Tài liệu Pháp luật việt nam và một số quốc gia trên thế giới về trách nhiệm bồi thường của nhà nước luận văn ths. luậ

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT HOÀNG XUÂN HOAN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ MỘT SỐ QUỐC GIA TRÊN THẾ GIỚI VỀ TRÁCH NHIỆM BỒI THƢỜNG CỦA NHÀ NƢỚC Chuyên ngành: Luật Quốc tế Mã số: 60 38 60 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: TS. Trần Minh Ngọc HÀ NỘI -2013 ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT HOÀNG XUÂN HOAN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ MỘT SỐ QUỐC GIA TRÊN THẾ GIỚI VỀ TRÁCH NHIỆM BỒI THƢỜNG CỦA NHÀ NƢỚC Chuyên ngành: Luật Quốc tế Mã số: 60 38 60 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: TS. Trần Minh Ngọc HÀ NỘI -2013 LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội.Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn.Tôi xin chân thành cảm ơn! NGƯỜI CAM ĐOANHoàng Xuân Hoan MỤC LỤC Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục MỞ ĐẦU............................................................................................................................ 1Chƣơng 1:KHÁI QUÁT VỀ TRÁCH NHIỆM BỒI THƢỜNG CỦA NHÀ NƢỚC.........................................................................................4 1.1. Sơ lƣợc về sự hình thành chế định pháp luật về trách nhiệm bồi thƣờng của Nhà nƣớc...................................................................4 1.1.1. Sơ lược về sự hình thành chế định pháp luật về trách nhiệm bồi thường của Nhà nước của một số nước trên thế giới............................4 1.1.2. Sơ lược về sự hình thành chế định trách nhiệm bồi thường của Nhà nước ở Việt Nam......................................................................................11 1.2. Một số quan điểm tiếp cận vấn đề trách nhiệm bồi thƣờng của Nhà nƣớc.....................................................................................21 1.2.1. Các yếu tố pháp lý cơ bản cấu thành trách nhiệm bồi thường của Nhà nước.............................................................................................................21 1.2.2. Quan hệ pháp luật về trách nhiệm bồi thường của Nhà nước là quan hệ hành chính hay quan hệ dân sự......................................................23 1.2.3. Trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước là trách nhiệm trực tiếp hay trách nhiệm thay thế.............................................................................25 1.2.4. Quyền miễn trừ của Nhà nước trong quan hệ pháp luật về trách nhiệm bồi thường của Nhà nước...................................................................28 1.2.5. Nguyên tắc có đi có lại trong pháp luật về trách nhiệm bồi thường của Nhà nước.......................................................................................31 1.3. Các lĩnh vực hoạt động của Nhà nƣớc chịu sự điều chỉnh của pháp luật bồi thƣờng của Nhà nƣớc................................................33 1.3.1. Hoạt động lập pháp...........................................................................................34 1.3.2. Hoạt động tư pháp.............................................................................................36 1.3.3. Hoạt động hành chính........................................................................................38 Chƣơng 2:PHÁP LUẬT VIỆT NAM TRONG MỐI TƢƠNG QUAN VỚI PHÁP LUẬT MỘT SỐ QUỐC GIA TRÊN THẾ GIỚI VỀ TRÁCH NHIỆM BỒI THƢỜNG CỦA NHÀ NƢỚC...............39 2.1. Điều kiện phát sinh trách nhiệm bồi thƣờng của Nhà nƣớc...........39 2.2. Phạm vi trách nhiệm bồi thƣờng của Nhà nƣớc..................................43 2.2.1. Lĩnh vực hành pháp..........................................................................................43 2.2.2. Lĩnh vực tư pháp...............................................................................................44 2.2.3. Lĩnh vực lập pháp.............................................................................................47 2.2.4. Các trường hợp được bồi thường..................................................................49 2.3.Cơ quan thực hiện giải quyết bồi thƣờng...............................................57 2.4. Thủ tục giải quyết bồi thƣờng....................................................................63 2.5. Xác định thiệt hại và mức bồi thƣờng.....................................................68 2.6. Kinh phí bồi thƣờng.......................................................................................73 2.7. Trách nhiệm hoàn trả của công chức đối với Nhà nƣớc...................79 Chƣơng 3:KIẾN NGHỊ, ĐỀ XUẤT HOÀN THIỆN CHÍNH SÁCH VÀ PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ TRÁCH NHIỆM BỒI THƢỜNG CỦA NHÀ NƢỚC......................................................................82 3.1. Nhận diện một số vƣớng mắc, bất cập của chính sách và pháp luật Việt Nam về trách nhiệm bồi thƣờng của Nhà nƣớc.................82 3.1.1. Tình trạng tồn tại nhiều mặt bằng pháp lý giải quyết vấn đề trách nhiệm bồi thường của Nhà nước...................................................................82 3.1.2. Điều kiện phát sinh trách nhiệm bồi thường của Nhà nước...................86 3.1.3. Phạm vi trách nhiệm bồi thường của Nhà nước........................................86 3.1.4. Cơ quan có trách nhiệm giải quyết bồi thường.........................................87 3.1.5. Thủ tục giải quyết bồi thường........................................................................8 