Tài liệu Tập quán pháp và việc thực hiện nguyên tắc áp dụng tập quán trong bộ luật dân sự năm 2005

Tập quán pháp và việc thực hiện nguyên tắc áp dụng tập quán trong Bộ luật dân sự năm 2005 Tập quán pháp là những tập quán được Nhà nước thừa nhận có giá trị pháp lý, trở thành những quy tắc xử sự chung và được Nhà nước đảm bảo thực hiện (1). Khi Nhà nước cần điều chỉnh một quan hệ xã hội, thông thường Nhà nước sẽ ban hành các quy phạm pháp luật. Tập quán pháp là những tập quán được Trong Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2005, Nhà nước thừa nhận có giá trị pháp lý, trở Nhà nước ta đã thừa nhận một số tập quán. thành những quy tắc xử sự chung và được Việc thừa nhận này trước hết thông qua Nhà nước đảm bảo thực hiện (1). Khi Nhà một quy định mang tính nguyên tắc thể nước cần điều chỉnh một quan hệ xã hội, hiện tại Điều 3: “Trong trường hợp pháp thông thường Nhà nước sẽ ban hành các luật không quy định và các bên không có quy phạm pháp luật. Tuy nhiên, trong thỏa thuận thì có thể áp dụng tập quán; nếu nhiều trường hợp, quan hệ xã hội mà Nhà không có tập quán thì áp dụng quy định nước cần điều chỉnh lại đang được điều tương tự của pháp luật. Tập quán và quy chỉnh bởi các quy phạm tập quán. Vì thế, định tương tự của pháp luật không được nếu những tập quán này phù hợp với mục trái với những nguyên tắc quy định trong tiêu điều chỉnh các quan hệ xã hội của Nhà BLDS” (4). nước, nhiều Nhà nước sẽ sử dụng phương pháp thừa nhận, làm cho tập quán đó trở thành quy tắc xử sự có tính bắt buộc chung được Nhà nước đảm bảo thực hiện. Như vậy, để được coi là tập quán pháp thì bản thân quy phạm tập quán đó bắt buộc phải được Nhà nước thừa nhận bằng một trong hai cách: hoặc thông qua một quy định mang tính nguyên tắc cho mọi trường hợp (2), hoặc thông qua một quy định chi tiết cho từng trường hợp cụ thể (3). 1. Nhận diện tập quán pháp qua Bộ luật Dân sự năm 2005 Đồng thời, để cụ thể hóa nguyên tắc nói trên, BLDS năm 2005 cũng đã đưa ra nhiều quy định chi tiết thừa nhận tập quán trong một số trường hợp xác định. Thứ nhất, áp dụng tập quán điều chỉnh quan hệ nhân thân. Trong số những quyền nhân thân được BLDS năm 2005 ghi nhận, bảo vệ thì quyền xác định dân tộc là quyền có sự tham gia điều chỉnh của tập quán pháp. Khoản 1 Điều 28 BLDS năm 2005, quy định: “Cá nhân khi sinh ra được xác định dân tộc theo dân tộc của cha đẻ, mẹ 1 đẻ. Trong trường hợp cha đẻ và mẹ đẻ có điều khoản hoặc ngôn từ khó hiểu thì thuộc hai dân tộc khác nhau thì dân tộc của phải được giải thích theo tập quán tại địa người con được xác định là dân tộc của điểm nơi giao kết hợp đồng. Đặc biệt, giao cha đẻ hoặc dân tộc của mẹ đẻ theo tập dịch hụi, họ, biêu, phường được BLDS ghi quán hoặc theo thoả thuận của cha đẻ, mẹ nhận ở Khoản 1 Điều 479 là một hình thức đẻ”. Như vậy tập quán của dân tộc về việc giao dịch về tài sản theo tập quán. lựa chọn dân tộc cho con khi cha mẹ khác nhau về dân tộc được nhà nước thừa nhận, coi như pháp luật. Tập quán còn được sử dụng để xác định nghĩa vụ bảo đảm giá trị sử dụng tài sản thuê trong giao dịch thuê tài sản. Khoản 1 Thứ hai, áp dụng tập quán trong một số Điều 485 và Khoản 1 Điều 489 BLDS năm vấn đề liên quan đến giao dịch dân sự như 2005 quy định: “Bên cho thuê phải sửa giải thích giao