Tài liệu Pháp luật hòa giải tranh chấp kinh doanh thương mại ở Việt Nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT PHẠM LÊ MAI LY PHÁP LUẬT HÒA GIẢI TRANH CHẤP KINH DOANH THƢƠNG MẠI Ở VIỆT NAM Chuyên ngành : Luật Kinh Tế Mã số : 60 38 01 07 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS. Phan Thị Thanh Thủy Hà Nội – 2014 LỜI CẢM ƠN Trong quá trình học tập và thực hiện công trình nghiên cứu, tôi đã nhận đƣợc sự giúp đỡ nhiệt tình và vô cùng quý báu từ các thầy cô, gia đình, bạn bè và đồng nghiệp. Tôi xin trân trọng cảm ơn sự hƣớng dẫn nhiệt tình, nghiêm túc và khoa học của TS. Phan Thị Thanh Thủy – Giảng viên Bộ môn Luật Kinh doanh, Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội. Xin trân trọng cảm ơn sự giúp đỡ của các giảng viên Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội, các anh chị em học viên Cao học khóa XVIII và các đồng nghiệp đã tạo điều kiện thuận lợi cho tôi trong quá trình học tập và nghiên cứu. HỌC VIÊN Phạm Lê Mai Ly LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết quả nêu trong Luận văn chƣa đƣợc công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội. Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn. Tôi xin chân thành cảm ơn! NGƢỜI CAM ĐOAN Phạm Lê Mai Ly MỤC LỤC Lời cảm ơn Lời cam đoan Mục lục Danh mục chữ viết tắt MỞ ĐẦU .....................................................................................................................1 Chƣơng 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ HÒA GIẢI TRANH CHẤP KINH DOANH THƢƠNG MẠI .....................................................................5 1.1. Khái niệm tranh chấp kinh doanh thƣơng mại. ....................................................5 1.1.1. Khái niệm kinh doanh thƣơng mại. ...................................................................5 1.1.2. Khái niệm tranh chấp kinh doanh thƣơng mại. ...............................................10 1.1.3. Các phƣơng thức giải quyết tranh chấp kinh doanh thƣơng mại. ...................14 1.1.4. Các nguyên tắc giải quyết tranh chấp kinh doanh thƣơng mại. ......................20 1.2. Hòa giải tranh chấp kinh doanh thƣơng mại. .....................................................21 1.2.1. Khái niệm và phân loại hòa giải tranh chấp kinh doanh thƣơng mại. ............21 1.2.2. Các nguyên tắc của hòa giải tranh chấp kinh doanh thƣơng mại. ..................27 1.2.3. Vai trò, chức năng và ý nghĩa của việc hòa giải tranh chấp kinh doanh thƣơng mại. ............................................................................................................................31 1.2.4. Lịch sử hình thành và phát triển chế định hòa giải tranh chấp kinh doanh thƣơng mại ở Việt Nam.............................................................................................34 Chƣơng 2: PHÁP LUẬT GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP KINH DOANH THƢƠNG MẠI BẰNG PHƢƠNG THỨC HÒA GIẢI Ở VIỆT NAM VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH PHÁP LUẬT ................................................................................................40 2.1. Các quy định của pháp luật hiện hành của Việt Nam về hòa giải trong tố tụng. ......40 2.1.1. Pháp luật hòa giải kinh doanh thƣơng mại trong tố tụng tòa án. ....................40 2.1.2. Quy định của pháp luật về hòa giải trong tố tụng trọng tài. ............................52 2.2. Pháp luật hòa giải ngoài tố tụng. ........................................................................59 2.2.1. Quy định pháp luật về hòa giải ngoài tố tụng ở Việt Nam. ............................59 2.2.2. Ƣu điểm và hạn chế của hòa giải ngoài tố tụng. .............................................64 2.2.3. Thực tiễn hoạt động hòa giải ngoài tố tụng. ...................................................67 Chƣơng 3 : MỘT SỐ KIẾN NGHỊ VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HÒA GIẢI TRONG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP KINH DOANH THƢƠNG MẠI Ở VIỆT NAM ...................................................................................................69 3.1 Sự cần thiết phải hoàn thiện pháp luật hòa giải kinh doanh thƣơng mại. ...........69 3.1.1. Cơ sở lý