83.2. Kiến nghị, đề xuất hoàn thiện chính sách và pháp luật Việt Nam về trách nhiệm bồi thƣờng của Nhà nƣớc...................................90 3.2.1. Đảm bảo sự thống nhất, đồng bộ về chính sách bồi thường của Nhà nước giữa Bộ luật dân sự, Bộ luật tố tụng dân sự,Luật tố tụng hành chính và Luật trách nhiệm bồi thường của Nhà nước..........90 3.2.2. Về phạm vi trách nhiệm bồi thường của Nhà nước..................................91 3.2.3.Vềcơquancótráchnhiệmgiảiquyếtbồithường....................................92 3.2.4. Về thủ tục giải quyết bồi thường...................................................................92 KẾT LUẬN.....................................................................................................................94 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO..............................................................95 MỞ ĐẦU Nhà nước với tư cách là một chủ thể công quyền duy nhất trong xã hội, được hình thành từ nhân dân và thực hiện quyền điều hành, quản lý xã hội trong đó có nhiệm vụ bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức khi những quyền và lợi ích hợp pháp này bị xâm phạm. Quá trình Nhà nước thực hiện chức năng, nhiệm vụ của mình thông qua hành vi của đội ngũ công chức thì một điều tất yếu là có thể gây thiệt hại cho bất kỳ cá nhân, tổ chức nào. Trong xã hội ngày nay, lẽ đương nhiên, khi xảy ra thiệt hại thì phải đặt ra vấn đề bồi thường nhưng phạm vi, phương thức và mức độ bồi thường như thế nào thì phụ thuộc vào điều kiện kinh tế, xã hội, cũng như chính sách pháp luật của từng nước.Ở Việt Nam, Hiến pháp năm 1992 là Hiến pháp đầu tiên ghi nhận tương đối rõ quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại khi có hành vi trái pháp luật của cán bộ, công chức trong quá trình thực thi công vụ. Cụ thể, Điều 72 Hiến pháp năm 1992 quy định “Người bị bắt, bị giam giữ, bị truy tố, xét xử trái pháp luật có quyền được bồi thường thiệt hại về vật chất và phục hồi danh dự. Người làm trái pháp luật trong việc bắt, giam giữ, truy tố, xét xử gây thiệt hại cho ngườikhác phải bị xử lý nghiêm minh”. Điều 74 Hiến pháp năm 1992 quy định “Mọi hành vi xâm phạm... quyền và lợi ích hợp pháp của tập thể và của công dân phải được xử lý nghiêm minh. Người bị thiệt hại có quyền được bồi thường về vật chất và phục hồi danh dự”. Những quy định này của Hiến pháp năm 1992 phù hợp với tinh thần của Tuyên ngôn quốc tế về nhân quyền đượcĐại Hội đồng Liên Hiệp Quốcthông qua ngày 10tháng 12năm 1948, trong đó liệt kê các quyền cơ bản mà mọi cá nhân được hưởng, đồng thời cũng phù hợp với tinh thần Công ước quốc tế về các quyền dân sự và chính trị ngày 16/12/1966, có hiệu lực từ ngày 23/3/1976 (Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam gia nhập ngày 24/9/1982) đã tuyên bố: "Bất cứ người nào trở thành nạn nhân của việc bị bắt hoặc bị giam cầm bất hợp pháp đều có quyền yêu cầu được bồi thường”.Khi xây dựng Bộ luật dân sự năm 1995, các nhà làm luật đã dành 2 điều riêng biệt là Điều 623 và Điều 624 để cụ thể hóa quy định trên của Hiến pháp năm 1992, theo đó: (1) Cơ quan nhà nước phải bồi thường thiệt hại do công chức, viên chức của mình gâyra trong khi thi hành công vụ; (2) Cơ quan tiến hành tố tụng phải bồi thường thiệt hại do ngườicó thẩm quyền của mình gây ra trong khi thực hiện nhiệm vụ điều tra, truy tố, xét xử, thi hành án. Các quan điểm này tiếp tục được ghi nhận trong Bộ luật dân sự năm 2005 tại các Điều 619 và 620.Những quy định trên của Bộ luật dân sự năm 1995 và Bộ luật dân sự năm 2005 cũng mới chỉ quy định cơ quan nhà nước quản lý cán bộ, công chức gây ra thiệt hại trong quá trình thực thi công vụ phải bồi thường. Chỉ đến khi Luật Trách nhiệm bồi thường của Nhà nước được ban hành (có hiệu lực từ ngày 01/01/2010) thì Nhà nước ta mới chính thức thừa nhận trách nhiệm bồi thường này là trách nhiệm của Nhà nước. Tuy nhiên, trong quá trình triển khai thực hiện Luật Trách nhiệm bồi thường của Nhà nước, có thể nhận thấy rằng Luật “dường như chưa đi vào cuộc sống” do những vướng mắc, bất cập từ bản thân những quy định nội tại của Luật. Điều này có nguyên nhân xuất phát từ việc đây là đạo luật chuyên biệt đầu tiên của nước ta điều chỉnh về vấn đề trách nhiệm bồi thường của Nhà nước, trong quá trình xây dựng luật không thể không tránhkhỏi những thiếu sót nhất định về cơ sở lý luận cũng như thực tiễn dẫn đến một số nội dung chưa hoàn thiện.Chính vì vậy, tác giả đã chon đề tài nghiên cứu “Pháp luật Việt Nam và một số quốc gia trên thế giới về trách nhiệm bồi thường của Nhà nước”.Mục đích nghiên cứu đề tàitrước hết là phân tích, so sánh và lý giải để làm sáng tỏ về mặt lý luận và thực tiễn ở Việt Nam cũng như một số quốc gia trên thế giới những vấn đề cơ bản về trách nhiệm bồi thường của Nhà nước, từ đó đưa ra cái nhìn tổng thể, những luận điểm riêng biệt và đề xuất những giải pháp đối với việc hoàn thiện pháp luật về trách nhiệm bồi thường của nhà nước ở Việt Nam.Trong quá trình tìm hiểu, nghiên cứu có một số chuyên đề nghiên cứu và bài viết liên quan đến nội dung của đề tài như:Luậnán Tiến sỹ của tác giả Lê Mai Anh: “Bồi thường thiệt hại do người có thẩm quyền của cơ quan tiến hành tố tụng gây ra”. Nội dung của Luận án đề cập đến nhiều vấn đề có tính tham khảo quan trọng cho việc thực hiện đề tài nghiên cứu của tác giả như: đặc điểm, nội dung, bản chất của trách nhiệm Nhà nước trong việc bồi thường thiệt hại do người có thẩm quyền của cơ quan tiến hành tố tụng gây