Tài liệu Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu theo quy định của pháp luật việt nam

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI PHẠM THỊ HUYỀN THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG LĨNH VỰC ĐẤU THẦU THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM Chuyên ngành: Luật kinh tế Mã số: 60. 38. 01. 17 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC TS. LÊ MAI THANH HÀ NỘI, 2017 LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong luận văn đảm bảo độ tin cậy, chính xác và trung thực. Những kết luận khoa học của luận văn chưa từng được ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác. TÁC GIẢ LUẬN VĂN PHẠM THỊ HUYỀN MỤC LỤC Chương 1. TỔNG QUAN PHÁP LUẬT VỀ THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG LĨNH VỰC ĐẤU THẦU ........................................................... 6 1.1 Khái niệm và đặc điểm của thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu.............................................................................................................................. 6 1.2. Nội dung và phân loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu 18 1.3. Nhu cầu và khung pháp luật điều chỉnh thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam ................................................................................... 22 1.4. Kinh nghiệm pháp luật của các nước điều chỉnh thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ............................................................................................. 25 KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 ......................................................................................... 28 Chương 2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG LĨNH VỰC ĐẤU THẦU ........................ 29 2.1. Thực trạng quy định về các chủ thể tham gia thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ....................................................................................................... 29 2.2 Thực trạng pháp luật điều chỉnh về các loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu....................................................................................................... 32 2.3 Cơ chế kiểm soát cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu .......................................... 44 2.4 Những bất cập trong quá trình áp dụng pháp luật về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu .................................................................................................. 49 KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 ......................................................................................... 52 Chương 3. PHƯƠNG HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG LĨNH VỰC ĐẤU THẦU ....................................................................................................................... 53 3.1 Phương hướng hoàn thiện pháp luật nhằm nâng cao hiệu quả điều chỉnh thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu .................................................... 53 3.2. Một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật điều chỉnh thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam hiện nay ......................................... 56 KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 ......................................................................................... 67 KẾT LUẬN .............................................................................................................. 68 TÀI LIỆU THAM KHẢO ...................................................................................... 69 MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Đấu thầu được biết đến là một phương thức lựa chọn đối tác cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ mang lại nhiều lợi ích kinh tế to lớn. Đặc biệt, đối với các dự án, công trình có quy mô lớn, có yêu cầu kỹ thuật phức tạp, các dự án công trình được đầu tư bằng ngân sách nhà nước, tài trợ của các tổ chức quốc tế hoặc chính phủ nước ngoài thì đấu thầu là phương thức tốt nhất để đáp ứng được các đòi hỏi của chủ đầu tư về chất lượng công trình, tiến độ thực hiện, tiết kiệm chi phí xây dựng. Tuy nhiên, thực tế thực hiện công tác đấu thầu trong những năm qua nảy sinh rất nhiều vấn đề tiêu cực như hiện tượng bán thầu, đấu thầu giả, thông đồng, phá giá bỏ thầu, thiên vị trong đánh giá hồ sơ dự thầu…đã làm giảm tính cạnh tranh giữa các nhà thầu khiến cho hoạt động đấu thầu không phát huy được hiệu quả. Hành vi thông đồng trong đấu thầu còn được gọi là hành vi thông thầu hay thỏa thuận hạn chế cạnh tranh (TTHCCT) trong lĩnh vực đấu thầu là hành vi luôn mang bản chất hạn chế cạnh tranh, phá vỡ tính cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu qua đó gây thiệt hại lớn đến nền kinh tế. Vì vậy, nhiều nước trên thế giới đã có quy