ngành nghề kinh doanh tự do, nhóm ngành ngề kinh doanh có điều kiện (phải có chứng chỉ hành nghề hoặc giấy phép hành nghề) và nhóm ngành kinh doanh bị cấm. Đối với điều kiện GVHD: ThS-NGUYỄN MAI HÂN SVTH: NGUYỄN QUỐC THUẬN 19
- Xem thêm -