dịch dân sự (bao gồm cả chữa những hư hỏng, khuyết tật của tài sản hợp đồng dân sự); hình thức giao dịch hụi, thuê, trừ hư hỏng nhỏ mà theo tập quán họ; giao dịch thuê tài sản. bên thuê phải tự sửa chữa”; “Bên thuê phải trả đủ tiền thuê đúng thời hạn đã thoả Theo Khoản 1 Điều 126 BLDS năm 2005, khi giao dịch dân sự có thể hiểu theo nhiều nghĩa khác nhau thì việc giải thích giao dịch đó được thực hiện theo thứ tự: a) Theo ý muốn đích thực của các bên khi xác lập giao dịch; b) Theo nghĩa phù hợp với mục đích của giao dịch; thuận; nếu không có thoả thuận về thời hạn trả tiền thuê thì thời hạn trả tiền thuê được xác định theo tập quán nơi trả tiền; nếu không thể xác định được thời hạn theo tập quán thì bên thuê phải trả tiền khi trả lại tài sản thuê”. Thứ ba, áp dụng tập quán trong vấn đề xác lập quyền sở hữu chung, hình thành, quản lý, sử dụng, định đoạt tài sản chung của c) Theo tập quán nơi giao dịch được xác cộng đồng. Việc xác lập quyền sở hữu lập. chung có thể được thực hiện theo thỏa thuận của các chủ sở hữu, theo quy định Như vậy, tập quán nơi giao dịch được xác lập nếu được lựa chọn để giải thích giao dịch dân sự thì đó chính là tập quán pháp. Phù hợp với quy định đó, Khoản 4 Điều 409 BLDS 2005 quy định: khi hợp đồng của pháp luật và cũng có thể được hình thành theo tập quán (Điều 215 BLDS năm 2005). Riêng đối với sở hữu chung của cộng đồng thì việc hình thành, quản lý, sử dụng, định đoạt có thể theo thỏa thuận 2 hoặc theo tập quán nhưng không được trái sự có yếu tố nước ngoài không được Bộ pháp luật, trái đạo đức xã hội (Điều 220 luật này, các văn bản pháp luật khác của BLDS năm 2005). nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, điều ước quốc tế mà nước Cộng hoà Thứ tư, áp dụng tập quán trong vấn đề nghĩa vụ dân sự. Có rất nhiều loại nghĩa vụ cụ thể được quy định trong BLDS năm 2005, nhưng chỉ có ba loại nghĩa vụ sau đây có sự tham gia điều chỉnh của tập quán, đó là nghĩa vụ tôn trọng ranh giới giữa các bất động sản, nghĩa vụ bồi thường thiệt hại do súc vật gây ra và nghĩa vụ tài sản liên quan đến thừa kế. Tại Khoản 1 xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên hoặc hợp đồng dân sự giữa các bên điều chỉnh thì áp dụng tập quán quốc tế, nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam”. Trên thực tế, các tập quán này được áp dụng rất nhiều trong hoạt động thương mại quốc tế. Điều 265 BLDS năm 2005 quy định việc xác định ranh giới giữa các bất động sản 2. Việc thực hiện nguyên tắc áp dụng có thể theo tập quán. Đến Điều 625, nghĩa tập quán trong BLDS năm 2005 vụ bồi thường thiệt hại do súc vật gây ra được quy định tại Khoản 4 là nếu súc vật thả rông theo tập quán gây thiệt hại thì chủ sở hữu súc vật phải bồi thường theo tập quán. Liên quan đến vấn đề thừa kế, Điều 683 quy định thứ tự ưu tiên thanh toán các nghĩa vụ, ngay tại Khoản 1, chi phí đầu tiên được ưu tiên thanh toán chính là chi phí mai táng hợp lý theo tập quán. Từ những quy định trong BLDS năm 2005, có thể khẳng định, tập quán chính thức được thừa nhận tham gia điều chỉnh các quan hệ xã hội như các quy tắc xử sự do Nhà nước đặt ra. Tuy nhiên, trên thực tiễn, việc áp dụng tập quán còn gặp nhiều vấn đề cần tiếp tục nghiên cứu, giải quyết. Hiện có hai xu hướng thường xảy ra liên quan đến việc