định cấm đối với dạng hành vi này trong các văn bản pháp lý khác nhau, thậm chí ở một số nước còn sử dụng những chế tài nghiêm khắc trong đó bao gồm cả việc sử dụng chế tài hình sự để xử lý các chủ thể có hành vi thông đồng trong đấu thầu. Ở Việt Nam, hành vi thông đồng trong đấu thầu được điều chỉnh và giám sát chủ yếu bởi Luật cạnh tranh bên cạnh là Luật Đấu thầu và một số văn bản pháp luật chuyên ngành khác. Tuy nhiên, đến nay Cơ quan quản lý cạnh tranh vẫn chưa phát hiện, điều tra một vụ việc nào liên quan đến hành vi thông đồng trong đấu thầu dù hiện tượng này đã và đang diễn ra phổ biến trong các cuộc đấu thầu ở Việt Nam. Theo đó, diễn ra phổ biến nhất là trong các cuộc đấu thầu liên quan đến mua sắm công, các công trình xây dựng sử dụng vốn nhà nước, nguồn vốn ODA; từ đấu giá quyền sử dụng đất; trong đấu thầu các dự án xây dựng; trong lĩnh vực đấu giá mua sắm các thiết bị, phương tiện sản xuất; đấu giá để được đầu tư xây dựng công trình trọng điểm… với những biểu hiện rất phức tạp, 1 để lại nhiều hậu quả to lớn như gây thất thoát lãng phí nguồn Ngân sách nhà nước, dự án chậm tiến độ, chất lượng công trình kém… Vì vậy, việc nghiên cứu kỹ lưỡng các quy định pháp luật về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu từ đó kiến nghị các phương hướng hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực thi là vấn đề hết sức cấp bách. Trên cơ sở những nhận định trên, tác giả quyết định lựa chọn nghiên cứu đề tài “Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu theo quy định của pháp luật Việt Nam” với mong muốn tìm hiểu các quy định pháp luật, đánh giá thực trạng về pháp luật Việt Nam hiện hành từ đó tìm ra những điểm còn chưa phù hợp và đề xuất các phương hướng giúp hoàn thiện các quy định này, góp phần nâng cao hiệu quả của pháp luật kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Luật Cạnh tranh là một trong những đạo luật quan trọng trong hệ thống pháp luật về kinh tế, tuy nhiên Luật này mới chỉ ra đời và có hiệu lực hơn mười năm. Vì thế điều chỉnh pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế trong lĩnh vực đấu thầu là vấn đề còn khá mới ở nước ta. Đề cập đến trong nhiều công trình nghiên cứu khoa học, các sách chuyên khảo, các luận văn, luận án, các bài viết trong các tạp chí pháp luật của các luật gia là vấn đề kiểm soát các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh hay về đấu thầu như: Nguyễn Như Phát – Bùi Nguyên Khánh (2001), “Tiến tới xây dựng pháp luật cạnh tranh trong cơ chế thị trường ở Việt Nam” (Sách chuyên khảo), Nxb. Công an nhân dân; Nguyễn Như Phát và Trần Đình Hảo (2001), “Cạnh tranh và xây dựng pháp luật cạnh tranh ở Việt Nam hiện nay” (Sách tham khảo); Nguyễn Như Phát và Nguyễn Ngọc Sơn (2006), “Phân tích và luận giải các quy định của Luật cạnh tranh về hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền để hạn chế cạnh tranh” (Sách chuyên khảo), Nxb. Tư pháp;Vũ Đặng Hải Yến, “Một số vấn đề về thoả thuận hạn chế cạnh tranh”, Tạp chí Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, số 6/2006; Đồng Ngọc Giám (2006), “Kiểm soát thoả thuận hạn chế cạnh tranh - Những vấn đề lý luận và thực tiễn”, Luận văn thạc sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội; 2 Nguyễn Thị Nhung (2012), Pháp luật điều chỉnh các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh ở Việt Nam hiện nay (Sách chuyên khảo), Nxb. Chính trị - hành chính, Hà Nội; Phan Linh Chi, “Pháp luật về chỉ định thầu ở Việt Nam - Thực trạng và giải pháp”, Luận văn thạc sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, 2014; Đỗ Tuấn Lâm, “Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực kinh doanh xăng dầu ở Việt Nam hiện nay”, Luận văn thạc sĩ Luật học, Học viện khoa học xã hội, 2014… Được đề cập đến trong nhiều bài báo nhất trên báo Đấu thầu với 240 số báo thường kỳ/năm và các số báo đặc biệt là kênh thông tin quan trọng chính thống về đấu thầu gồm: thông tin về kế hoạch đấu thầu, thông báo mời thầu, danh sách nhà thầu tham gia đấu thầu đến quyết định xử phạt các nhà thầu vi phạm trong đấu thầu. Quy định pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu cũng chỉ mới được đề cập một cách sơ lược trong một số bài viết trên tạp chí: ThS. Nguyễn Ngọc Sơn, “Cơ chế cạnh tranh và sự thông đồng trong đấu thầu” Tạp chí Khoa học pháp lý, Số 2/2006; Phùng Văn Thành, “Một số dấu hiệu cơ bản nhận biết hành vi thông đồng giữa các bên dự thầu trong đấu thầu”, tạp chí đăng trên website của Cục Quản lý cạnh tranh. Và trong chương trình Hội thảo do Cục Quản lý cạnh tranh – Bộ Công thương tổ chức với chủ đề “Quản lý nhà nước đối với hành vi thông thầu” diễn ra ngày 22 tháng 3 năm 2011. Nhìn chung các công trình nghiên cứu này đã tiếp cận pháp luật điều chỉnh thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, pháp luật đấu thầu ở những phạm vi và mức độ khác nhau. Tuy nhiên, cho đến nay vẫn chưa có một công trình nào đi sâu nghiên cứu, phân tích những nội dung pháp lý về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu. Do đó, tác giả thấy việc nghiên cứu, đánh giá để góp phần cùng các công trình trước đây hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam là cần thiết. 