ra khi tiến hành các hoạt động điều tra, truy tố, xét xử.Ngoài ra còn có nhiều chuyên đề, bài viết, bài nghiên cứu của một số tác giả làm công tác xây dựng pháp luật với nội dung đề cập đến nhiều vấn đề cơ bản phục vụ cho quá trình xây dựng Luật Trách nhiệm bồi thường của Nhà nước cũng là những tài liệu nghiên cứu quan trọng được tác giả lựa chọn tham khảo khi thực hiện đề tài nghiên cứu.Ngoài các phần: Mở đầu; Kết luận; Lời cam đoan; Danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của Luận văn được chia thành 3Chương: Chương 1: Khái quát về trách nhiệm bồi thường của Nhà nước Chương 2: Pháp luật Việt Nam trong mối tương quan với pháp luật một số quốc gia trên thế giới về trách nhiệm bồi thường của Nhà nước Chương 3: Kiến nghị, đề xuất hoàn thiện chính sách và pháp luật Việt Nam về trách nhiệm bồi thường của Nhà nước Chƣơng 1KHÁI QUÁTVỀ TRÁCH NHIỆM BỒI THƢỜNG CỦA NHÀ NƢỚC 1.1. Sơlƣợc về sự hình thành chế định pháp luật về trách nhiệm bồi thƣờng của Nhà nƣớc 1.1.1. Sơ lược về sự hình thành chế định pháp luật về trách nhiệm bồi thường của Nhà nước của một số nước trên thế giớiTrong xã hội phong kiến, quan niệm chính thống, ngự trịtrong nhiều thế kỷ Vua là tối thượng, theo đó Vua (hay rộng hơn là Nhà nước) không bao giờ sainênkhông phải chịu trách nhiệm đối với mọi hoạt động của mìnhvàkhông một quốc gia nào đặt ra vấn đề trách nhiệm bồi thường của Nhà nước. Ngay cả sau thời kỳ cách mạng cận đại ở Châu Âu, tư tưởng này vẫn tồn tại, thậm chí ở cả những nước có nền pháp luật phát triển như nước Anh, Đức, Pháp...Vấn đề đặt ra ở đây là khi có thiệt hại xảy ra thì ai sẽ bồi thường? Đương nhiên, với quan niệm “Vua không bao giờ sai” như trên,hành vi vi phạm pháp luật của cơ quan công quyền sẽ được xem xét dưới góc độ là hành vi của cá nhân công chức Nhà nước. Nếu có thiệt hại xảy ra trong quá trình thi hành nhiệm vụ của Nhà nước thì đó là lỗi thuộc về cá nhân công chức, nếu có phải bồi thường thì cá nhân công chức phải bồi thường với tư cách cá nhân. Như vậy, người phải chịu trách nhiệm ở đây chính là cá nhân công chức. Tuy nhiên, bản thân công chức lại luôn cho rằng họ gây thiệt hại là do phải thi hành nhiệm vụ mà cơ quan công quyền giao chovà theo tinh thần của pháp luật dân sự thì người tuyển dụng phải có trách nhiệm bồi thường khi người làm thuê gây thiệt hại.Quá trình chuyển đổi từ xã hội cũ sang xã hội mới, từ xã hội phong kiến sang xã hội dân chủkéo theo những quan niệm hoàn toàn mới về mối quan hệ giữa công dân và Nhà nước, chính những quan niệm này đóng vai trò to lớn trong việc thay đổi nội dung của pháp luật điều chỉnh quan hệ giữa Nhà nước và người dân. Cùng với sự phát triển của xã hội, sự mở rộng dân chủ cộng với sự bìnhđẳng ngày càng thể hiện rõ trong các mối quan hệ giữa người dân và Nhà nước đã thu hẹp dần chỗ đứng của quan niệm “Vua không bao giờ sai” trong xã hội. Nhà nước với tư cách là một chủ thể của pháp luật, khi tham gia vào các quan hệ pháp luật đều có những quyền, nghĩa vụ và phải gánh chịu những hậu quả pháp lý phát sinh từ những quan hệ pháp luật đó. Như vậy việc Nhà nước nếu gây thiệt hại thì phải có trách nhiệm bồi thường cho bên còn lại trong quan hệ pháp luật là “câu chuyện hiển nhiên trong xã hội mới” [13, tr. 1].Mặc dù có một nền dân chủ tồn tại lâu đời song phải mãi đến năm 1947 ở Anh mới công nhận trách nhiệm bồi thường của Nhà nước. Lúc đó Nhà nước đứng ra bồi thường cho những thiệt hại gây ra bởi hành vi của công chức. Tuy vậy, dù đã thừa nhận việc Nhà nước trả thay cho công chức, nhưng ở Anh vẫn đưa ra những lập luận để tạo ra nhiều trường hợp miễn trừ trách nhiệm bồi thường cho cơ quan công quyền.Hoa kỳ là quốc gia áp dụng lý thuyết đặc thù theo hệ thống pháp luật thông lệ (common law) về miễn trừ trách nhiệm quốc gia. Theo đó, Nhà nước Hoa kỳ không thể bị kiện nếu như không có sự đồng thuận của chính quốc gia này. Cũng theo luật lệ của nước này, chỉ có Quốc hội mới có thẩm quyền phủ quyết hoặc thừa nhận việc áp dụng nguyên tắc miễn trừ trách nhiệm quốc gia. Như vậy, theo lý thuyết về miễn trừ trách nhiệm quốc gia thì tại Hoa Kỳ không có sự hiện diện của chế định trách nhiệm bồi thường nhà nước theo nguyên tắc nhà nước Hoa Kỳ không là chủ thể của quan hệ bồi thường thiệt hại do Nhà nước này không thể bị kiện. Tuy nhiên, trách nhiệm bồi thường nhà nước chỉ hình thành trong trường hợp Quốc hội Hoa Kỳ cho phép hay thừa nhận quyền khởi kiện chính Nhà nước này trong những trường hợp cụ thể. Năm 1946, Quốc hội Hoa Kỳ ban hành Luật khiếu kiện bồi thường thiệt hại của liên bang (gọi tắt là FTCA) quy định phủ quyết nguyên tắc miễn trừ trách nhiệm quốc gia đối với một số vụ việc về bồi thường thiệt hại.Canada là một quốc gia cũng được tổ chức theo mô hình liên bang, đứng đầu là Nữ hoàng. Quan niệm về trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước đã trải qua một quá trình phát triển cùng với nhận thức về việc thừa nhận trách nhiệm của Nhà nước. Trong án lệ trước đây, Toà án tối cao Canada đã có quan điểm cho rằng, bản thân Nhà nước thì không thể bị kiện đòi bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Theo đó, tài sản của Nhà nước không thể là đối tượng có thể bị kiện bồi thường thiệt hại một cách gián tiếp thông qua Chính phủ hoặc công chức Nhà nước. Đối với Chính phủ thì không được coi là một pháp nhân nên không thể bị kiện; cơ quan/công chức Nhà nước sẽ không phải chịu trách nhiệm thay thế cho những thiệt hại ngoài hợp đồng do nhân viên dưới quyền của mình gây ra. Bản thân cơ quan/công