luận. ..................................................................................................69 3.1.2. Cơ sở thực tiễn. ...............................................................................................70 3.2. Định hƣớng hoàn thiện pháp luật hòa giải kinh doanh thƣơng mại...................72 3.3 Kiến nghị một số giải pháp hoàn thiện pháp luật hòa giải kinh doanh thƣơng mại ở Việt Nam. ...............................................................................................................76 3.3.1. Giải pháp hoàn thiện pháp luật về hòa giải trong tố tụng. ..............................76 3.3.2. Xây dựng pháp luật về hòa giải ngoài tố tụng. ...............................................80 3.3.3. Xây dựng mô hình cơ quan hòa giải ngoài tố tụng. ........................................82 3.3.4. Các giải pháp nâng cao hiệu quả hòa giải ngoài tố tụng. ................................84 KẾT LUẬN ...............................................................................................................89 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ..................................................................91 DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT ASEAN Hiệp hội các Quốc gia Đông Nam Á BLDS Bộ luật Dân sự BLTTDS Bộ luật Tố tụng Dân sự LCT Luật Công ty LDN Luật Doanh nghiệp LDNTN Luật Doanh nghiệp Tƣ nhân LĐT Luật Đầu tƣ LTM Luật Thƣơng mại LTTTM Luật Trọng tài Thƣơng mại PLTTGQCVADS Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án Dân sự PLTTGQCVAKT Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án Kinh tế PLTTTM Pháp lệnh Trọng tài Thƣơng mại VIAC Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam WTO Tổ chức Thƣơng mại Thế giới MỞ ĐẦU 1. Lý do chọn đề tài. Sau hơn 20 năm đổi mới và mở cửa, nền kinh tế Việt Nam đã có những chuyển biến tích cực, hợp tác và giao lƣu thƣơng mại ngày càng phát triển. Nền kinh tế thị trƣờng ở Việt Nam đã tạo điều kiện cho các quan hệ thƣơng mại hình thành và phát triển đa dạng, phức tạp. Để điều chỉnh và tạo khung pháp lý cho hoạt động của các doanh nghiệp, Việt Nam đã ban hành LDN 2005, LTM 2005, LĐT 2005 và LTTTM 2010, bƣớc đầu đã giúp hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp đi đúng hƣớng. Khi các quan hệ thƣơng mại càng phát triển đa dạng và phức tạp, tranh chấp xảy ra là điều tất yếu. Để giải quyết tranh chấp trong kinh doanh thƣơng mại các bên cần phải lựa chọn một phƣơng thức giải quyết tranh chấp phù hợp dựa trên các yếu tố nhƣ mục tiêu đạt đƣợc, mối quan hệ giữa các bên, thời gian và chi phí…Pháp luật Việt Nam công nhận các phƣơng thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh sau: thƣơng lƣợng, hòa giải, trọng tài và tòa án. Theo đó khi xảy ra tranh chấp các bên có thể trực tiếp thƣơng lƣợng với nhau để giải quyết, trƣờng hợp không thƣơng lƣợng đƣợc thì có thể thực hiện với sự trợ giúp của bên thứ ba thông qua hòa giải, trọng tài hoặc tòa án. Mỗi phƣơng thức đều có những ƣu điểm và nhƣợc điểm riêng nhƣng nhìn chung đều hƣớng tới việc giải quyết xung đột giữa các bên, bảo vệ lợi ích hợp pháp và chính đáng của các bên khi tham gia vào hoạt động kinh doanh thƣơng mại. Trong các phƣơng thức giải quyết tranh chấp, bên cạnh thƣơng lƣợng và trọng tài thì phƣơng thức giải quyết tranh chấp bằng hòa giải rất phổ biến trên thế giới, đặc biệt đƣợc ƣa chuộng tại các quốc gia có nền kinh tế phát triển do những ƣu điểm vƣợt trội của phƣơng thức này so với phƣơng thức tố tụng. Tuy nhiên, tại Việt Nam phƣơng thức giải quyết tranh chấp bằng hòa giải trong kinh doanh thƣơng mại còn khá mới và chƣa đƣợc sử dụng rộng rãi bởi nhiều nguyên nhân về pháp lý cũng nhƣ con ngƣời. Do đó để thúc đẩy sự phát triển và áp dụng rộng rãi của phƣơng 1 thức giải quyết tranh chấp kinh doanh thƣơng mại bằng con đƣờng hòa giải, cần phải có những công trình nghiên cứu chỉ ra những ƣu điểm, khuyết điểm của pháp luật hiện hành cũng nhƣ thực tiễn liên quan đến hòa giải tại Việt Nam trên cơ sở đối chiếu và so sánh, để tăng thêm sự hiểu biết xã hội và chấp nhận rộng rãi phƣơng thức này. Với lý do nhƣ vậy, tôi chọn đề tài “Pháp luật hòa giải tranh chấp kinh doanh thƣơng mại ở Việt Nam”. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài. Mặc dù hòa giải tranh chấp kinh doanh thƣơng mại là một phƣơng thức giải quyết tranh chấp quan trọng, nhƣng từ trƣớc đến nay khoa học pháp lý Việt Nam còn rất ít các công trình nghiên cứu về vấn đề này. Một số công trình có đề cập đến chế định hòa giải giải quyết tranh chấp thƣơng mại nhƣ: Giáo trình Luật Thương mại, Đại học Luật Hà Nội, năm 2007; Giáo trình Luật Kinh tế Việt Nam, Đại học Quốc gia Hà Nội, năm 2001; Tập bài giảng về Giải quyết tranh chấp thương mại, TS. Phan Thị Thanh Thủy, Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội, năm 2013; Đề tài “Các phương pháp giải quyết tranh chấp kinh tế ở Việt Nam” thuộc Dự án VIE/94/2003 của Bộ Tƣ pháp; “Hòa giải, thương lượng trong việc giải quyết tranh chấp kinh tế tại Tòa án ở Việt Nam”, T.S Trần Đình Hảo, năm 2000;“Hòa giải thương mại và xu hướng phát triển tại Việt Nam”, TS. Nguyễn Thị Minh, Phó vụ trƣởng Vụ Bổ trợ Tƣ pháp, Bộ Tƣ pháp, năm 2011; “Hoàn thiện cơ chế hòa giải ở Việt Nam – Bài học từ kinh nghiệm các nước”, ThS. Lê Thị Hoàng Thanh, năm 2012;... Tuy vậy, tất cả những công trình nêu trên chủ yếu tiếp cận phƣơng thức hòa giải tranh chấp kinh doanh thƣơng mại từ góc độ luật thực định, đa phần nghiên cứu về hòa giải trong tố tụng chƣa nghiên cứu chế định này một cách toàn diện, đầy đủ và có hệ thống cả trong tố tụng và ngoài tố tụng. Ngoài ra nhiều vấn đề lý luận và thực tiễn về hòa giải tranh chấp kinh doanh thƣơng mại đang tiếp tục đƣợc đặt ra và có nhu cầu giải quyết hoặc chƣa đƣợc cập nhật trong pháp luật hiện hành. Đây là vấn đề cấp thiết đặt ra trong tiến trình hoàn thiện hệ thống pháp luật nói chung, hệ thống pháp luật thƣơng mại nói riêng ở Việt Nam. 2 3. Mục đích đề tài. Sự phát triển của nền kinh tế thị trƣờng, tính đa dạng và phức tạp trong quan hệ thƣơng mại làm cho tranh chấp thƣơng mại cũng trở nên phức tạp về nội dung, gay gắt về mức độ tranh chấp và phong phú về chủng loại xuất phát từ mục tiêu của các bên và sự hấp dẫn của nền kinh tế. Việc giải quyết tranh chấp kinh doanh là cần thiết bởi giải quyết tranh chấp kinh doanh là động lực thúc đẩy sự phát triển kinh tế, tạo môi trƣờng kinh doanh hiệu quả, tạo niềm tin cho các doanh nghiệp trong nƣớc và ngoài nƣớc. Do vậy, lựa chọn một phƣơng thức giải quyết tranh chấp kinh doanh hiệu quả là yếu tố quyết định trong việc giải quyết tranh chấp giữa các bên. Một trong những phƣơng thức đó là phƣơng thức giải quyết tranh chấp kinh doanh bằng con đƣờng hòa giải – đang đƣợc các quốc gia có nền kinh tế phát triển lựa chọn khi xảy ra tranh chấp. Đề tài phản ánh một cách khái quát, cụ thể các vấn đề về phƣơng thức giải quyết tranh chấp kinh doanh ở Việt Nam. Nghiên cứu đề tài này để tìm hiểu những ƣu điểm, khuyết điểm của phƣơng thức hòa giải trong giải quyết tranh chấp kinh doanh. Phân tích những thuận lợi, khó khăn trong việc thực hiện phƣơng thức hòa giải trong giải quyết tranh chấp kinh doanh, đề ra một số định hƣớng, giải pháp nâng cao hiệu quả giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng hòa giải ở Việt Nam. 4. Đối tƣợng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu. - Luận văn tập trung vào nghiên cứu hoạt động giải quyết tranh chấp kinh doanh thƣơng mại ở Việt Nam bằng hòa giải thông qua cả trong tố tụng và ngoài tố tụng theo pháp luật Việt Nam hiện hành.  Phạm vi nghiên cứu: Các quy định của pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp kinh doanh thƣơng mại bằng hòa giải đƣợc quy định trong BLDS 2005, BLTTDS 2005, LTTTM 2010, các đạo luật có liên quan nhƣ LTM 2005, LDN 2005, LĐT 2005 các luật có liên quan và các văn bản hƣớng dẫn. Các quy định pháp luật trong nƣớc và các điều ƣớc quốc tế mà Việt Nam tham gia về phƣơng thức giải quyết tranh chấp kinh doanh thƣơng mại bằng hòa giải trong kinh doanh thƣơng mại. 3 5. Phƣơng pháp nghiên cứu.  Phƣơng pháp luận duy vật biện chứng, duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mac – Lênin và tƣ tƣởng Hồ Chí Minh. - Phƣơng pháp phân tích, so sánh, đối chiếu, tƣ duy logic...