3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài 3.1 Mục đích nghiên cứu đề tài Mục đích của việc nghiên cứu đề tài là làm sáng tỏ những vấn đề lý luận và thực tiễn pháp luật điều chỉnh về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh 3 vực đấu thầu, từ đó đưa ra những định hướng, giải pháp hoàn thiện quy định pháp luật về vấn đề này. 3.2 Nhiệm vụ nghiên cứu đề tài Để thực hiện được những mục đích trên, đề tài phải giải quyết những nhiệm đặt ra, đề tài phải thực hiện những nhiệm vụ sau: - Tìm hiểu, phân tích về lý luận và pháp luật liên quan đến đấu thầu, hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu. - Đánh giá thực trạng pháp luật điều chỉnh hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu. - Từ những nghiên cứu, phân tích trên đưa ra một số phương hướng và giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu. 4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài Đối tượng nghiên cứu của luận văn là pháp luật về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu. Phạm vi nghiên cứu của luận văn giới hạn ở việc phân tích, đánh giá pháp luật về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu theo Luật cạnh tranh, Luật đấu thầu và các văn bản liên quan của Việt Nam và thực tiễn áp dụng vào việc kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu. 5. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu Phương pháp nghiên cứu của luận văn là phương pháp luận của triết học Mác – Lênin. Trên nền tảng các phương pháp đó, tác giả sử dụng phương pháp nghiên cứu cụ thể: phân tích – tổng hợp, lịch sử kết hợp với các phương pháp như thống kê, so sánh luật học…để giải quyết nội dung khoa học của luận văn. Ngoài ra, trong quá trình nghiên cứu, tác giả còn bám sát các chủ trương đường lối của Đảng và Nhà nước ta về chính sách cạnh tranh và kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu được thể hiện trong các văn kiện của Đảng và hệ thống pháp luật của Nhà nước. 6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn Những đóng góp của luận văn thể hiện tập trung ở những nội dung sau: 4 - Luận văn đã trình bày khái quát những vấn đề lý luận và pháp luật về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu qua đó cho thấy sự cần thiết phải có sự kiểm soát của pháp luật đối với hành vi này. Luận văn có tham khảo kinh nghiệm pháp luật một số nước trên thế giới, rút ra những bài học cho Việt Nam. - Luận văn đã đánh giá thực trạng pháp luật về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam. - Luận văn đã đề xuất một số phương hướng nhằm hoàn thiện pháp luật về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam. 7. Kết cấu của Luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận, mục lục, danh mục tài liệu tham khảo kết cấu luận văn gồm 3 chương: Chương 1: Tổng quan pháp luật về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu Chương 2: Thực trạng pháp luật về thoả thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam Chương 3: Phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về thoả thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam 5 Chương 1 TỔNG QUAN PHÁP LUẬT VỀ THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG LĨNH VỰC ĐẤU THẦU 1.1 Khái niệm và đặc điểm của thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu 1.1.1.Khái quát về đấu thầu. 1.1.1.1. Khái niệm đấu thầu “Tự do khế ước” đã trao cho con người quyền lựa chọn đối tác trong các quan hệ mà họ muốn thiết lập. Cũng chính nó là tiền đề cho việc thúc đẩy và dẫn dắt con người đến với những phương thức tìm kiếm đối tác bằng cách sử dụng sự ganh đua, cạnh tranh giữa các chủ thể kinh doanh. Một trong các phương thức được các chủ thể kinh doanh lựa chọn và được đánh giá hiệu quả là “đấu thầu”. Để có thể hiểu rõ hơn về đấu thầu cũng như có cách nhìn toàn diện về đấu thầu chúng ta sẽ lần lượt tiếp cận khái niệm đấu thầu dưới các góc độ khác nhau. Dưới góc độ ngôn ngữ, theo Từ điển Tiếng Việt của Trung tâm Từ điển học thì “đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng đủ yêu cầu để ký kết hợp đồng mua hàng hoặc giao làm công trình” [28, tr.385]; theo Từ điển Tiếng Anh của Trường Đại học Oxfort: “Đấu thầu là việc đưa ra một đề nghị để thực hiện một công việc hoặc để cung cấp hàng hóa với một giá đã định và là việc tuyên bố lựa chọn một trong những giá đã chào để thực hiện việc cung cấp hàng hóa, dịch vụ” (tr.272). Như vậy, bản chất của đấu thầu đã được thừa nhận như một sự ganh đua nhằm đáp ứng tốt nhất các điều kiện để thực hiện một công việc, một yêu cầu nào đó. Dưới góc độ kinh tế, Từ điển kinh doanh của Anh (Longman Dictionary of Business) không nêu rõ đấu thầu là gì mà chỉ giải thích đấu thầu mua sắm là