áp dụng các quy phạm pháp Thứ năm, vấn đề tập quán quốc tế. Sẽ là luật có viện dẫn tập quán: thứ nhất, các cơ một thiếu sót nếu chúng ta không đề cập quan nhà nước có thẩm quyền ban hành ra đến tập quán quốc tế trong các giao lưu một văn bản quy phạm pháp luật mới điều dân sự theo nghĩa rộng trong bối cảnh Việt chỉnh luôn vấn đề được quy định là áp Nam đang hội nhập hiện nay. Tại Khoản 4 dụng theo tập quán. Chẳng hạn, từ Điều Điều 759 của BLDS năm 2005, nguyên tắc 479 BLDS năm 2005 về hụi, họ, biêu, áp dụng tập quán quốc tế được quy định phường, ngày 27/11/2006 Chính phủ đã như sau: “Trong trường hợp quan hệ dân ban hành Nghị định số 144/2006/NĐ-CP 3 về hụi, họ, biêu, phường. Thứ hai, tránh áp Một nguyên nhân cũng gây ảnh hưởng dụng tập quán mặc dù đã được pháp luật không nhỏ đến hiệu quả của việc áp dụng cho phép áp dụng tập quán. Ví dụ, về vấn tập quán, gây ra tâm lý né tập quán, đó là đề xác định ranh giới giữa các bất động do các quy định liên quan đến việc áp sản liền kề, Điều 265 BLDS năm 2005 quy dụng tập quán còn chưa rõ ràng, minh định thực hiện theo thoả thuận của các chủ bạch. Mặc dù Điều 3 của BLDS năm 2005 sở hữu hoặc theo quyết định của cơ quan đã khắc phục được hạn chế này của Điều nhà nước có thẩm quyền; ranh giới cũng 14 BLDS năm 1995 (nếu như trong Điều có thể được xác định theo tập quán hoặc 14 BLDS năm 1995, nhà làm luật không theo ranh giới đã tồn tại từ ba mươi năm xác định rõ thứ tự ưu tiên áp dụng của tập trở lên mà không có tranh chấp. Như vậy, quán và quy định tương tự của pháp luật, nếu không có thỏa thuận giữa các chủ sở thì đến BLDS năm 2005 tại Điều 3 xác hữu và quyết định của cơ quan nhà nước định rất rõ, tập quán được ưu tiên áp dụng có thẩm quyền, cơ quan xét xử khi giải trước, nếu không có tập quán mới áp dụng quyết vấn đề này đương nhiên có thể xác quy định tương tự của pháp luật). Tuy định ranh giới theo tập quán. Nhưng có nhiên, trong các điều luật còn lại có liên trường hợp tòa án khi xét xử tranh chấp đã quan đến áp dụng tập quán nêu trong không xem xét tập quán, nên đã làm ảnh BLDS năm 2005 vẫn có những quy định hưởng đến quyền, lợi ích hợp pháp của khiến chủ thể áp dụng pháp luật lúng túng. đương sự (5). Ví dụ theo Khoản 1 Điều 28 BLDS năm 2005 “Trong trường hợp cha đẻ và mẹ đẻ Sở dĩ có hiện tượng này, theo chúng tôi có nhiều nguyên nhân, trong đó, có một nguyên nhân quan trọng là đối với cơ quan xét xử, hiệu quả của việc áp dụng tập quán chưa cao. Thực tế khảo sát ở một số tỉnh miền núi thường xuyên áp dụng phong tục, tập quán cho thấy, có đến một nửa số bản án, quyết định viện dẫn tập quán để giải quyết tranh chấp không được Viện kiểm sát, Toà án cấp phúc thẩm chấp nhận. Ngay đối với các đoàn thể xã hội cũng chỉ chấp nhận, đồng tình với 58,3% các bản án, quyết định có áp dụng tập quán (6). thuộc hai dân tộc khác nhau thì dân tộc của người con được xác định là dân tộc của cha đẻ hoặc dân tộc của mẹ đẻ theo tập quán hoặc theo thoả thuận của cha đẻ, mẹ đẻ”. Từ quy định này, không rõ tập quán được ưu tiên áp dụng hay thỏa thuận của cha mẹ và tập quán đều được ưu tiên áp dụng như nhau? Hay như quy định tại Điều 265 BLDS năm 2005 “ranh giới (giữa các bất động sản liền kề) cũng có thể được xác định theo tập quán hoặc theo ranh giới đã tồn tại từ 30 