để tìm hiểu, nghiên cứu tìm ra các giải pháp có tính thiết thực trên cơ sở các chính sách, số liệu, tƣ liệu sẵn có. 6. Kết cấu đề tài. Ngoài phần mở đầu và phần kết luận thì luận văn cao học gồm có ba chƣơng. Cụ thể: Chƣơng 1: Những vấn đề pháp lý cơ bản về hòa giải tranh chấp kinh doanh thƣơng mại. Chƣơng 2: Pháp luật giải quyết tranh chấp kinh doanh thƣơng mại bằng phƣơng thức hòa giải ở Việt Nam và thực tiễn thi hành. Chƣơng 3: Một số kiến nghị và giải pháp hoàn thiện pháp luật về hòa giải trong giải quyết tranh chấp kinh doanh thƣơng mại ở Việt Nam. 4 Chƣơng 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ HÒA GIẢI TRANH CHẤP KINH DOANH THƢƠNG MẠI 1.1. Khái niệm tranh chấp kinh doanh thƣơng mại. 1.1.1. Khái niệm kinh doanh thương mại. Tự do hóa kinh tế kết hợp với sự tiến bộ của cuộc cách mạng khoa học công nghệ đã thúc đẩy nhanh sự đan kết của thị trƣờng hàng hóa và dịch vụ của các nƣớc với nhau để hình thành nên thị trƣờng toàn cầu. Cùng với xu thế này hoạt động kinh doanh thƣơng mại ra đời. Kinh doanh thƣơng mại là hoạt động lƣu thông phân phối hàng hoá trên thị trƣờng buôn bán hàng hoá của từng quốc gia riêng biệt hoặc giữa các quốc gia với nhau. Nội thƣơng là lĩnh vực hoạt động thƣơng mại trong từng nƣớc, thực hiện quá trình lƣu chuyển hàng hoá từ nơi sản xuất, nhập khẩu tới nơi tiêu dùng. Trong kinh doanh thƣơng mại nói chung và hoạt động nội thƣơng nói riêng, cần xuất phát từ đặc điểm quan hệ thƣơng mại và tiềm năng kinh doanh với các bạn hàng để tìm phƣơng thức giao dịch, mua, bán thích hợp đem lại cho đơn vị lợi ích lớn nhất. Ngày nay thuật ngữ kinh doanh thƣơng mại đƣợc sử dụng rất rộng rãi dùng để chỉ hoạt động trung gian nối liền giữa sản xuất và tiêu dùng nhằm mục đích lợi nhuận. Hầu hết các nƣớc trên thế giới đều sử dụng khái niệm kinh doanh, còn tại Việt Nam khái niệm kinh doanh đƣợc sử dụng rộng rãi từ khi Việt Nam chuyển sang nền kinh tế thị trƣờng định hƣớng xã hội chủ nghĩa. Tại các nƣớc có hệ thống thông luật không có sự phân biệt giữa kinh doanh và dân sự. Nhƣng ở một số nƣớc theo truyền thống Châu Âu lục địa có Bộ luật Thƣơng mại riêng nhƣ Cộng hòa Liên bang Đức, Cộng hòa Pháp thì có sự phân biệt giữa thƣơng mại và dân sự. Ở các nƣớc này kinh doanh đƣợc sử dụng phù hợp với thƣơng mại theo nghĩa rộng do Tổ chức Thƣơng mại Thế giới (WTO) hay Luật mẫu Uncitral về Trọng tài Thƣơng mại đƣa ra. Theo đó “Thƣơng mại” bao gồm tất cả các quan hệ giao dịch mang bản chất thƣơng mại nhƣ: cung cấp hàng hóa, dịch vụ, thỏa thuận về đại diện thƣơng mại, 5 hóa đơn, chứng từ, các dịch vụ tƣ vấn, đề án thiết kế, giấy phép đầu tƣ, giao dịch ngân hàng, bảo hiểm, vận chuyển hàng hóa hay hành khách bằng đƣờng không, đƣờng biển, đƣờng sắt hay đƣờng bộ... Khái niệm thƣơng mại ngày càng đƣợc mở rộng ra với nội hàm rộng lớn, bao gồm tất cả các hoạt động nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận. Chẳng hạn nhƣ, Bộ luật Thƣơng mại số 48 của Nhật Bản ngày 9/3/1899, thuật ngữ thƣơng mại đƣợc dùng để chỉ những hoạt động mua bán nhằm mục đích lợi nhuận và hầu hết các dịch vụ trên thị trƣờng nhƣ dịch vụ vận tải, cung ứng điện hay khí đốt, uỷ thác, bảo hiểm, ngân hàng. LTM của Philippin tuy không đƣa ra các hành vi thƣơng mại cụ thể mà quy định phạm vi điều chỉnh là các hoạt động nhằm thúc đẩy sự trao đổi hàng hoá và dịch vụ với mục đích thu lợi nhuận. Ngoài ra LTM của Philippin còn điều chỉnh các giao dịch thƣơng mại trong tất cả các lĩnh vực kể cả lĩnh vực vận chuyển hành khách. Bộ luật Thƣơng mại của Thái Lan cũng đƣa ra khái niệm thƣơng mại khá rộng không chỉ bao gồm việc mua bán hàng hoá mà cả các hoạt động thuê tài sản, thuê mua tài sản, tín dụng, thế chấp, đại diện, môi giới, bảo hiểm, công ty, hợp danh…[35] Tại Việt Nam, kinh doanh thƣơng mại đƣợc hình thành và phát triển trễ hơn do chiến tranh. Căn cứ vào quá trình cách mạng, có thể chia quá trình hình thành kinh doanh thƣơng mại ở Việt Nam thành ba giai đoạn nhƣ sau:  Giai đoạn trước năm 1975: Trƣớc năm 1975, Việt Nam còn trong giai đoạn đất nƣớc bị chia cắt, chiến tranh diễn ra ở cả hai miền Bắc, Nam. Nền kinh tế miền Bắc chịu sự chi phối, áp đặt của các quốc gia xâm lƣợc nhƣ Mỹ, Pháp. Đến khi Hiệp định Geneve đƣợc ký kết, nhà nƣớc ta tiến hành tiếp quản nền kinh tế miền Bắc, lúc này hoạt động kinh tế đƣợc nhà nƣớc ta quản lý, điều hành. Hoạt động kinh tế ở miền Bắc dƣới sự quản lý của nhà nƣớc hình thành nền kinh tế tập trung quan liêu bao cấp. Nhà nƣớc can thiệp sâu vào hoạt động kinh tế, quản lý và kiềm chế sự phát triển kinh tế thông qua việc hàng hóa đƣợc phân phối theo chế độ tem phiếu, hàng