việc sử dụng các phương pháp hoặc nỗ lực đặc biệt để nhận được hay mua được. Như vậy, đấu thầu là phạm trù kinh tế tồn tại trong nền kinh tế thị trường, trong đó, người mời thầu đóng vai trò tổ chức để các nhà thầu cạnh tranh nhau. Mục tiêu của người mua là có được hàng hóa, dịch vụ thỏa mãn các yêu cầu của mình về kỹ thuật, chất lượng với chi phí thấp nhất. 6 Mục tiêu của các nhà thầu là giành được quyền cung cấp hàng hóa, dịch vụ đó với giá cả bù đắp các chi phí đầu vào đồng thời đảm bảo mức lợi nhuận cao nhất có thể, trong điều kiện cạnh tranh với nhiều nhà thầu khác. Dưới góc độ pháp lý, có một số định nghĩa khác nhau về thuật ngữ “đấu thầu” trong các công trình khoa học cũng như trong các văn bản pháp luật. Theo Sổ tay thuật ngữ pháp lý thông dụng của Nhà xuất bản giáo dục năm 1996 thì đấu thầu là: “Phương thức Nhà nước hay tư nhân sử dụng khi muốn làm một công việc, mua hoặc bán một mặt hàng nào đó, sẽ đặt giá công khai ai nhận làm nhận mua hoặc nhận bán với giá trị có lợi nhất cho chủ thầu thì được giao cho làm công việc đó hoặc hàng đó” (tr.127). Theo Từ điển giải thích thuật ngữ Luật học thì đấu thầu hàng hóa là: “Mua hàng thông qua mời thầu nhằm lựa chọn thương nhân dự thầu đáp ứng được các yêu cầu về giá cả, điều kiện kinh tế - kỹ thuật do bên mời thầu đặt ra” [29, tr.46]. Khái niệm "đấu thầu" được ghi nhận tại Luật Thương mại năm 2005 như là một hoạt động thương mại. Điều 214 Luật Thương mại quy định : "Đấu thầu hàng hoá, dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên mua hàng hoá, dịch vụ thông qua mời thầu (gọi là bên mời thầu) nhằm lựa chọn trong số các thương nhân tham gia đấu thầu (gọi là bên dự thầu) thương nhân đáp ứng tốt nhất các yêu cầu do bên mời thầu đặt ra và được lựa chọn để ký kết và thực hiện hợp đồng (gọi là bên trúng thầu)". Khoản 12 Điều 4 Luật đấu thầu năm 2013 quy định: "Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế". Khái niệm về đấu thầu đã được ghi nhận trong hai văn bản pháp luật có giá trị pháp lý cao là Luật Thương mại 2005 và Luật Đấu thầu 2013. Theo đó, Luật Đấu thầu 2013 có vai trò là công cụ pháp lý để quản lý Nhà nước đối với việc đấu thầu các dự án liên quan đến hoạt động chi tiêu, sử dụng vốn Nhà nước trong mua sắm hàng hóa, cung cấp dịch vụ tư vấn và xây lắp. Còn Luật Thương mại 2005 điều chỉnh quản lý hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thương mại. 7 Như vậy có thể thấy, Luật Đấu thầu 2013 và Luật Thương mại 2005 đều quy định đấu thầu là quá trình bên mời thầu lựa chọn nhà thầu (bên dự thầu) thỏa mãn những yêu cầu của mình để ký kết và thực hiện hợp đồng. Do đó, đấu thầu là cuộc đua, cạnh tranh giữa các bên dự thầu để thắng thầu, để được ký kết và thực hiện hợp đồng với bên mời thầu. 1.1.1.2. Vai trò và đặc điểm của đấu thầu Đấu thầu là một hình thức cạnh tranh văn minh trong nền kinh tế thị trường phát triển nhằm lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu kinh tế kỹ thuật của bên mời thầu. Vì vậy, hoạt động đấu thầu mang lại lợi ích to lớn đối với chủ đầu tư, nhà thầu và nền kinh tế quốc dân nói chung. a) Vai trò của đấu thầu Đấu thầu có vai trò đảm bảo bốn nội dung: hiệu quả - cạnh tranh - công bằng minh bạch. Hiệu quả có thể về mặt tài chính hoặc về thời gian hay một tiêu chí nào khác tuỳ thuộc vào mục tiêu của dự án. Muốn đảm bảo hiệu quả cho dự án phải tạo điều kiện cho nhà thầu cạnh tranh công khai ở phạm vi rộng nhất có thể nhằm tạo ra sự công bằng, đảm bảo lợi ích cho các bên. Với các dự án có tổng đầu tư lớn, có gía trị về mặt kinh tế hoặc xã hội thì công tác đấu thầu là một khâu quan trọng không thể thiếu và đấu thầu phải tuân thủ theo quy định của nhà nước hoặc tổ chức tài chính cho vay vốn.Đấu thầu mang lại lợi ích to lớn đối với chủ đầu tư, nhà thầu và nền kinh tế quốc dân nói chung. * Đối với chủ đầu tư Thông qua đấu thầu, chủ đầu tư có thể lựa chọn các nhà thầu đáp ứng được yêu cầu về chất lượng công trình, tiết kiệm được vốn đầu tư xây dựng cơ bản, bảo đảm tiến độ xây dựng công trình. Bảo đảm quyền chủ động, tránh tình trạng phụ thuộc vào một nhà xây dựng trong xây dựng công trình. Tạo môi trường cạnh tranh bình đẳng và lành mạnh giữa các doanh nghiệp xây dựng. Cho phép chủ đầu tư nâng cao trình độ, năng lực đội ngũ cán bộ kinh tế kỹ thuật của chính các chủ đầu tư. * Đối với nhà thầu Khi tham dự đấu thầu và hướng tới mục tiêu thắng thầu, các nhà thầu phải tự hoàn thiện mình trên tất cả phương diện. Nhờ nguyên tắc công khai và bình đẳng 8 trong đấu thầu: các nhà thầu cạnh tranh bình đẳng trên thương trường, các nhà thầu phải phát huy tối đa tính chủ động trong việc tìm kiếm các cơ hội tham dự đấu thầu và kí kết hợp đồng (khi trúng thầu) tạo công ăn việc làm cho người lao động, phát triển sản xuất. Thông qua đấu thầu, các nhà thầu phải đầu tư có trọng điểm nhằm nâng cao năng lực công nghệ và kỹ thuật của mình. Từ đó sẽ nâng cao năng lực của doanh nghiệp trong tham gia đấu thầu. Để đạt mục