Tài liệu Mở thủ tục phá sản theo pháp luật việt nam luận văn ths. luật

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT -------------- NGUYỄN PHƢƠNG ANH MỞ THỦ TỤC PHÁ SẢN THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM Chuyên ngành: Luật kinh tế Mã số: 60.38.50 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Cán bộ hướng dẫn khoa học: PGS.TS. Ngô Huy Cƣơng HÀ NỘI - 2013 LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội. Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn. Tôi xin chân thành cảm ơn! NGƢỜI CAM ĐOAN Nguyễn Phƣơng Anh MỤC LỤC Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục MỞ ĐẦU .......................................................................................................... 1 Chƣơng 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ MỞ THỦ TỤC PHÁ SẢN .......................................................................................... 7 1.1. Nhận thức chung về phá sản .............................................................. 7 1.1.1 Khái niệm và đặc điểm phá sản ......................................................... 7 1.1.2. Khái quát pháp luật phá sản Việt Nam ............................................ 14 1.1.3. Phân biệt hiện tượng phá sản với giải thể........................................ 18 1.2. Những đặc trưng cơ bản của mở thủ tục phá sản ............................ 21 1.2.1. Điều kiện mở thủ tục phá sản .......................................................... 21 1.2.1.1. Phạm vi đối tượng được áp dụng quy định mở thủ tục phá sản ...... 21 1.2.1.2. Dấu hiệu xác định tình trạng phá sản .............................................. 24 1.2.2. Đặc điểm của trình tự mở thủ tục phá sản ....................................... 28 1.2.2.1. Thủ tục nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản .................................. 28 1.2.2.2. Thủ tục thụ lý đơn yêu cầu .............................................................. 38 1.2.2.3. Giải quyết yêu cầu mở thủ tục phá sản và hậu quả pháp lý ................... 45 Chƣơng 2. THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ MỞ THỦ TỤC PHÁ SẢN THEO LUẬT PHÁ SẢN NĂM 2004... 58 2.1. Tình hình thi hành Luật Phá sản ở nước ta trong thời gian qua ...... 58 2.2. Những bất cập trong quy định pháp luật về mở thủ tục phá sản ..... 62 2.2.1. Về phạm vi đối tượng được áp dụng quy định mở thủ tục phá sản .... 62 2.2.2. Về tiêu chí xác định tình trạng phá sản ........................................... 64 2.2.3. Về chủ thể có quyền và nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản ..65 2.2.4. Về hậu quả pháp lý của việc thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản ..... 67 2.2.5. Về quyết định mở thủ tục phá sản ................................................... 69 2.2.6. Về quản lý tài sản phá sản sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản .. 70 2.3. Nguyên nhân những bất cập ............................................................ 73 Chƣơng 3. PHƢƠNG HƢỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ MỞ THỦ TỤC PHÁ SẢN TRONG PHÁP LUẬT VIỆT NAM .............................................................. 80 3.1. Các phương hướng hoàn thiện quy định của pháp luật về mở thủ tục phá sản với doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản...... 80 3.2. Một số đề xuất kiến nghị góp phần nâng cao hiệu lực quy định pháp luật về mở thủ tục phá sản ...................................................... 83 3.2.1. Các kiến nghị liên quan đến lập pháp .............................................. 84 3.2.2. Các kiến nghị liên quan đến việc thực thi Luật Phá sản .................. 94 KẾT LUẬN .................................................................................................. 101 TÀI LIỆU THAM KHẢO .......................................................................... 