hóa không đƣợc mua bán tự do trên thị trƣờng, hàng hóa không đƣợc tự do trao đổi từ nơi này sang nơi khác. 6 Ngƣợc lại ở miền Nam, hoạt động kinh tế có nhiều khởi sắc dƣới sự quản lý của chính quyền Ngô Đình Diệm. Về nội thƣơng: hoạt động mua bán, trao đổi hàng hóa diễn ra sầm uất, hình thành nên một vài thƣơng xá lớn ở Sài Gòn nhƣ Tax, Tam Đa. Về ngoại thƣơng: chính quyền Sài Gòn thực hiện một số chính sách nhƣ không quốc hữu hóa, miễn các loại thuế trƣớc bạ, lợi tức, hải quan, cho tƣ bản tự do chuyển tiền, lợi tức về nƣớc từ một đến ba năm…nhằm kêu gọi tƣ bản nƣớc ngoài đầu tƣ vào Việt Nam. Nhìn chung, kinh tế miền Nam vẫn nằm trong kinh tế thời chiến phụ thuộc vào viện trợ, công nghiệp hƣớng nội, chƣa giải quyết đƣợc vấn đề năng lƣợng, thƣơng mại chủ yếu nhập khẩu và tiêu thụ hàng viện trợ. Nhƣng kinh tế miền Nam phát triển hơn kinh tế miền Bắc nhờ có sự mở cửa giao thƣơng từ nƣớc ngoài nhƣng điều này chủ yếu mang lại lợi ích cho tƣ bản nƣớc ngoài. Do ảnh hƣởng của thị trƣờng tự do nên hoạt động thƣơng mại thuần túy đã hình thành ở miền Nam.  Giai đoạn từ năm 1976 đến năm 1986: Năm 1975, Việt Nam thống nhất đất nƣớc. Lúc này nhu cầu về tiêu dùng của các tầng lớp dân cƣ trong xã hội khác trƣớc. Điều đó đòi hỏi hoạt động của thƣơng mại phải có sự thích ứng nhanh chóng với điều kiện mới của thị trƣờng, mở rộng kinh doanh với những phƣơng thức tiến bộ, hàng hoá phong phú với chất lƣợng bảo đảm. Nhu cầu giao lƣu hàng hoá giữa hai miền Nam - Bắc ngày càng tăng lên, do đó những hạn chế buôn bán ban đầu đã đƣợc Nhà nƣớc xoá bỏ dần. Nhƣng nền kinh tế vẫn hoạt động theo đƣờng lối quan liêu bao cấp dƣới sự quản lý của nhà nƣớc, thừa nhận nền kinh tế xã hội chủ nghĩa nhƣng không thừa nhận nền kinh tế thị trƣờng. Do đó, chƣa xuất hiện khái niệm kinh doanh, thƣơng mại. Hội nghị Ban Chấp hành Trung ƣơng lần thứ 10 khoá V (6/1986) đã đánh giá tình hình sau cuộc điều chỉnh giá-lƣơng-tiền vào tháng 9/1985 và khẳng định chính thức đổi mới cơ chế quản lý, xóa bỏ cơ chế tập trung quan liêu bao cấp. Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI (tháng 12 năm 1986) đã chủ trƣơng: “Phát triển nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần vận hành theo cơ chế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa”. Đó là bƣớc khởi đầu thay đổi cơ cấu các chủ thể sản xuất kinh doanh, tạo tiền đề cơ bản cho sự phát triển kinh tế thị trƣờng. 7  Giai đoạn từ sau năm 1986 đến nay: Từ năm 1986, thị trƣờng hàng hoá, dịch vụ nƣớc ta có nhiều biến đổi và đạt đƣợc những thành tựu cơ bản sau: Bƣớc đầu đã xoá bỏ cơ chế lƣu thông cũ, chuyển sang cơ chế lƣu thông mới, khắc phục tình trạng “ngăn sông, cấm chợ”, hình thành thị trƣờng thống nhất khá ổn định và thông suốt trong cả nƣớc; Hàng hoá, dịch vụ ngày càng phong phú, đa dạng về chủng loại, nâng cao về chất lƣợng, đáp ứng đƣợc nhu cầu của ngƣời tiêu dùng; Kiềm chế đƣợc lạm phát, chỉ số giá tiêu dùng tăng ở mức hợp lý đã tạo điều kiện thuận lợi để phát triển kinh tế - xã hội; Mạng lƣới kinh doanh thƣơng mại, dịch vụ tiếp tục đƣợc mở rộng trên cả ba địa bàn: thành thị, nông thôn và miền núi với sự tham gia của các chủ thể kinh doanh; Tổ chức và phƣơng thức kinh doanh, phƣơng thức mua bán ngày càng đổi mới, phong phú và linh hoạt hơn; Kết cấu hạ tầng thƣơng mại ngày càng phát triển theo hƣớng văn minh, hiện đại; Các hình thức trung tâm thƣơng mại, siêu thị và cửa hàng tự phục vụ, hội chợ triển lãm thƣơng mại, trung tâm giao dịch hàng hoá… đang hình thành và phát triển ở khu vực thành thị, các vùng kinh tế trọng yếu; Đa dạng hoá các thành phần kinh tế tham gia thị trƣờng, khuyến khích sự phát triển của khu vực kinh tế ngoài quốc doanh; Quản lý nhà nƣớc về thƣơng mại có sự đổi mới từ trung ƣơng đến địa phƣơng cả về tƣ duy, nội dung và phƣơng pháp quản lý, môi trƣờng pháp lý cho lƣu thông hàng hoá, hoạt động của thƣơng nhân. Để quản lý hoạt động kinh tế, nhà nƣớc ta đã xây dựng hệ thống pháp luật về doanh nghiệp và thuật ngữ “Kinh tế” xuất hiện lần đầu trong Pháp lệnh Hợp đồng Kinh tế năm 1989. Năm 1990, Quốc Hội ban hành hai đạo luật là “LCT” và “LDNTN”. Hai luật này đã đƣa ra một khái niệm mới trong khoa học pháp lý Việt Nam có liên quan nhiều đến việc áp dụng pháp luật thƣơng mại, đó là khái niệm “kinh doanh”. Theo