tiêu thắng thầu, các công ty xây lắp phải tự hoàn thiện các mặt quản lý, nâng cao năng lực của đội ngũ cán bộ quản lý trong tham gia đấu thầu và thực hiện công trình đã thắng thầu. Thông qua phương thức đấu thầu, các công ty xây lắp sẽ tự nâng cao hiệu quả công tác quản trị chi phí kinh doanh, quản lý tài chính, thúc đẩy nâng cao hiệu quả kinh tế khi giá bỏ thầu thấp nhưng vẫn thu được lợi nhuận. * Vai trò đối với nền kinh tế quốc dân Đấu thầu góp phần nâng cao hiệu quả của công tác quản lý nhà nước về đầu tư và xây dựng, hạn chế và loại trừ được tình trạng thất thoát, lãng phí vốn đầu tư. Đồng thời hoạt động này cũng góp phần nâng cao hiệu quả sản xuất kinh doanh trong lĩnh vực xây dựng cơ bản nói riêng và toàn nền kinh tế nói chung. Đấu thầu tạo ra môi trường cạnh tranh bình đẳng và lành mạnh giữa các đơn vị xây dựng. Đây là động lực to lớn thúc đẩy sự phát triển của ngành công nghiệp xây dựng nước ta và tạo điều kiện ứng dụng khoa học kỹ thuật, đổi mới công nghệ xây dựng, từng bước hội nhập với khu vực và thế giới. b) Đặc điểm của đấu thầu Xét về bản chất, hoạt động đấu thầu có những đặc điểm cơ bản sau: Thứ nhất, đấu thầu luôn gắn liền với quan hệ mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ. Đấu thầu chỉ được tổ chức khi các chủ thể có nhu cầu mua sắm hàng hóa hoặc sử dụng dịch vụ với mục đích lựa chọn được người cung cấp hàng hóa, dịch vụ tốt nhất. Về thực chất đấu thầu chỉ là giai đoạn tiền hợp đồng cung cấp hàng hóa, dịch vụ giữa các bên trong hợp đồng. Kết quả đấu thầu là cơ sở để các bên thương thảo hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ và các chi tiết của hồ sơ dự thầu sẽ được đưa vào nội dung hợp đồng (kết thúc quá trình đấu thầu bên trúng thầu và bên mời thầu phải ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ). 9 Thứ hai, đấu thầu là một quá trình đa chủ thể. Trong quá trình đấu thầu luôn có hai bên là bên mời thầu và bên dự thầu. Bên mời thầu là bên (có thể là thương nhân, có thể không) có nhu cầu mua sắm hàng hóa, sử dụng dịch vụ còn bên dự thầu là các thương nhân có năng lực cung cấp hàng hóa, dịch vụ cho gói thầu. Về nguyên tắc số lượng nhà thầu tham dự một gói thầu luôn phải nhiều hơn một. Theo nguyên tắc này thì chỉ định thầu là một trường hợp ngoại lệ của đấu thầu. Trong quan hệ đấu thầu chủ thể thứ ba thường xuất hiện là các nhà tư vấn – họ hiện diện như một nhân tố đảm bảo cho quá trình đấu thầu được thực hiện nghiêm túc. Ngoài các chủ thể trên còn có thêm chủ thể là các cơ quan, cá nhân có thẩm quyền thẩm định, phê duyệt kết quả đấu thầu nhằm đảm bảo cho quá trình đấu thầu diễn ra theo đúng trình tự, thủ tục, nhanh chóng phát hiện và sửa chữa kịp thời những sai sót trong toàn bộ quy trình và kiểm tra lần cuối cùng trước khi bước sang giai đoạn ký và thực hiện hợp đồng. Thứ ba, đấu thầu là quá trình cạnh tranh bình đẳng, công khai, minh bạch. Khi tham gia vào hoạt động đấu thầu, bên mời thầu đưa ra trước các yêu cầu của mình để các bên dự thầu căn cứ vào đó để đưa ra mức giá cung cấp hàng hóa, dịch vụ. Vì thế, đấu thầu là sự cạnh tranh giữa các bên dự thầu. Và sự cạnh tranh giữa các bên dự thầu phải tuân theo những nguyên tắc, những yêu cầu nhất định, đảm bảo sự cạnh tranh công bằng giữa các nhà thầu: có nhiều bên tham gia dự thầu; các nhà dự thầu phải độc lập với nhau và với bên mời thầu; đồng thời các bên dự thầu phải được hưởng các điều kiện và cơ hội ngang nhau trong quá trình đấu thầu, không được tạo ra bất kì sự phân biệt đối xử nào; không tồn tại bất cứ thỏa thuận nào giữa các bên dự thầu dẫn tới việc làm sai lệch kết quả đấu thầu. Chính tất cả những điều này đã tạo ra sự minh bạch trong cả quá trình đấu thầu - nếu thiếu các điều kiện trên sẽ làm vô hiệu hóa cơ chế cạnh tranh. Khi cơ chế cạnh tranh trong cuộc đấu thầu bị vô hiệu hoặc không được vận hành đúng đắn thì mục đích ban đầu của bên mời thầu không đạt được, cuộc đấu thầu trở nên vô nghĩa thậm chí còn để lại nhiều hệ lụy với nền kinh tế - xã hội; đặc biệt là khi nguồn vốn sử dụng để mua hàng hóa, dịch vụ là vốn Nhà nước, vốn ODA… 10 Như vậy, trước khi đi đến giai đoạn đàm phán, ký kết hợp đồng các nhà thầu phải trải qua giai đoạn xem xét về khả năng, kinh nghiệm, tài chính, kỹ thuật có thể đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu, có khả năng thực hiện dự án hay không. Để chứng minh khả năng của mình các nhà thầu có nhu cầu thực hiện dự án phải trải qua giai đoạn đấu thầu. Thông qua cạnh tranh bình đẳng, công khai và minh bạch trong đấu thầu bên mời thầu sẽ hiểu rõ hơn năng lực của từng nhà thầu và tuyển chọn được đối tác thích hợp để hợp tác. 1.1.2. Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu 1.1.2.1. Khái niệm và đặc điểm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh a. Khái niệm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Cạnh tranh tồn tại trong tất cả các lĩnh vực của đời sống- xã hội. Đối với nền kinh tế thì cạnh tranh được biết đến là động lực thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế. Trên thực tế các chủ thể kinh doanh đều mong muốn nâng cao năng lực, vị thế của mình, thu hút được nhiều khách hàng và nhằm thu được nhiều lợi nhuận. Vì vậy, để cạnh tranh với nhau các chủ thể kinh doanh sẽ không ngừng cải tiến nâng cao kĩ thuật, chất lượng sản phẩm và dịch vụ. Tuy nhiên, thay vì cạnh tranh chính đáng bằng các cánh thức trên thì vì mục tiêu lợi nhuận mà không ít các chủ thể kinh doanh mong muốn hạn chế những áp lực cạnh tranh bằng cách tiến hành thỏa thuận với nhau kiểm soát các yếu tố cơ bản của quá trình sản xuất, kinh doanh như: giá cả, sản lượng, khách hàng...và hành vi này được gọi với cái tên là “thỏa thuận hạn chế cạnh tranh”. Mặc dù những hành vi này xuất hiện khá lâu nhưng hiện nay vẫn chưa có một khái niệm thống nhất về “thỏa thuận hạn chế cạnh tranh”. Theo đó cụm từ “thỏa thuận hạn chế cạnh tranh dùng để chỉ sự thông đồng của một số chủ thể kinh doanh có những lợi thế trên những thị trường nhất định mà nội dung của những thỏa thuận này nhằm vào việc duy trì và tiếp tục nâng cao hơn nữa vị thế của các thành viên của thỏa thuận, đồng thời hạn chế cạnh tranh của các đối thủ cạnh tranh khác” [29, tr.57]. Dưới góc độ pháp lý, hiện nay chưa có một quy định chung thống nhất về khái niệm TTHCCT trong pháp luật của các quốc gia. Tuy nhiên, theo nghiên cứu thì hiện nay có hai xu hướng cơ bản trong pháp luật của các nước và các tổ chức quốc tế khi mô tả về hành vi TTHCCT. 11 Xu hướng thứ nhất, pháp luật đưa ra khái niệm nhắm đến bản chất hạn chế cạnh tranh của hành vi. Đại diện tiêu biểu là Luật cạnh tranh của Thổ Nhĩ Kỳ quy định tại Điều 4 về TTHCCT như sau: “Mọi thỏa thuận, hành vi cấu kết của các doanh nghiệp, các quyết định và hành vi của các hiệp hội doanh nghiệp có tác động hoặc ảnh hưởng gây kìm hãm, bóp méo hoặc hạn chế cạnh tranh trên thị trường hàng hóa hoặc dịch vụ một cách trực tiếp hay gián tiếp đều bị cấm”.[39, tr.124] Xu hướng thứ hai, pháp luật không đưa ra khái niệm về hành vi TTHCCT mà quy định một cách khái quát các dấu hiệu cấu thành của hành vi đồng thời có những quy định cụ thể liệt kê các hành vi đấy. Như quy định trong Luật mẫu về cạnh tranh của Tổ chức Thương mại và phát triển Liên Hợp Quốc: “Nghiêm cấm các thỏa thuận sau đây bất kể bằng miệng hay bằng văn bản, chính thức hay không chính thức giữa các công ty đang hoặc sẽ trở thành đối thủ cạnh tranh với nhau: (a) Thỏa thuận ấn định giá hay các điều kiện bán hàng khác kể cả trong thương mại quốc tế; (b) đấu thầu thông đồng…” (Đoạn 1 Chương III). Luật cạnh tranh Việt Nam lại lựa chọn phương pháp liệt kê có giới hạn các TTHCCT mà không giải thích thế nào là TTHCCT cũng như dấu hiệu nhận diện của hành vi. Theo Điều 8 Luật cạnh tranh Việt Nam, TTHCCT chỉ giới hạn trong 8 loại sau: - Thỏa thuận ấn định giá hàng hóa, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp; - Thỏa thuận phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ; - Thỏa thuận hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua bán hàng hóa, dịch vụ; - Thỏa thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư; - Thỏa thuận áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán hàng hóa, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng; - Thỏa thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh; - Thỏa thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên của thỏa thuận; 12 - Thông đồng để một hoặc các bên của thỏa thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ. Như vậy, từ chính nội dung của những quy định về TTHCCT của Việt Nam cũng như việc nghiên cứu về các khái niệm TTHCCT ở trên thế giới chúng ta có thể hiểu: “Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là sự thống nhất ý chí của từ 2 chủ thể kinh doanh trở lên được thể hiện dưới bất kì hình thức nào, có hậu quả làm giảm, sai lệch, cản trở cạnh tranh trên thị trường”. TTHCCT giữa các chủ thể này nhằm duy trì và nâng cao hơn nữa vị thế của các thành viên trong thỏa thuận đồng thời làm hạn chế khả năng cạnh tranh của các đối thủ khác. b. Đặc điểm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Bản chất của cạnh tranh dưới góc độ kinh tế chính là cuộc chạy đua của các chủ thể kinh doanh trên thương trường để giành giật nhau những cơ hội, điều kiện, khả năng, khách hàng…qua đó tạo lợi thế hơn so với các đối thủ khác. TTHCCT sẽ bao gồm những yếu tố sau: Một là, TTHCCT diễn ra giữa các chủ thể là các doanh nghiệp hoạt động độc lập. Doanh nghiệp theo Luật cạnh tranh 2004 được hiểu là các tổ chức, cá nhân kinh doanh. Doanh nghiệp là chủ thể tạo nên và quyết định mức độ cũng như hình thức của cạnh tranh, đồng thời chính các doanh nghiệp có thể gây hạn chế, giảm bớt hoặc thậm chí triệt tiêu cạnh tranh do chính mình tạo ra bằng các thỏa thuận. Theo đó, các TTHCCT có thể diễn ra giữa các doanh nghiệp là đối thủ của nhau hoạt động trên cùng một thị trường liên quan (thỏa thuận