năm trở lên mà không có tranh chấp”. Câu hỏi đặt ra ở đây 4 là nếu vừa thỏa mãn cả điều kiện có tập theo như một quy ước chung của cộng quán điều chỉnh và cả điều kiện có ranh đồng”. Trong nỗ lực xây dựng và hoàn giới tồn tại từ 30 năm trở lên không có thiện một hệ thống pháp luật mà tính minh tranh chấp, nhưng kết quả giải quyết theo bạch luôn được nhấn mạnh, theo chúng hai căn cứ này hoàn toàn trái ngược, thì áp tôi, các định nghĩa này không thể chỉ dừng dụng theo căn cứ nào? lại ở góc độ khoa học, chúng cần phải được ban hành trong một văn bản có giá trị Từ những nhận thức trên, chúng tôi cho rằng, để tập quán pháp phát huy hiệu quả cao khi tham gia điều chỉnh các quan hệ xã hội trong lĩnh vực dân sự, cần có một hệ thống giải pháp đồng bộ, trong đó có những giải pháp quan trọng như: Một là, xây dựng các quy phạm pháp luật định nghĩa về tập quán, tập quán pháp. Tập quán pháp dưới góc độ là một thuật ngữ pháp lý vốn đã được nhiều công trình khoa học xây dựng khái niệm. Tất cả các giáo trình Lý luận về nhà nước và pháp luật hay Pháp luật đại cương đều có đưa ra khái niệm này. Còn tập quán, nếu tiếp cận từ góc độ văn hóa lịch sử, chúng ta sẽ thấy có rất nhiều cách lý giải khác nhau. Tại điểm b tiểu mục 2.7 mục 2 Phần II Nghị quyết số 04/2005/NQ-HĐTP ngày 17/9/2005 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn thi hành một số quy định của Bộ luật Tố tụng dân sự về chứng minh và chứng cứ cũng đã nêu định nghĩa về tập quán như sau: “Tập quán là thói quen đã thành nếp trong đời sống xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày, được cộng đồng nơi có tập quán đó thừa nhận và làm pháp lý cao. Có như vậy, việc xác định, áp dụng chúng mới chính xác, có cơ sở. Đồng thời, các định nghĩa sẽ làm căn cứ cho việc tập hợp các tập quán để hỗ trợ Nhà nước trong việc quản lý xã hội cũng như để vận động xóa bỏ. Hai là, tập hợp tập quán theo các tiêu chí cụ thể. Đây không phải là điều mới, không phải là điều chưa từng được ai thực hiện, nhưng cũng không phải là điều dễ làm. Từ những năm 20 của thế kỷ XX, sau một thời gian dài cai trị các nước Đông Dương, do nhận thức được sự bất lực trong việc cai trị bằng pháp luật ở Tây Nguyên, người Pháp đã chuyển sang nghiên cứu luật tục và sử dụng chúng trong hoạt động xét xử (7). Nhà nước ta hiện nay cũng đã bước đầu thực hiện việc này nhưng gần như mới chỉ dừng ở mức độ ban hành danh mục một số tập quán, phong tục lạc hậu nghiêm cấm vận dụng hoặc cần vận động xóa bỏ (ví dụ như tại Danh mục ban hành kèm theo Nghị định số 32/2004/NĐ-CP ngày 27/3/2002 của Chính phủ quy định việc áp dụng Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 đối với các dân tộc thiểu số). Theo chúng tôi, từ 5 việc thừa nhận một số tập quán trong việc chức tự quản để người dân tự nguyện thực điều chỉnh các quan hệ xã hội, coi chúng hiện, thay vì để phát sinh tranh chấp lại như pháp luật, thì việc tập hợp chúng, xác phải quay lại tìm các tập quán đó giải định phạm vi tác động, giá trị áp dụng của quyết. chúng là điều cần thiết để tránh áp dụng tùy tiện hoặc bỏ sót. Năm là, hoàn thiện pháp luật quy định về tập quán theo nguyên tắc hài hòa, phù hợp, Ba là, lựa chọn Hội thẩm nhân dân trong tránh xu hướng coi nhẹ cũng như quá đề trường hợp giải quyết vụ việc dân sự có áp