khoản 1 điều 3 LCT 1990 và điều 2 LDNTN 1990 thì “Kinh doanh là việc thực hiện một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc thực hiện dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi”. LDN năm 2000 và LDN năm 2005 cũng đề cập đến khái niệm kinh doanh và không có khác biệt so với khái niệm kinh doanh trong các đạo luật trƣớc. Theo khoản 2 điều 3 LDN 2000 và khoản 2 điều 4 LDN 2005 thì “Kinh doanh là việc thực hiện một, 8 một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi”. LDN năm 2000 và LDN năm 2005 đã thay cụm từ “thực hiện dịch vụ” bởi cụm từ “cung ứng dịch vụ”. Cung ứng dịch vụ mang ý nghĩa rộng hơn bao gồm cả thực hiện dịch vụ, doanh nghiệp có thể trực tiếp hoặc gián tiếp thực hiện dịch vụ đến khách hàng. Khái niệm kinh doanh trong LDN 2005 có những điểm tƣơng đồng với khái niệm thƣơng mại theo nghĩa rộng đƣợc sử dụng phổ biến trên thế giới hiện nay và cũng đƣợc giải thích tại Luật mẫu về Trọng tài Thƣơng mại Quốc tế của UNCITRAL năm 1985. Ở Việt Nam, thuật ngữ “Thương mại” đƣợc sử dụng khá rộng rãi trong đời sống xã hội và trong nhiều các văn bản quy phạm pháp luật, song cho đến nay chƣa có định nghĩa chính thức trong LTM. Khoản 2 điều 5 LTM năm 1997 đã định nghĩa “Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của thương nhân, bao gồm việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến thương mại nhằm mục đích lợi nhuận hoặc nhằm thực hiện các chính sách kinh tế - xã hội”. Tại điều 45 LTM 1997 thì hành vi thƣơng mại gồm 14 hành vi: Mua bán hàng hoá; Đại diện cho thƣơng nhân; Môi giới thƣơng mại; Uỷ thác mua bán hàng hoá; Đại lý mua bán hàng hoá; Gia công trong thƣơng mại; Đấu giá hàng hoá; Đấu thầu hàng hoá; Dịch vụ giao nhận hàng hoá; Dịch vụ giám định hàng hoá; Khuyến mại; Quảng cáo thƣơng mại; Trƣng bày giới thiệu hàng hoá; Hội chợ, triển lãm thƣơng mại. Tuy nhiên có những hoạt động đƣợc xem là hoạt động thƣơng mại nhƣng lại không đƣợc liệt kê trong LTM 1997 nhƣ xây dựng, bất động sản... Năm 2003, PLTTTM đã đƣa ra khái niệm về hoạt động thƣơng mại. Theo khoản 3 điều 2 PLTTTM thì: “Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của cá nhân, tổ chức kinh doanh bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ; phân phối; đại diện, đại lý thương mại; ký gửi; thuê, cho thuê; thuê mua; xây dựng; tư vấn; kỹ thuật; li - xăng; đầu tư; tài chính, ngân hàng bảo hiểm; thăm dò, khai 9 thác; vận chuyển hàng hóa, hành khách bằng đường hàng không, đường biển, đường sắt, đường bộ và các hành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật”. Khái niệm thƣơng mại đƣợc hiểu theo nghĩa rộng này mới chỉ đƣợc tồn tại trong một văn bản pháp quy mang tính chất tố tụng (luật hình thức) mà chƣa tồn tại trong văn bản quy phạm pháp luật có giá trị pháp lý cao mang tính nội dung. PLTTTM 2003 đã tạo ra sự nhận thức khác biệt trong cách hiểu về “Thương mại” so với LTM 1997. Phạm vi điều chỉnh rộng hẹp của khái niệm hoạt động thƣơng mại trong hệ thống pháp luật nêu trên đã tạo ra sự mâu thuẫn, chồng chéo trong việc áp dụng các quy định pháp luật về luật nội dung: LDN 1999, LTM 1997, Pháp lệnh Hợp đồng Kinh tế 1989; cũng nhƣ luật tố tụng: PLTTTM 2003. LTM 2005 đã nhìn nhận hoạt động thƣơng mại một cách mở rộng hơn, tạo tiền đề để giải quyết các tranh chấp liên quan đến hoạt động thƣơng mại. Khoản 1 điều 3 LTM 2005 quy định “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”. Việc mở rộng khái niệm về các hành vi đƣợc xem là hoạt động thƣơng mại đã tạo nhiều thuận lợi cho các doanh nghiệp tham gia vào hoạt động thƣơng mại. Năm 2010, LTTTM ra đời đã không quy định thế nào là hoạt động thƣơng mại nhằm tránh sự mâu thuẫn trong việc thực hiện các quy định pháp luật về thƣơng mại. Nhƣ vậy, kinh doanh, thƣơng mại ở Việt Nam đƣợc quy định cụ thể, rõ ràng trong LDN 2005 và LTM 2005. Mặc dù cần có những vấn đề cần phải bổ sung sửa đổi do hoạt động kinh tế ngày càng phong phú và đa dạng nhƣng cũng không thể phủ nhận những thành tựu đã đạt đƣợc trong quá trình áp dụng giải quyết tranh chấp liên quan đến kinh doanh, thƣơng mại. 1.1.2. Khái niệm tranh chấp kinh doanh thương mại.  Khái niệm tranh chấp kinh doanh thương mại. Theo Từ điển Tiếng Việt: Tranh chấp là sự tranh đấu, giằng co khi có ý kiến bất đồng thƣờng là về quyền lợi giữa hai bên.