ngang) hoặc giữa các bên không phải là đối thủ của nhau (thỏa thuận dọc). Tính độc lập ở đây được hiểu là các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận phải hoạt động độc lập với nhau và hoàn toàn không phụ thuộc nhau về tài chính. Những hành động thống nhất của tổng công ty, của một tập đoàn kinh tế hoặc của các công ty mẹ con, không được pháp luật cạnh tranh các nước cũng như Luật cạnh tranh Việt Nam coi là TTHCCT bởi thực chất nó chỉ là hành động của một chủ thể thống nhất. Ngoài ra, Luật cạnh tranh Việt Nam và Luật cạnh tranh của các nước đều có quy định điều chỉnh TTHCCT của các Hiệp hội doanh nghiệp và các doanh nghiệp 13 khi Hiệp hội đưa ra các quyết định, khuyến nghị thực hiện TTHCCT gây ảnh hưởng đến môi trường cạnh tranh. Hiện nay, các Hiệp hội ở Việt Nam đang lợi dụng vị trí của mình để thực hiện những TTHCCT nên cần thiết phải điều chỉnh và xử lý hành vi của chủ thể này. Tuy nhiên, tính đến thời điểm hiện tại Việt Nam vẫn chưa xử lý Hiệp hội với tư cách là chủ thể của hành vi TTHCCT. Tiếp đến, trên thực tế diễn ra sự cấu kết giữa cơ quan Nhà nước với doanh nghiệp gây ảnh hưởng đến môi trường cạnh tranh nhưng hành vi này không được xem là TTHCCT mà sẽ là hành vi bị cấm theo Điều 6 Luật cạnh tranh 2004. Cụ thể, Luật Đấu thầu 2005 quy định về hành vi thông đồng trong đấu thầu bao gồm cả hành vi cấu kết, thông đồng giữa cơ quan Nhà nước với doanh nghiệp là không đúng. Luật Đấu thầu 2013 đã có sửa đổi phân biệt hành vi thông đồng trong đấu thầu với hành vi bị cấm trong đấu thầu phù hợp với quy định của Luật cạnh tranh 2004. Theo đó, hành vi cấu kết, thông đồng giữa cơ quan Nhà nước với doanh nghiệp tham gia đấu thầu thường diễn ra giữa các chủ thể là cá nhân có thẩm quyền trong hoạt động đấu thầu với nhà thầu nên phải là hành vi bị cấm khác như hành vi hối lộ, lợi dụng chức vụ quyền hạn, gian lận…chứ không phải là hành vi thông đồng trong đấu thầu. Bởi lẽ, dù hành vi cấu kết này với mục đích tạo điều kiện ưu đãi hơn cho một hoặc một số nhà thầu so với nhà thầu khác trong quá trình đấu thầu, gây ảnh hưởng đến môi trường cạnh tranh trong đấu thầu nhưng lại do một bên chủ thể là người có thẩm quyền trong cơ quan Nhà nước tiến hành. Vì vậy, hành vi thông đồng trong đấu thầu sẽ được Luật Đấu thầu 2013 điều chỉnh bên cạnh các hành vi bị cấm khác trong hoạt động đấu thầu. Còn Luật cạnh tranh 2004 với nhiệm vụ là bảo vệ môi trường cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu nên có quy định cấm riêng đối với chủ thể là cơ quan Nhà nước có hành vi gây ảnh hưởng đến môi trường cạnh tranh. Như vậy, chủ thể của hành vi TTHCCT nói chung được đề cập đến trong Luật cạnh tranh rất rộng bao gồm các tổ chức, cá nhân kinh doanh. Hai là, TTHCCT chỉ được hình thành khi có sự thống nhất về ý chí cùng hành động của các bên tham gia thỏa thuận. Thông thường TTHCCT là kết quả của quá trình đàm phán, thương lượng giữa các bên liên quan đến một hoặc một số nội dung hay yếu tố nào đó của thị trường. 14 Pháp luật cạnh tranh các nước đều không đặt ra yêu cầu về hình thức của TTHCCT mà đều ngầm định TTHCCT có thể là công khai hoặc thỏa thuận ngầm. Đồng thời, việc tồn tại các yếu tố khách quan hoặc chủ quan làm cho các doanh nghiệp không còn độc lập về ý chí cho dù đã hoặc đang thực hiện một hành vi phản cạnh tranh cũng không tạo nên một TTHCCT. [23, tr.76] Ngoài ra, về nội dung của các TTHCCT: các doanh nghiệp phải thống nhất thực hiện một trong các dạng hành vi được quy định tại Điều 8 Luật cạnh tranh 2004. Cũng cần lưu ý là khi các doanh nghiệp có sự thống nhất về ý chí cùng thực hiện các hoạt động gây kìm hãm, bóp méo thị trường làm hạn chế cạnh tranh thì dù hành động đó xảy ra hay chưa và đã gây ra hậu quả hay chưa đều bị xử lý. Ba là, hậu quả của hành vi TTHCCT là làm giảm sức ép cạnh tranh, làm sai lệch hoặc cản trở cạnh tranh trên thị trường. Từ những phân tích trên cho thấy, TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu là một dạng cơ bản của TTHCCT khi nó mang đầy đủ các đặc điểm của hành vi TTHCCT nhưng có những nét đặc thù trong hoạt động đấu thầu sẽ được chúng ta nghiên cứu cụ thể ở phần sau. 1.1.2.2.Khái niệm, đặc điểm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu a. Khái niệm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu Điển hình của các hành vi tiêu cực trong hoạt động đấu thầu hiện nay là những hành vi thông đồng trong đấu thầu. Trên thế giới cũng có nhiều cách định nghĩa khác nhau về hành vi thông đồng trong đấu thầu. “Từ điển thương mại” (Business Dictionary) đưa ra định nghĩa: “Thông đồng trong đấu thầu (collusive tendering) là thỏa thuận bất hợp pháp trong đó các đối thủ cạnh tranh liên kết với nhau để nâng giá thành hàng hóa, dịch vụ được đề nghị trong cuộc đấu thầu với khách hàng tiềm năng. Nó còn có thể bao gồm việc chia sẻ cơ hội kinh doanh giữa những người tham gia thỏa thuận. Cũng có thể gọi đây là hành vi triệt tiêu (cản trở) đấu thầu”. Theo định