chức Nhà nước phải chịu trách nhiệm cá nhân về những thiệt hại gây ra cho người khác do có hành vi sai trái của mình. Theo quan điểm này của Toà án, bản thân Nhà nước không phải chịu trách nhiệm về những thiệt hại do cơ quan/công chức của mình gây ra. Tuy nhiên, bản thân các cơ quan/công chức Nhà nước chỉ có thể bị kiện với tư cách cá nhân và phán quyết của Toà án chỉ có thể được thi hành đối với từng cá nhân. Quan điểm này đã trở nên lạc hậu và được xem xét lại. Ngày 14 tháng 5 năm 1953, Luật về Trách nhiệm Nhà nước (Crown Liability Act) của Liên bang Canada được ban hành có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định trách nhiệm của Nhà nước đối với tất cả các loại thiệt hại do vi phạm ngoài hợp đồng gây ra do lỗi cố ý vi phạm cũng như do những lỗi bất cẩn của các cơ quan/công chức Nhà nước.Trên cơ sở các quy định chung của liên bang, nhiềubang cũng ban hành Luật riêng hướng dẫn như Bang Manibota ban hành Luật về thủ tục khởi kiện Nhà nước năm 1990, Bang Ontario ban hành Luật về thủ tục khởi kiện Nhà nước năm 1990 (được sửa đổi năm 1994, 1997, 2004), bang Nova Scotia ban hành Luật về thủ tục khởi kiện Nhà nước năm 1989 (được sửa đổi năm 1991). Một điều đáng chú ý, để hỗ trợ cho nạn nhân bị thương tật hoặc chết do hành vi tội phạm gây ra (bao gồm cả tội phạm do công chức nhà nước gây ra trong khi thi hành công vụ), ở các bang của Canada đã thiết lập các Quỹ đền bù cho nạn nhân của tộiphạm. Về cơ sở pháp lý, rất nhiều bang đã ban hành đạo luật riêng quy định việc đền bù tổn thất, thiệt hại cho nạn nhân do tội phạm gây ra. Ví dụ:bang Alberta ban hành Luật về nạn nhân của tội phạm (Victims of Crime Act) năm 1997 (sửa đổi năm 2000); Bang Ontario ban hành Luật về bồi thường cho nạn nhân của tội phạm (Compensation for Victims of Crime Act) năm 1990...”[45].Ở Cộng hòa liên bangĐức, pháp luật về bồi thường nhà nước là một chế định pháp luật hết sức phức tạp và thiếu vắng tính hệ thống. Bên cạnh những quy phạm pháp luật quy định về trách nhiệm bồi thường nhà nước trong Hiến pháp và các đạo luật chuyên ngành như: Hiến pháp liên bang (Điều 3, 14 và 34), Bộ luật dân sự (Điều 839), Luật Bồi thường đối với các biện pháp hình sự (Điều 2 đến Điều 7), Luật phòng, chống lây nhiễm (Điều 59, 60 và 61), Luật Tố tụng hành chính (Chương 6...) thì hình thức tồn tại chủ yếu của pháp luật về bồi thường nhà nước đến nay vẫn là án lệ”[27]. Năm 1981, Quốc hội Đức có thông qua một đạo luật về trách nhiệm bồi thường nhà nước và có hiệu lực thi hành từ đầu năm 1982, nhưng tháng 10 năm 1982, đạo luật này đã bị Tòa án Hiến pháp liên bang tuyên là vi hiến nên không được thi hành trên thực tiễn. Mặc dù vậy, người Đức trên cơ sởnội dung của luật này để đưa ra nhiều học thuyết và lý luận mới. Tuy nhiên, không phải tất cả các học thuyết này đều có giá trị sử dụng nhưng có giá trị tham khảo rất lớn. Trước đó, vào năm 1969, Cộng hoà dân chủ Đức cũng có Luật về trách nhiệm bồi thườngnhà nước và được áp dụng đến năm 1990. Sau khi nước Đức thống nhất thì một số phần của Luật này đã được một số bang chuyển thành luật cụ thể của từng bang ở Cộng hoà liên bang Đức. Trên thực tế, vai trò của án lệ chỉ có ý nghĩa tương đối ở một số Bang củaCộng hòa liên bangĐức –nơi mà đạo luật về bồi thường nhà nước của Cộng hòa dân chủĐức trước đây vẫn tiếp tục có hiệu lực (Ví dụ: Bang Brandenburg)[27].Về quá trình hình thành Luật Bồi thường nhà nước ở Pháp, như chúng ta đã biết, Pháp là một nước mà các cơ quan công quyền có quyền lực rất lớn và tập trung vào chính quyền trung ương. Trong quá khứ,Pháp không công nhận trách nhiệm của Nhà nước cũng như trách nhiệm của người thừa hành công vụ (trong khi nước khác dù không công nhận trách nhiệm nhà nước nhưng vẫn thừa nhận trách nhiệm của người thừa hành công vụ). Tình hình thay đổi khi đến cuối thế kỷ 19 ở Pháp hình thành nên Toà án hành chính là cơ quan chuyên xét xử các vụ án hành chính. Theo đó,người ta không xét đến trách nhiệm của người thừa hành công vụ của các cơ quan hành chính mà là trách nhiệm của bản thân các cơ quan hành chính. Cụ thể hơn là vào năm 1873, Toà án hành chính ở Pháp đã ra một phánquyết (được gọi là Phán quyết Blanco)làm thay đổi hẳn nhận thức của các cơ quan hành chính, theo đó,trong quá trình thực hiện hoạt động cung cấp dịch vụ công mà có khiếm khuyết gây thiệt hại thì trách nhiệm bồi thường thiệt hại thuộc về các cơ quan hành chính. Trên cơ sở án lệ này,trách nhiệm bồi thường nhà nước dần hình thành và phát triển. Như vậy,ở Pháp, trách nhiệm bồi thường nhà nước hình thành trên cơ sở án lệ chứ không phải trên luật thành văn.Ở Nhật Bản, trong những năm 1868 (thời kỳ Minh trị Duy tân), đã du nhập và áp dụng nhiều tư tưởng pháp lý của Anh, Đức và sau Chiến tranh thế giới thứ 2thì chịu ảnh hưởng nhiều từ Mỹ. Các tư tưởng pháp lý của các nước Anh, Mĩ, Đức, Phápcó ảnh hưởng đến Luật Bồi thường nhà nước của Nhật Bảnvà được tiếp thu,áp dụng một cách phù hợp với điều kiện của Nhật Bản. Trước năm 1945,ở Nhật Bản có luật về Toà án hành chính, đây là luật chịu ảnh hưởng tư tưởng pháp lý của Pháp, theo đó,hoạt động của cơ quan hành chính có thể là đối tượng xét xử của Toà án hành chính. Tuy nhiên,luật này chỉ quy định thẩm quyền của Toà án hành chính được xét xử những vụ án hành chính mà không xét xử những vụ án về bồi thường nhà nước. Do đó, các trường hợp có thiệt hại từ hoạt động của cơ quan hành chính không được Toà án này xét xử. Như vậy, nếu bị thiệt hạithìngười dânsẽ kiện đòi bồi thường ở đâutrong khiBộ luật dân sự không