103 MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Công cuộc đổi mới nền kinh tế ở nước ta từ Đại hội Đảng cộng sản Việt Nam lần thứ VI (1986) đến nay đã đem lại những thành quả tốt đẹp. Từ khi thực hiện chủ trương phát triển nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần vận hành theo cơ chế thị trường, ở nước ta đã hình thành nhiều loại hình doanh nghiệp khác nhau: doanh nghiệp Nhà nước, doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần…Cùng với những thời cơ, nền kinh tế thị trường đồng thời đã tạo ra những thách thức mới, buộc các doanh nghiệp phải có kiến thức về kinh doanh cũng như pháp luật để trụ vững trong bối cảnh kinh tế cạnh tranh đầy khốc liệt. Trong quá trình cạnh tranh của thị trường, một mặt tạo ra các tiền đề tích cực cho sự phát triển của nền kinh tế nhưng mặt khác cũng bộc lộ những mặt trái của nền kinh tế thị trường. Nhiều doanh nghiệp hoạt động có hiệu quả, là nguồn thu quan trọng cho ngân sách nhà nước nhưng cũng không ít những doanh nghiệp kinh doanh kém hiệu quả, thua lỗ đã lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn và dẫn đến phá sản. Như vậy, phá sản doanh nghiệp là một hiện tượng thông thường trong nền kinh tế thị trường với sự cạnh tranh khốc liệt, nó tạo điều kiện loại bỏ các doanh nghiệp, tổ chức kinh doanh hoạt động kém hiệu quả và thay vào đó bằng các doanh nghiệp có hiệu quả hơn, làm lành mạnh và minh bạch môi trường kinh doanh. Ở Việt Nam Luật phá sản doanh nghiệp được ban hành từ năm 1993 và có hiệu lực từ năm 1994. Đó là văn bản pháp lý đầu tiên và có hiệu lực pháp lý cao nhất để điều chỉnh một cách toàn diện, đầy đủ trình tự, thủ tục phá sản doanh nghiệp. Song trái với mong đợi, Luật Phá sản doanh nghiệp đã sớm bộc lộ những hạn chế, bất cập, vô tình cản trở việc “ khai tử” cho các doanh nghiệp đang lâm vào tình trạng phá sản, đi ngược lại mục tiêu lành mạnh hóa môi trường kinh doanh của Nhà nước. 1 Để khắc phục những hạn chế đó, Luật Phá sản năm 2004 đã ra đời ghi nhận thêm những cơ chế, chính sách mới nhằm giúp cho việc giải quyết phá sản ở nước ta được tiến hành nhanh chóng, thuận lợi và đạt hiệu quả cao hơn. Tuy nhiên, sau 9 năm thi hành trên thực tế cho thấy khả năng thực thi của pháp luật về mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã cũng như việc thi hành các quy định này còn hạn chế; tỷ lệ doanh nghiệp, hợp tác xã bị yêu cầu mở thủ tục phá sản còn ít, chưa phản ánh đúng thực trạng tài chính thực tế của các chủ thể kinh doanh. Tình hình đó xuất phát từ nhiều nguyên nhân, trong đó nguyên nhân quan trọng nhất là nguyên nhân về mặt pháp lý. Mặc dù, Luật Phá sản năm 2004 có một bước tiến đáng kể về mặt lập pháp, song hiện nay còn thiếu những văn bản hướng dẫn thi hành, đặc biệt là các quy định về mở thủ tục phá sản. Thực tiễn cho thấy, việc mở thủ tục phá sản hiện nay ở nước ta còn đang gặp nhiều vướng mắc, chưa tạo điều kiện thuận lợi cho việc rút lui “có trật tự” của doanh nghiệp ra khỏi thương trường. Vì vậy, việc sớm thực hiện các biện pháp để hướng dẫn chi tiết Luật Phá sản năm 2004 nói chung và các quy định về mở thủ tục phá sản nói riêng đã trở thành một yêu cầu cấp thiết trong nền kinh tế nước ta hiện nay. Để làm được điều đó trước hết cần nghiên cứu những vấn đề lí luận và thực tiễn liên quan đến quy định về mở thủ tục phá sản; tìm hiểu những bất cập trong quy định của pháp luật và kiến nghị một số giải pháp để quy định pháp luật phá sản nói chung cũng như quy định về mở thủ tục phá sản hoàn thiện hơn, thực sự phát huy hiệu quả trong nền kinh tế thị trường hiện nay. Chính vì vậy, đó cũng chính là lý do khiến tác giả chọn vấn đề “Mở thủ tục phá sản theo pháp luật Việt Nam” làm đề tài cho luận văn tốt nghiệp với hy vọng bằng kết quả của sự nghiên cứu, tìm tòi bước đầu của mình sẽ góp phần nhỏ bé vào việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật phá sản Việt Nam mà cụ 2 thể là các quy định về mở thủ tục phá sản, làm tiền đề tạo dựng một môi trường kinh doanh lành mạnh. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Từ khi được ban hành đến nay, Luật Phá sản đã được nghiên cứu, tìm hiểu dưới rất nhiều góc độ khác nhau. Các công trình nghiên cứu này thường hay đề cập, bàn luận đến một số khía cạnh nhất định liên quan đến pháp luật phá sản như: các vấn đề pháp lý cơ bản về phá sản hoặc nghiên cứu các thủ tục cụ thể về quản lý tài sản của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, xử lý nợ của các doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản…Trong số đó, có thể kể đến một vài công trình nghiên cứu tiêu biểu như: - Công trình nghiên cứu “ Phá sản và xử lý phá sản ở các nước và Việt Nam” của Hoàng Công Trí, Viện Khoa học Tài chính, năm 1993; - Công trình nghiên