nghĩa này thì hành vi thông đồng trong đấu thầu được giới hạn trong các chủ thể là đối thủ cạnh tranh của nhau có nội dung là sự liên kết giữa các đối thủ này nhằm nâng giá hàng hóa, dịch vụ trong cuộc đấu thầu, chia sẻ các gói thầu… 15 Theo cuốn “Hướng dẫn phát hiện và xử lý thông thầu trong mua sắm công” của Tổ chức Hợp tác và Phát triển kinh tế (OECD): “Thầu gian lận (thông đồng trong đấu thầu) xảy ra khi các công ty lẽ ra phải cạnh tranh với nhau, nhưng lại bí mật thỏa thuận để nâng giá hoặc giảm chất lượng hàng hóa hoặc dịch vụ đối với người mua (người mua có nhu cầu mua hàng hóa, dịch vụ thông qua đấu thầu)” [36, tr.1]. Ngoài ra, OECD cũng ghi nhận thông đồng trong đấu thầu có thể đặc biệt nguy hại nếu nó ảnh hưởng đến mua sắm công với âm mưu làm mất nguồn lực từ người mua và người nộp thuế, làm giảm lòng tin của các doanh nghiệp trong quá trình cạnh tranh, và làm suy yếu những lợi ích của một thị trường cạnh tranh. Thông đồng trong đấu thầu là một hành vi bất hợp pháp ở tất cả các nước thành viên OECD. Như vậy, OECD đã gián tiếp ghi nhận thông đồng trong đấu thầu là hành vi được thực hiện giữa các đối thủ cạnh tranh với nhau. Ở Việt Nam hiện nay, chưa có một định nghĩa chính thống nào về hành vi thông đồng trong đấu thầu. Luật cạnh tranh 2004 cũng như Luật Đấu thầu 2013 chỉ dừng lại ở việc liệt kê các hành vi được coi là thông thầu mà chưa đưa ra khái niệm cụ thể về hành vi này. Tuy nhiên, nếu phân tích khoản 8 Điều 8 Luật cạnh tranh 2004 thông đồng trong đấu thầu được hiểu là việc các bên dự thầu giàn xếp, thỏa thuận cùng hành động để một hoặc các bên trong số họ thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ. Từ những phân tích trên chúng ta có thể rút ra cách hiểu chung về hành vi TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu: là thỏa thuận giữa các bên dự thầu với nhau theo đó các bên thống nhất dàn xếp để một hoặc các nhà thầu tham gia thỏa thuận thắng thầu nhằm loại bỏ hoặc cản trở cơ chế cạnh tranh trong cuộc đấu thầu. Như vậy, theo cách quy định của pháp luật hiện hành chủ thể thực hiện hành vi thông đồng trong đấu thầu phải là các doanh nghiệp dự thầu đã cùng thống nhất ý chí khi thực hiện hành vi. Sự thống nhất về ý chí này có thể biểu hiện dưới hình thức thỏa thuận ngầm hoặc công khai (thông thường là các thỏa thuận ngầm), có thể bằng miệng, bằng hành động hay bằng văn bản…nhưng dàn xếp để một hoặc một số nhà thầu tham gia thỏa thuận thắng thầu. Tiếp đến, hành vi của các bên dự thầu dẫn tới hậu quả là làm cản trở, bóp méo cơ chế cạnh tranh mà bên mời thầu mong muốn tạo ra. 16 b. Đặc điểm của hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu Thứ nhất, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xảy ra giữa các bên dự thầu với nhau. Luật cạnh tranh 2004 không quy định cụ thể chủ thể của hành vi TTHCCT trong đấu thầu. Thứ hai, nội dung của thỏa thuận là các doanh nghiệp tham gia đấu thầu thống nhất để một hoặc một số doanh nghiệp đã tham gia thỏa thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, hoặc cung ứng dịch vụ. Khi nội dung của thỏa thuận được thực hiện thì người trúng thầu không do cơ chế cạnh tranh lựa chọn mà do ý chí chủ quan của các bên dự thầu chỉ định. Các nhà thầu đồng rút khỏi hoặc không tham gia đấu thầu để dành cơ hội trúng thầu cho nhà thầu còn lại và họ có thể nhận được các hợp đồng thầu phụ hoặc hợp đồng cung cấp từ nhà thầu trúng thầu được họ chỉ định để phân chia số tiền thu được từ việc thỏa thuận bất hợp pháp. [33, tr.2] Thứ ba, dưới góc độ của lý thuyết cạnh tranh, hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu đã làm vô hiệu mục tiêu mà người mời thầu đã nỗ lực tạo ra. Mục đích của quá trình cạnh tranh trong đấu thầu là người mua có thể lựa chọn được nhà thầu cung ứng hàng hóa, dịch vụ giá thấp hơn, chất lượng tốt hơn và kĩ thuật đổi mới chỉ khi các bên dự thầu thực sự cạnh tranh với nhau [33, tr.2]. Khi mà các nhà thầu độc lập với nhau và độc lập với bên mời thầu thì bên mời thầu mới có thể đạt được mục đích của mình là lựa chọn đối tác cung cấp hàng hóa, dịch vụ phù hợp với các yêu cầu. Thứ tư, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu là hành vi bất hợp pháp. Các quy định pháp lý về đấu thầu được tạo lập là để xây dựng và bảo vệ cơ chế cạnh tranh trong đấu thầu, đảm bảo cuộc đấu thầu diễn ra là thực chất, đúng với bản chất của nó từ đó có thể bảo vệ cho chủ đầu tư khi họ bỏ tiền mua sắm hàng hóa, sử dụng dịch vụ thông qua đấu thầu. Chính vì vậy, hành vi TTHCCT trong đấu thầu với bản chất là sự thỏa thuận để phá vỡ cơ chế cạnh tranh trong đấu thầu luôn bị coi là hành vi bất hợp pháp ở hầu hết các quốc gia. Khoàn 1 Điều 81 Hiệp định thành lập Cộng đồng Châu Âu coi thỏa thuận này “có mục đích hạn chế cạnh tranh” và bị nghiêm cấm hoàn toàn. Tùy thuộc vào sự đánh giá mức độ nghiêm trọng của hành vi mà pháp luật các quốc gia sẽ có những chế tài nhất định đối với dạng hành vi nguy hiểm này. Đối với 17