[42] 10 Dƣới góc độ pháp lý: Tranh chấp đƣợc hiểu là những xung đột, bất đồng về quyền, quyền lợi và nghĩa vụ giữa các chủ thể khi tham gia vào các quan hệ pháp luật. Tranh chấp thƣơng mại hay tranh chấp kinh doanh là thuật ngữ đƣợc sử dụng khá phổ biến trong đời sống kinh tế xã hội ở các nƣớc trên thế giới. Thuật ngữ này mới đƣợc sử dụng rộng rãi và phổ biến ở Việt Nam mấy năm gần đây. Trƣớc đây trong cơ chế kế hoạch hóa thuật ngữ tranh chấp kinh tế là thuật ngữ quen thuộc đã ăn sâu vào tiềm thức và tƣ duy pháp lý của ngƣời Việt Nam. Nguyên nhân là trong thời kỳ đó, chúng ta chịu ảnh hƣởng của Luật học Xô Viết cùng với sự tồn tại của một ngành luật độc lập là ngành luật kinh tế. Trong thời kì mà hoạt động kinh tế chủ yếu là kế hoạch hóa tập trung với sự thống trị của khu vực kinh tế nhà nƣớc và kinh tế tập thể sử dụng mệnh lệnh hành chính thì mọi hoạt động kinh tế chủ yếu do nhà nƣớc thực hiện và chi phối. Kinh tế tƣ nhân, tƣ bản không có điều kiện phát triển. Các đơn vị kinh tế đều hoạt động thông qua kế hoạch và sử dụng hợp đồng kinh tế làm công cụ thực hiện kế hoạch đƣợc giao. Do đó, các tranh chấp kinh tế trong thời kì kế hoạch hóa tập trung đôi khi đồng nghĩa với tranh chấp hợp đồng kinh tế. Trong PLTTGQCVAKT ngày 16/3/1994 và Nghị định số 116/NĐ-CP của Chính phủ ngày 5/9/1994 quy định về tổ chức và hoạt động của trọng tài kinh tế phi chính phủ đã liệt kê các tranh chấp đƣợc coi là tranh chấp kinh tế gồm: Các tranh chấp về hợp đồng kinh tế giữa pháp nhân với pháp nhân, giữa pháp nhân với cơ quan có đăng ký kinh doanh; Các tranh chấp giữa công ty với các thành viên công ty, giữa các thành viên công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể công ty; Các tranh chấp liên quan đến việc mua bán cổ phiếu; Các tranh chấp khác theo quy định pháp luật. Với một khái niệm nội hàm rộng và việc pháp luật gắn cho các tranh chấp có nội dung kinh tế trên đƣợc gọi là tranh chấp kinh tế đã tạo ra sự không phù hợp với các hoạt động thƣơng mại hiện nay. Thuật ngữ “tranh chấp kinh tế” ít đƣợc sử dụng trong các văn bản pháp lý quốc tế mà thay vào đó là thuật ngữ “tranh chấp thƣơng mại” (commercial dispute) hay thuật ngữ “tranh chấp kinh doanh” (business dispute). Trong luật mẫu của UNCITRAL về trọng tài thƣơng mại quốc tế cũng sử dụng thuật ngữ “Thƣơng mại”. 11 Trên thực tế, khái niệm tranh chấp thƣơng mại đƣợc tiếp cận dƣới nhiều góc độ khác nhau và có nhiều tên gọi khác nhau: Tranh chấp kinh tế, tranh chấp thƣơng mại, tranh chấp kinh doanh, tranh chấp về kinh doanh, thƣơng mại. Khái niệm tranh chấp kinh doanh thƣơng mại lần đầu tiên đƣợc đề cập trong LTM ngày 10/5/1997. Tại điều 238 LTM 1997 quy định “Tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng trong hoạt động thương mại”. Tuy nhiên quan niệm về tranh chấp thƣơng mại theo LTM 1997 đã loại bỏ nhiều tranh chấp không đƣợc coi là tranh chấp thƣơng mại mặc dù xét về bản chất đó vẫn có thể coi là các tranh chấp thƣơng mại nhƣ đầu tƣ, xây dựng, hoạt động trung gian thƣơng mại… LTM 2005 đƣợc Quốc hội thông qua ngày 14/6/2005, tại điều 3 khoản 1 LTM 2005 định nghĩa “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đich sinh lợi khác” nhƣng không đƣa ra khái niệm về tranh chấp kinh doanh thƣơng mại. Tuy nhiên lại đƣa ra các hình thức giải quyết tranh chấp thƣơng mại. Khoản 1 điều 29 BLDS năm 2005 đã liệt kê các tranh chấp về tranh chấp kinh doanh thƣơng mại: “Tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh thương mại giữa cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh với nhau và đều có mục đích lợi nhuận, gồm: Mua bán hàng hóa; cung ứng dịch vụ; phân phối; đại diện, đại lý; Ký gửi; Thuê, cho thuê, thuê mua; Xây dựng; Tư vấn, kỹ thuật; Vận chuyển hàng hóa, hành khách bằng đường sắt, đường bộ, đường thủy nội địa; Vận chuyển hàng hóa, hành khách bằng đường hàng không, đường biên; Mua bán cổ phiếu, trái phiếu và giấy tờ có giá khác; Đầu tư, tài chính, ngân hàng; Bảo hiểm; Thăm dò, khai thác”. Ngoài các định nghĩa trên thì trong Giáo trình Luật Thƣơng mại tập 2 của trƣờng Đại học Luật Hà Nội có đƣa ra quan điểm về tranh chấp thƣơng mại: Tranh chấp thƣơng mại là những mâu thuẫn (bất đồng hay xung đột) về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong quá