cao vai trò của tập quán. Một vấn đề cũng dụng tập quán. Chúng ta không có tòa án mang tính nguyên tắc đã được BLDS năm phong tục, điều đó không có nghĩa là 2005 ghi rõ, đó là chỉ áp dụng tập quán khi chúng ta không thể áp dụng tập quán một pháp luật không quy định, và việc áp dụng cách có hiệu quả. Nếu trong phiên tòa hình không được trái nguyên tắc cơ bản của sự có bị cáo là người chưa thành niên thì BLDS cũng như đạo đức xã hội, có nghĩa Hội thẩm nhân dân thường là cán bộ Đoàn là trong điều kiện có thể, Nhà nước nhất thanh niên hoặc giáo viên, tương tự như thiết phải ban hành văn bản quy phạm vậy, trong việc xét xử dân sự, nếu có áp pháp luật. Tập quán chỉ được, và chỉ nên dụng tập quán, nên chăng chúng ta cũng áp dụng khi pháp luật chưa đầy đủ, hoàn lựa chọn những Hội thẩm có sự hiểu biết thiện. Nhưng nếu đã quy định áp dụng tập sâu sắc về các tập quán đó. quán thì quy định đó phải minh bạch. Và nếu có nhiều lựa chọn, tập quán chỉ là một Bốn là, phát huy vai trò của các cá nhân, tổ chức có uy tín trong việc áp dụng tập quán. Khác với pháp luật, tập quán cũng trong những lựa chọn mà pháp luật cho phép, thì cần nêu rõ thứ tự ưu tiên áp dụng tập quán. như đạo đức và các quy phạm xã hội khác không có cơ chế đảm bảo thực hiện bằng Mặc dù pháp luật của chúng ta không có Nhà nước. Việc tập quán được thực hiện nhiều quy định cho phép áp dụng tập quán, tốt hay không có ảnh hưởng một phần nhưng một khi Nhà nước đã thừa nhận, thì không nhỏ từ vai trò của cộng đồng, của bản thân các tập quán đó trở thành tập người đứng đầu cộng đồng nơi tồn tại tập quán pháp, trở thành pháp luật, chúng cần quán đó. Vì vậy, chúng ta cần phát huy vai phải được đảm bảo thực hiện. trò của những nhân tố có ảnh hưởng tốt tới hiệu quả áp dụng tập quán, như già làng, trưởng bản, tộc trưởng dòng họ, các tổ (1) Giáo trình Lý luận chung về nhà nước và pháp luật, Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội, NXB ĐHQG, H. 2005, tr307. 6 (2) Ví dụ tại Điều 40 Bộ luật Hồng Đức (7) Xem thêm: Phan Đăng Nhật, Tòa án quy định: “Những người miền thượng du phong tục: một kiểu vận dụng luật tục có cùng phạm tội với nhau thì theo phong tục hiệu quả. Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, xứ ấy mà định tội. Những người thượng du Số 3/2007, tr19. phạm tội với người trung châu thì theo luật mà định tội. Đây là quy định mang tính nguyên tắc. __________________ (3) Ví dụ Điều 28 BLDS nước Cộng hòa XHCN Việt Nam năm 2005 là quy định cho trường hợp cụ thể. (4) BLDS năm 1995 quy định vấn đề này tại Điều 14: “Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thoả thuận, thì có thể áp dụng tập quán hoặc quy định tương tự của pháp luật, nhưng không được trái với những nguyên tắc quy định trong Bộ luật này. Theo Điều luật này, tập quán hoặc quy định tương tự của pháp luật có thứ tự ưu tiên áp dụng như nhau. Đến Điều 3 của BLDS năm 2005, tập quán được ưu tiên áp dụng trước, nếu không có tập quán mới áp dụng quy định tương tự của pháp luật. (5) Xem thêm: “Ranh giới đất, xác định sao cho đúng?”, Pháp luật TP HCM online, ngày 13/3/2008. (6) Theo thông tin được công bố tại địa chỉ http://thongtinphapluatdansu.wordpress.co m/2007/09/11/3456134 của Nguyễn Hồng Hải, Giảng viên Khoa Luật Dân sự Trường Đại học Luật Hà Nội. 7