quy định vấn đề này. Vấn đề này phụ thuộc vào việc giải thích pháp luật -tức là có thể áp dụng Điều 715 Bộ luật dân sự Nhật Bản để kiện các cơ quan hành chính. Đối với những hoạt động của cơ quan hành chính xét về phương diện là hoạt động cung cấp dịch vụ công mà gây thiệt hại thì có phải bồi thường hay không? Ở Nhật Bản,có nhiều học thuyết về vấn đề này song đa phần là chịu ảnh hưởng của phương tây,theo hướng Nhà nước không phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại. Chỉ trong những trường hợp đặc biệt, nếu cơ quan hành chính có sai lầm thì thừa nhận lỗi theo những đạo luật chuyên biệt như: Luật Đăng ký bất động sản, Luật Công chứng viên, v.v.. Ngoài ra, trong Luật Tố tụng hình sự (cũ)ở Nhật cũng có quy địnhrằngnếu có hành vi trái pháp luật gây thiệt hại cho cá nhân thì cá nhân có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại. Thời kỳ này nếu có chấp nhận trách nhiệm bồi thường thiệt hại thì cũng chỉ quy định một cách rải ráctrong nhiều đạo luật khác nhau. Tóm lại,ở Nhật Bản đến đầu thế kỷ 20 thì về mặt thực tế cũng như về mặt lý thuyết đều không thừa nhận trách nhiệm bồi thường nhà nước. 10Đến năm 1945, Nhật Bản thua trận, lúc này ở Nhật Bản bắt đầu xây dựng một Hiến pháp mới, và trong nội dung của Hiến Pháp có quy định về trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước -cụ thể là tại Điều 17. Chính dựa trên cơ sở Điều 17 Hiến pháp mà Luật Bồi thường nhà nước Nhật Bản được xây dựng. Vào thời điểm này,ở Nhật Bản có nhiều quan điểm cho rằng không cần thiết phải xây dựng Luật Bồi thường nhà nước, mà chỉ cần sửa đổiBộ luật dân sự mà thôi. Tuy nhiên, nhiều quan điểm khác lại cho rằng từ trước đến nay ở Nhật Bản, cơ quan công quyền không phải chịu trách nhiệm, án lệ cũng không thừa nhận, và vì vậy, về phương diện bồi thường nhà nước thì Điều 715Bộ luật dân sựít đượcáp dụng. Do đó,cần phải xây dựng Luật Bồi thường nhà nước với những đặc trưng riêng. Quan điểm nêu trên đã chiếm thế áp đảo, và cuối cùng, năm 1947,Luật Bồi thường nhà nước ở Nhật Bản đã được ban hành. Bên cạnh Luật bồi thường nhà nước, năm 1950, Nhật Bản ban hành Luật Đền bù hình sự.Như vậy, mặc dù theo tinh thần của pháp luật dân sự thì người tuyển dụng phải có trách nhiệm bồi thường khi người làm thuê gây thiệt hại, nhưng riêng về góc độ bồi thường nhà nước kể cả những nước có nền dân chủ lâu đời nhưAnh, Mĩ, Đức... người ta vẫn không thừa nhận trách nhiệm bồi thường của Nhà nước như trách nhiệm tự thân mà chỉ coi là Nhà nước đứng ra đền bù thay cho công chức, vì công chức không có đủ tiền trả. Điều này có nghĩa,về bản chất Nhà nước không có trách nhiệm phải bồi thường, mà chỉ là trả thay mà thôi.Tuy nhiên, với sự phát triển nhanh chóng về kinh tế -xã hội, đặc biệt là sau Chiến tranh thế giới lần thứ hai, nhiều nước giành được độc lập, nhiều cuộc cách mạng dân chủ đòi quyền lợi chính đáng kể cả trong trường hợp lợi ích bị xâm phạm bởi cơ quan công quyền đã buộc Nhà nước phải dần thừa nhận trách nhiệm đối với những hành vi sai trái của mình. Nhà nước khôngchỉ đứng ra trả thay như trước mà tự bản thân chịu trách nhiệm. Quan điểm "Vua không thể làm gì sai" gần như không còn cơ sở pháp lý, chính trị để tồn tại. Trên cơ sở đó, Hiến pháp của nhiều nước đã ghi nhận trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước và nhiều quốc gia trên thế giới đã có Luật về trách nhiệm bồi thường của Nhà nước. Hiện nay, trên thế giới, chế định pháp luật về bồi thường nhà nước của các nước có hai mô hình chính:(1) nhóm các nước có đạo luật riêng về bồi thường nhà nước (Nhật Bản có Luật Bồi thường nhà nước năm 1947 và Luật Đền bù hình sự năm 1950, Hàn Quốc có Luật Bồi thường nhà nước năm 1967 và Luật Đền bù hình sự năm 1958, Trung Quốc có Luật Bồi thường nhà nước năm 1994) hoặc luật về thủ tục Nhà nước bồi thường thiệt hại (Mỹ có Luật Bồi thường liên bang năm 1946, Canada có Luật Bồi thường nhà nước năm 1953 và được sửa đổi cơ bảnthành Luật về bồi thường và thủ tục bồi thường năm 1990 -đặc biệt ở Canada, trên cơ sở các quy định của Luật bồi thường liên bang, từng bang lại có quy định thêm về bồi thường nhà nước tại bang của mình). Tại các quốc gia này, chế độ trách nhiệm bồi thường nhà nước được quy định trên cơ sở là một dạng đặc biệt của trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng theo quy định của Bộ luật dân sự; (2) nhóm các nước không có đạo luật riêng về bồi thường nhà nước, mà quy định chế độ trách nhiệm bồi thường nhà nước bằng các điều luật riêng trong Bộ luật dân sự và chế định này được phát triển thông qua các án lệ hoặc các văn bản hướng dẫn thi hành (Nga, Đức, Pháp...). 1.1.2.Sơ lược về sự hình thành chế định trách nhiệm bồi thường của Nhà nước ở Việt NamVấn đề quyền được bồi thường khi có thiệt hại xảy ra do hành vi vi phạm pháp luật công chức Nhà nước đã được Nhà nước ta ghi nhận từ khá sớm, điều này được thể hiện ngay từ Hiến pháp năm 1959. Điều 29 Hiến pháp 1959 quy định: "Người bị thiệt hại về hành vi vi phạm pháp luật của nhân viên cơ quan Nhà nước có quyền được bồi thường". Tiếp sau đó, Hiến pháp năm 1980 khẳng định pháp luật bảo hộ tính mạng, tài sản, danh dự và nhân phẩmcủa công dân bên cạnh việc xác định mọi hành động xâm phạm quyền lợi chính đáng của côngdân phải được kịp thời sửa chữa và xử lý nghiêm minh; người bị thiệt hại có quyền được bồi thường (Điều 70 và Điều 73).Trên cơ sở quy định của Hiến pháp năm 1980, Điều 24 Bộ luật Tố tụng hình sự năm 1988 quy định: “Công dân có quyền khiếu nại và tố cáo những việc làm trái pháp