trình thực hiện các hoạt động thƣơng mại. [27] 12 Hiện nay, vẫn chƣa có một khái niệm thống nhất hay văn bản pháp lý nào quy định về tranh chấp kinh doanh thƣơng mại mà nó mới chỉ dừng lại ở vấn đề quan điểm của một số tác giả trên cơ sở tiếp cận nó thông qua luật nội dung và luật tố tụng. Nhƣ vậy, có thể hiểu tranh chấp kinh doanh thƣơng mại là những mâu thuẫn, bất đồng giữa các chủ thể phát sinh trong việc thực hiện các hoạt động có liên quan đến lĩnh vực kinh doanh, thƣơng mại và đầu tƣ. Và có thể định nghĩa tranh chấp kinh doanh thƣơng mại nhƣ sau: “Tranh chấp kinh doanh thương mại là những mâu thuẫn, bất đồng hay xung đột về quyền lợi và nghĩa vụ giữa các chủ thể phát sinh trong quá trình thực hiện hoạt động kinh doanh thương mại”.  Đặc điểm của tranh chấp kinh doanh thương mại. Từ những định nghĩa về tranh chấp kinh doanh thƣơng mại nêu trên, rút ra đƣợc những đặc điểm cơ bản của tranh chấp kinh doanh thƣơng mại nhƣ sau: Thứ nhất, chủ thể của tranh chấp kinh doanh thƣơng mại chủ yếu là thƣơng nhân, bởi thƣơng nhân là những ngƣời hoạt động thƣơng mại, có đăng ký kinh doanh (trong trƣờng hợp nhất định, các cá nhân, tổ chức khác không phải là thƣơng nhân cũng có thể là chủ thể của tranh chấp kinh doanh thƣơng mại, nhƣ: tranh chấp công ty và thành viên công ty; giữa các thành viên của công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, chuyển đổi hình thức tổ chức của công ty hay tranh chấp về giao dịch giữa một bên không nhằm mục đích sinh lợi với thƣơng nhân thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam trong trƣờng hợp bên không nhằm mục đích sinh lợi đó chọn áp dụng LTM). Mỗi chủ thể đều có mục đích tối đa hóa lợi ích khi tham gia vào quan hệ kinh doanh và nghĩa vụ của chủ thể này tƣơng ứng với quyền của chủ thể kia. Do đó khi tranh chấp xảy ra sẽ ảnh hƣởng xấu đến mục đích và hiệu quả của các bên phụ thuộc. Thứ hai, khách thể của tranh chấp kinh doanh thƣơng mại là các quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ kinh doanh thƣơng mại (theo hợp đồng hoặc không theo hợp đồng) xảy ra trƣớc, trong hay sau thỏa thuận của các bên. Đối tƣợng của tranh chấp là lợi ích kinh tế. Những xung đột lợi ích kinh tế, thua thiệt với giá 13 trị lớn ảnh hƣởng đến sự sống còn trên thị trƣờng của các chủ thể và lợi ích của nhiều đối tƣợng đòi hỏi các bên phải cân nhắc kỹ những đƣợc, mất, thiệt, hơn khi lựa chọn phƣơng án tối ƣu để giải quyết xung đột, tranh chấp kinh tế. Thứ ba, nội dung của tranh chấp là những mâu thuẫn về lợi ích kinh tế, tài sản. Mục đích cơ bản của hoạt động kinh doanh là sinh lời và đối tƣợng đầu tƣ cũng nhƣ cái mà ngƣời kinh doanh đạt đƣợc sau quá trình đầu tƣ đều là tài sản.  Nguyên nhân hình thành tranh chấp kinh doanh thương mại. Trong nền kinh tế thị trƣờng các chủ thể đƣợc làm tất cả những gì mà pháp luật không cấm, dựa vào đó các chủ thể kinh doanh tự do thỏa thuận trên cơ sở mục đích và lợi ích đạt đƣợc. Tuy nhiên, có thỏa thuận thì cũng có thể phát sinh vi phạm thỏa thuận. Sự vi phạm này có thể từ nguyên nhân bất khả kháng không có sự chủ định của một bên, cũng có thể do lỗi của một hoặc các bên nhƣng có chủ định trƣớc... Chính vì thế, việc phát sinh tranh chấp trong hoạt động kinh doanh là điều tất yếu. Một số nguyên nhân cơ bản sau: Thứ nhất, do lợi nhuận: Mục đích cuối cùng của hoạt động kinh doanh là lợi nhuận. Chính vì lợi nhuận mà có những chủ thể đã chấp nhận phá vỡ hợp đồng, vi phạm hợp đồng và phát sinh tranh chấp. Thứ hai, do hạn chế kiến thức pháp luật: Không phải bất kỳ nhà đầu tƣ nào cũng nắm rõ quy định pháp luật, điều này dẫn đến có những thỏa thuận vƣợt quá quy định của pháp luật. Thứ ba, do thiếu vắng các quy định của pháp luật: Pháp luật không thể dự trù tất cả các mâu thuẫn trong quan hệ thƣơng mại có thể xảy ra do hoạt động kinh doanh hiện nay đa dạng, phức tạp. 1.1.3. Các phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại. 1.1.3.1. Các phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại phổ biến của các quốc gia. Trên nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận không trái pháp luật, không trái đạo đức xã hội để các bên xác lập quyền và nghĩa vụ trong hoạt động thƣơng mại thì các bên có quyền lựa chọn các phƣơng thức giải quyết tranh chấp trên cơ sở lợi 14