luật của cơ quan điều tra, Viện Kiểm sát và Tòa án hoặc của bất kỳ cá nhân nào thuộc cơ quan đó. Cơ quan có thẩm quyền phải xem xét và giải quyết nhanh chóng các khiếu nại và tố cáo, thông báo bằng văn bản kết quả cho người khiếu nại và có biện pháp khắc phục. Cơ quan đã làm oan phải khôi phục danh dự, quyền lợi và bồi thường cho người bị thiệt hại. Cá nhân có hành vi trái pháp luật thì tùy từng trường hợp mà bị xử lý kỷ luật hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự”.Hiến pháp năm 1992 tiếp tục khẳng định nguyên tắc "...Mọi hoạt động xâm phạm lợi ích Nhà nước và lợi ích hợp pháp của công dân đều bị xử lý theo pháp luật..." (Điều 12). Đây là bản Hiến pháp đầu tiên ghi nhận tương đối rõ trách nhiệm bồi thường của Nhà nước ở Việt Nam, Điều 72 quy định: "...Người bị bắt bị giam giữ, bị truy tố, xét xử trái pháp luật có quyền được bồi thường thiệt hại về vật chất và phục hồi danh dự. Người làm trái pháp luật trong việc bắt, giam giữ, truy tố xét xử gây thiệt hại cho người khác phải bị xử lý nghiêm minh..." và Điều 74 quy định "...Mọi hành vi xâm phạm quyền và lợi ích hợp pháp của tập thể và của công dân phải được xử lý nghiêm minh. Người bị thiệt hại có quyền được bồi thường về vật chất và phục hồi danh dự..."[16].Trên cơ sở nguyên tắc chung của Hiến pháp năm 1992 về việc bảo hộ quyền lợi của tổ chức, cá nhân và trách nhiệm dân sự của người có hành vi gây thiệt hại, để xác định rõ ràng, cụ thể trách nhiệm này và khắc phục các tồn tại trước đây, Bộ luật dân sự năm 1995 đã quy định trách nhiệm bồi thường do công chức,viên chức nhà nước và người có thẩm quyền của cơ quan tiến hành tố tụng gây ra. Điều 623 Bộ luật dân sự năm 1995 quy định: “Cơ quan nhà nước phải bồi thường thiệt hại do công chức, viên chức của mình gây ra trong khi thi hành công vụ. Cơ quan nhà nước có trách nhiệm yêu cầu công chức, viên chức phải hoàn trả khoản tiền mà mình đã bồi thường cho người bị thiệt hại theo quy định của pháp luật, nếu công chức, viên chức có lỗi trong khi thi hành công vụ” và Điều 624 Bộ luật Dân sự năm 1995 quy định: "Cơ quan tiến hành tố tụng phải bồi thường thiệt hại do người có thẩm quyền của mình gây ra trong khi thi hành công vụ; trong khi thực hiện nhiệm vụ điều tra, truy tố xét xử và thi hành án. Cơ quan tiến hành tố tụng có trách nhiệm yêu cầu người đã gây ra thiệt hại phải hoàn trả khoản tiền mà mình đã bồi thường cho người bị thiệt hại theo quy định của pháp luật, nếu người có thẩm quyền đó có lỗi trong khi thi hành công vụ".Cụ thể hoá quy định của Bộ luật Dân sự, ngày 3/5/1997, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 47/CP về giải quyết bồi thường thiệt hại do công chức, viên chức nhà nước, người có thẩm quyền trong cơ quan tiến hành tố tụng gây ra. Ngay sau khi Nghị định 47/CP ra đời, để quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Nghị định 47/CP, các cơquan có thẩm quyền quản lý Nhà nước trong lĩnh vực có liên quan đã ban hành nhiều văn bản hướng dẫn quan trọng: Ngày 4/6/1998 Ban Tổ chức -Cán bộ Chính Phủ (nay là Bộ nội vụ) đã ban hành Thông tư số 54/1998/TTTCCP hướng dẫn thực hiện một số nội dung Nghị định 47/CP; ngày 30/3/1998, Bộ Tài chính đã ban hành Thông tư số 38/1998/TT-BTC hướng dẫn việc lập dự toán ngân sách Nhà nước cho bồi thường thiệt hại do công chức, viên chức, người có thẩm quyền của cơ quan nhà nước, cơ quan tiến hành tố tụng gây ra.Vấn đề bồi thường thiệt hại cho người bị oan do người có thẩm quyền trong hoạt động tố tụng gây ra tiếp tục được Đảng ta đặc biệt quan tâm, cụ thể: chỉ thị số 53 -CT/TW ngày 21/3/2000 của Bộ Chính trị chỉ rõ "... cùng với việc phát hiện và chú trọng giải quyết kịp thời các vụ án có dấu hiệu oan, sai, cần khẩn trương nghiên cứu xây dựng cơ chế, chính sách để bồi thường thiệt hại với các trường hợp bị oan, sai do cơ quan tiến hành tố tụng gây ra...". "...Việc bồi thường thiệt hại cần thực hiện đúng trìnhtự thủ tục đối với từng trường hợp cụ thể; những tài sản đã bị tịch thu, kê biên sai thì cần hoàn trả ngay; cần làm rõ cơ sở pháp lý, trách nhiệm giữa tập thể và cá nhân; phân định trách nhiệm từng cơ quan và cá nhân tiến hành tố tụng và mức độ thiệt hại về dânsự do việc làm oan sai gây ra..". Nghị quyết số 08 -NQ/TW ngày 02/01/2002 của Bộ Chính trị yêu cầu "...Khẩn trương ban hành và thực hiện nghiêm túc các văn bản pháp luật về bồi thường thiệt hại đối với những trường hợp oan, sai trong hoạt động tố tụng;nghiên cứu xây dựng quỹ bồi thường thiệt hại về tư pháp..."Quán triệt đầy đủ yêu cầu Chỉ thị số 53-CT/TW và Nghị quyết số 08, ngày 17/3/2003, Uỷ ban thường vụ Quốc hội đã ban hành Nghị quyết số 388/2003/NQ-UBTVQH11về bồi thường thiệt hại cho người bị oan do người có thẩm quyền trong hoạt động tố tụng gây ra (sau đây gọi tắt là Nghị quyết 388). Để triển khai Nghị quyết 388, ngày 25/3/2004, Viện kiểm sát nhân dân tối cao, Toà án nhân dân tối cao, Bộ Công an, Bộ Tư pháp, Bộ Quốc phòng và Bộ Tài chính đã ban hành Thông tư số 01/2004/ TTLT-VKSNDTC-BCA-TANDTC-BTP-BQPBTC hướng dẫn việc thực hiện Nghị quyết 388 (sau đây gọi tắt là Thông tư 01). Ngày 13/5/2004, Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao đã ban hành Chỉ thị số 04 về việc triển khai thi hành Bộ luật tố tụng hình sự và yêu cầu Viện Kiểm sát các cấp tiến hành tổng rà soát lập danh sách những người bị oan thuộc trách nhiệm bồi thường của Viện kiểm sát nhân dân. Tiếp đó, ngày 28/5/2004 Viện kiểm sát nhân dân tối cao đã có văn bản hướng dẫn Viện kiểm sát nhân dân các tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương thực hiện việc tổng rà soát, ngày 1/6/2004 đã có hướng dẫn thống nhất mở sổ thụ lý vụ việc giải quyết đơn yêu cầu bồi thường thiệt hại người bị oan và hướng dẫn về các trình tự thủ tục giải quyết bồi thường; TANDTC đã ban hành công văn số 72/2004/KHXX ngày 21/4/2004 hướng dẫn cụ thể hơn về thẩm quyền và các thủ tục bồi thường của ngành toà án theo quy định của Nghị quyết 388; Bộ Công an đã ban hành Thông tư số 18/2004/TT-BCA ngày 9/11/2004 hướng dẫn bồi thường thiệt hại cho các trường hợp bị oan do người có thẩm quyền trong hoạt động tố tụng hình sự thuộc Công an nhân dân gây ra. Các quy định của Nghị quyết 388 và Thông tư 01 cho thấy, ngoài các căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại của nhà nước mà Bộ luật Dân sự đã quy định, người bị thiệt hại trong lĩnh vực tố tụng hình sự muốn được bồi thường phải thỏa mãn thêm điều kiện "không có hành vi phạm tội". Điều này có nghĩa rằng, họ phải thực sự là người bị oan và phải không có hành vi vi phạm pháp luật nếu thuộc trường hợp bị tạm giữ, không có hành vi phạm tội nếu thuộc trường hợp bị tạm giam. Những thiệt hại do hành vi trái pháp luật của cơ quan tiến hành tố tụng gây ra (chẳng hạn áp dụng biện pháp ngăn chặn một cách quá mức, việc sử dụng bức cung, nhục hình v.v.) trong trường hợp người bị thiệt hại được xác định có hành vi phạm tội sẽ không làm phát sinh trách nhiệm bồi thường của cơ quan tiến hành tố tụng theo quy định của Nghị quyết 388.Ngày 26/11/2003, tại kỳ họp thứ 4, Quốc hội khóa XI đã thông qua Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2003đãsửa đổi, bổ sung một cách cơ bản, toàn diện các quy định tố tụng hình sự của nước ta cho phù hợp với yêu cầu của thực tiễn. Trên cơ sở nghiên cứu những vấn đề bồi thường cho người bị oan quy định tại Nghị quyết 388, Bộ luật tố tụng hình sự năm 2003 đã ghi nhận quyền được bồi thường thiệt hại và phục hồi danh dự, quyền lợi của người bị oan trở thành một nguyên tắc cơ bản của Bộ luật. Điều 29 Bộ luật quy định: “Người bị oan do người có thẩm quyền trong hoạt động tố tụng hình sự gây ra có quyền được bồi thường thiệt hại và phục hồi danh dự, quyền lợi. Cơ quan có thẩm quyền trong hoạt động tố tụng hình sự đã làm oan phải bồi thường thiệt hại và phục hồi danh dự quyền lợi cho người bị oan; người đã gây thiệt hại có trách nhiệm bồi hoàn cho cơ quan có thẩm quyền theo quy định của pháp luật”.Bộ luật dân sự năm 2005 thay thế Bộ luật dân sự năm 1995 đã tiếp tục ghi nhận trách nhiệm bồi thường thiệt hại của cán bộ công chức và người có thẩm quyền của cơ quan tố tụng. Cụ thể, Điều619 quy định: "Cơ quan tổ chức quản lý cán bộ công chức phải bồi thường thiệt hại do cán bộ,công chức của mình gây ra trong khi thi hành công vụ. Cơ quan, tổ chức quản lý cán bộ,công chức có trách nhiệm yêu cầu cán bộ,công chức phải hoàn trả một khoản tiền theo quy định của pháp luật, nếu cán bộ,công chức có lỗi trong khi thi hành công vụ” và Điều 620 quy định: "Cơ quan tiến hành tố tụng phải bồi thường thiệt hại do người có thẩm quyền của mình gây ra khi thực hiện nhiệm vụ trong quá trình tố tụng. Cơ quan tiến hành tố tụng có trách nhiệm yêu cầu người có thẩm quyền đã gây thiệt hại phải hoàn trả một khoản tiền theo quy định của pháp luật, nếu người có thẩm quyền có lỗi trong khi thi hành nhiệm vụ".Như vậy, vấn đề trách nhiệm bồi thường thiệt hại đối với cá nhân, tổ chức khi bị xâm phạm quyền, lợi ích hợp pháp đã được hình thành ngay từ những ngày đầu tiên thành lập nước thông qua một số quy định trong Hiến pháp 1959 và Hiến pháp 1980. Tuy nhiên, điểm hạn chế của pháp luật giai đoạn này đó là mới chỉ ghi nhận quyền được bồi thường thiệt hại mà chưa xây dựng được cơ chế để người bị thiệt hại thực hiện quyền của mình cũng như chưa xác định rõ ai có trách nhiệm bồi thường. Điều này dẫn đến những quy định này hầu như không phát sinh tác dụng trên thực tiễn. Thậm chí, ngay cả Hiến pháp năm 1992 cũng chưa quy định trách nhiệm bồi thường nhà nướcmà mới chỉ quy định “người bị thiệt hại thì được bồi thường”. Các quy định tại Điều 72 và Điều 74 Hiến pháp năm 1992 không khẳng định rõ chủ thể phải chịu trách nhiệm bồi thường khi cán bộ, công chức nhà nước gây ra thiệt hại cho các cá nhân, tổ chức trong xã hội. Cụ thể chủ thể phải chịu bồi thường là ai, là nhà nước hay cơ quan nhà nước đang trực tiếp quản lý, sử dụng cán bộ, công chức hay bản thân cán bộ, công chức? Chỉ đến khi Bộ luật Dân sự 1995 được ban hành, trên cơ sở nguyên tắc chung của Hiến pháp năm 1992 về việc bảo hộ quyền lợi của tổ chức, cá nhân và trách nhiệm dân sự của người có hành vi gây thiệt hại, pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước mới thực sự định hình, trong đóxác định rõ ràng, cụ thể trách nhiệm này và khắc phục các tồn tại trước đây. Đặc biệt là, với việc Chính phủ ban hành Nghị định 47/CP ngày 3/5/1997 và tiếp theo đó Ủy ban Thường vụ Quốc hội ban hành Nghị quyết 388, trongđó xác định rõ hơn, cụ thể hơn trình tự, thủ tục giải quyết bồi thường, căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường, cơ quan có trách nhiệm bồi thường, mức bồi thường. Tuy nhiên, sự tồn tại của Nghị định 47/CP và Nghị quyết 388 vô hình chung đã tạo ra hai mặtbằng pháp lý khá khác biệt trong việc giải quyết bồi thường thiệt hại do cán bộ, công chức gây ra cho cá nhân, tổ chức trong xã hội.Theo cách tiếp cận của Nghị định 47/CP, trách nhiệm bồi thường của nhà nước thuần túy là một trường hợp riêng của chế địnhbồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Toàn bộ các quy định về “Nguyên tắc xác định thiệt hại, mức bồi thường và mức hoàn trả khoản tiền bồi thường thiệt hại và việc miễn, giảm, hoãn hoàn trả bồi thường thiệt hại” được thực hiện theo quy định của Bộ luật dân sự.Tuy vậy, cả Bộ luật dân sự và Nghị định 47/CP đều không có quy định cụ thể về đặc thù của trách nhiệm bồi thường của nhà nước và phương thức bồi thường là theo thoả thuận. Cụ thể, về đối tượng được yêu cầu cơ quan nhà nước bồi thường, Điều 1 của Nghịđịnh 47/CP dẫn chiếu đến Điều 623 và Điều 624 của Bộ luật dân sự năm 1995 mà không quy định người yêu cầu bồi thường thiệt hại cần có những căn cứ pháp lý nào để chứng minh cơ quan nhà nước đã sai sót trong khi thi hành công vụ và gây thiệt hại. Tương tự,căn cứ xác định thiệt hại được bồi thường và định mức để tính toán cũng chưa được quy định rõ. Trong khi đó,những nguyên tắc chung được quy định tại Bộ luật Dân sự cũng khó có thể áp dụng để tính toán thiệt hại và xác định mức bồi thường trong trường hợpđặc thù là bồi thường nhà nước. Về trình tự, thủ tục xét yêu cầu bồi thường, Nghị định 47/CP quy định cơ quan có trách nhiệm giải quyết yêu cầu bồi thường thiệt hại phải thành lập hội đồngxét giải quyết bồi thường thiệt hại.Nghị quyết 388 có nhiều quy định thể hiện hướng đi riêng của mình. Nghị quyết 388 đã bước đầu cho thấy chế định trách nhiệm bồi thường thiệt hại của nhà nước không thuần túy là một trường hợp riêng của chế định bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Hơn nữa quy định về phương thức bồi thường không hoàn toàn theo thoả thuận giữa người được bồi thường và cơ quan có trách nhiệm giải quyết mà còn có những quy định mang tính định khung, chẳng hạn như quy định về mức bồi thường thiệt hại tinh thần trong trường hợp người bị thiệt hại bị tạm giam, bị tù oan.Thực tiễn cho thấy, Nghị định 47/CP đã hầu như không phát huy tác dụng. Trong suốt quá trình tồn tại của mình cho đến trước khi có Nghị quyết 388, dù thuộc phạm vi điều chỉnh của mình nhưng Nghị định 47/CP chưa một lần được sử dụng để giải quyết đối với các trường hợp bị oan trong lĩnh vực tố tụng hình sự.Có nhiều nguyên nhân của tình trạng này, trong đó có thể kể đến các nguyên nhân sau: (1) Các quy định về điều kiện, căn cứ, cách thức xác định mức bồi thường trong Nghị định 47/CP không rõ ràng, không cụ thể hóa được cách tính mức bồi thường trong từng trường hợp gây thiệt hại cụ thể, không phản ánh được đặc thù lĩnh vực bồi thường thiệt hại do cơ quan nhà nước gây ra, do đó, ngay cả trường hợp bị oan trong tố tụng hình sự, người bị oan cũng không biết dựa vào đâu để xác định mức bồi thường cho mình khi muốn yêu cầu bồi thường. Việc dẫn chiếu hoàn toàn tới Bộ luật Dân sự “Nguyên tắc xác định thiệt hại, mức bồi thường và mức hoàn trả khoản tiền bồi thường thiệt hại và việc miễn, giảm, hoãn hoàntrả bồi thường thiệt hại được thực hiện theo quy định của Bộ luật Dân sự” (Khoản 1 Điều 5 Nghị định 47/CP), đối với nhiều người dân và cả phía cơ quan có trách nhiệm bồi thường (trong khi Bộ luật Dân sự còn nhiều quy định chưa rõ ràng) càng làm cho tính minh bạch trong các quy định về quyền được bồi thường của người bị thiệt hại bị giảm sút. Người bị thiệt hại càng thấy khó tiếp cận với pháp luật để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình hơn. Có thể khẳng định rằng, đây là vấn đề thuộc về lỗi xây dựng pháp luật, đã là văn bản hướng dẫn thi hành thì Nghị định nên hướng dẫn rõ hơn các trường hợp được bồi thường, căn cứ xác định mức thiệt hại chứ không nên chỉ dẫn chiếu một cách chung chung tới quy định của BLDS; (2) Nghị định 47/CP do Chính phủ ban hành (mặc dù đã có sự thống nhất với TANDTC và VKSNDTC) điều chỉnh cả hành vi của ngành Tòa án và Kiểm sát nên đối với phía ngành Tòa án và ngành Kiểm sát, các cơ quan này cũng cảm thấy có trở ngại về tâm lý và nhận thức khi áp dụng. Thực tế, đã có trường hợp, người bị thiệt hại trong lĩnh vực tố tụng dân sự làm đơn yêu cầu bồi thường với ngành Tòa án nhưng được ngành Tòa án trả lời rằng, hiện nay chưa có quy định giải quyết việc bồi thường thiệt hại mặc dù người bị thiệt hại này có dẫn chiếu đến Nghị định 47/CP và (3) Nghị định 47/CP không quy định hiệu lực hồi tố vì thế nhiều vụ việc khiếu kiện kéo dài đòi bồi thường diễn ra trước thời điểm Nghị định 47/CP đã không được giải quyết theo Nghị định 47/CP.Do những bất cập vừa nêu, Nghị quyết 388 đã ra đời để góp phần khắc phục một phần những bất cập đó. Nghị quyết đã quy định cụ thể hơn các vấn đề về trường hợp được bồi thường, cách xác định mức bồi thường trong từng trường hợp cụ thể, vấn đề hiệu lực hồi tố v.v. Chính vì thế, việc áp dụng để giải quyết bồi thường trong thực tế được thuận lợi hơn rất nhiều và sau khi có Nghị quyết 388, trên thực tế đã phát sinh hàng trăm yêu cầu bồi thường của những người bị oan đã được các cơ quan tiến hành tố tụng trong cả nước (gồm Công an, Viện Kiểm sát và Tòa án) giải quyết. Tuy nhiên, sự ra đời của Nghị quyết 388 đã làm cho việc thực thi trách nhiệm bồi thường nhà nước bị phân thành hai tầng, hai luồng hay hai mặt bằng pháp lý khác nhau. Hệ quả khó tránh là tính thống nhất của hệ thống pháp luật về bồi thường nhà nước trong nhiềutrường hợp không được đảm bảo.Những hạn chế trên xuất phát từ việc pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do người thi hành công vụ gây ra chưa được xây dựng trên quan điểm coi đây là trách nhiệm bồi thường của Nhà nước nói chung mà chỉ coi là trách nhiệm bồi thường của từng cơ quan nhà nước cụ thể (cơ quan quản lý người