cứu “Pháp luật phá sản của Việt Nam” của PGS.TS Dương Đăng Huệ, Nhà xuất bản Tư pháp, năm 2005; - Công trình nghiên cứu khoa học cấp Bộ “Thực trạng pháp luật về phá sản và hoàn thiện môi trường pháp luật kinh doanh tại Việt Nam”; - Luận án Tiến sỹ Luật Kinh tế của Vũ Thị Hồng Vân với đề tài “Quản lý và xử lý tài sản phá sản theo quy định của pháp luật Việt Nam”, được bảo vệ thành công tại Khoa Luật, Đại học Quốc Gia Hà Nội năm 2006. - Luận văn Thạc sỹ Luật Kinh tế của Đặng Văn Huy với đề tài “Quy chế pháp lý của Tổ quản lý và thanh lý tài sản theo pháp luật Việt Nam”, được bảo vệ thành công tại Khoa Luật, Đại học Quốc Gia Hà Nội năm 2010. Ngoài ra còn rất nhiều bài viết đăng trên các tạp chí, báo cáo chuyên đề, hội thảo chuyên đề về phá sản và pháp luật phá sản như: Chuyên đề khoa học xét xử “Tìm hiểu pháp luật phá sản- Tập 1” của Viện Khoa học xét xử Tòa án nhân dân tối cao, Nhà xuất bản Tư pháp 2010, bài viết “Luật phá sản năm 2004 – Những tiến bộ và hạn chế” của Nguyễn Thái Phúc (2004), “Một số bất cập trong Luật Phá sản 2004” của Nguyễn Quý Trọng (2006), “ Cơ sở 3 khoa học của các quy định về tình trạng phá sản trong Luật Phá sản năm 2004” của Nguyễn Trọng Điệp (2007)… Như vậy, có thể thấy hiện nay chưa có một công trình nghiên cứu chuyên sâu nào về giai đoạn mở thủ tục phá sản- giai đoạn đầu tiên và cũng là giai đoạn tạo tiền đề pháp lý cho hàng loạt thủ tục giải quyết việc phá sản của doanh nghiêp, hợp tác xã về sau này. Do đó, phạm vi nghiên cứu của luận văn chủ yếu là tập trung vào nghiên cứu giai đoạn mở thủ tu ̣c phá sản mà không đi nghiên cứu tất cả các giai đoa ̣n trong thủ tục phá sản nói chung. 3. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu của đề tài là về quy định mở thủ tục phá sản theo pháp luật phá sản Việt Nam. Trên cơ sở việc nghiên cứu những vấn đề lí luận cơ bản cùng với những thực trạng xảy ra trong thực tiễn, tác giả sẽ chỉ ra những điểm mới, tiến bộ so với Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 cũng như những bất cập còn tồn tại trong quy định về mở thủ tục phá sản của Luật Phá sản 2004. Chính vì vậy, phạm vi nghiên cứu của luận văn sẽ đi sâu tìm hiểu và xoay quanh nội dung các quy định về mở thủ tục phá sản- một giai đoạn trong thủ tục phá sản mà không đi nghiên cứu tất cả vấn đề pháp lý liên quan đến quá trình giải quyết một vụ việc phá sản đầy đủ. 4. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu Mục đích nghiên cứu của luận văn là những vấn đề lý luận liên quan đến việc mở thủ tục phá sản, từ đó làm sáng tỏ những quy định của Luật Phá sản năm 2004 và đặc biệt là những quy định về mở thủ tục phá sản. Bên cạnh đó, luận văn cũng kết hợp với tìm hiểu thực tiễn áp dụng những quy định pháp luật về mở thủ tục phá sản ở Việt Nam, trên cơ sở đó nêu ra những đề xuất, kiến nghị nhằm sớm hoàn thiện và nâng cao hiệu quả các quy định về mở thủ tục phá sản tạo cơ sở pháp lý bảo đảm môi trường kinh doanh bình đẳng, lành mạnh. 4 Với mục đích đó, luận văn có nhiệm vụ: - Nghiên cứu sự tồn tại tất yếu khách quan của phá sản trong nền kinh tế thị trường và những đặc điểm của nó trong sự phân biệt với hiện tượng khác. - Nghiên cứu những những vấn đề lí luận cơ bản về trình tự mở thủ tục phá sản theo pháp luật Việt Nam trên cơ sở chỉ ra những đặc trưng, điểm tiến bộ và những bất cập của trình tự này. - Tìm hiểu thực tiễn thi hành Luật Phá sản 2004 mà cụ thể là việc áp dụng các quy định về mở thủ tục phá sản trên thực tế. - Đề xuất một số kiến nghị hoàn thiện quy định về mở thủ tục phá sản theo pháp luật hiện hành và việc thực thi các quy định này trong thực tiễn. 5. Phƣơng pháp nghiên cứu Khi nghiên cứu đề tài này, tác giả đã sử dụng phép duy vật biện chứng, duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lênin như chỉ rõ sự ra đời tất yếu của Luật Phá sản. Các phương pháp nghiên cứu truyền thống trong khoa học pháp lý cũng được sử dụng như: phân tích, tổng hợp, so sánh... Bên cạnh những nghiên cứu về điểm mạnh, yếu cũng như bất cập trong các quy định của pháp luật phá sản Việt Nam, tác giả có sử dụng phương pháp khảo sát thực tế để xem xét, đánh giá những mặt tích cực và hạn chế trong việc thực thi các quy định về mở thủ tục phá sản. Từ đó, nhằm đề xuất những giải pháp, kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định pháp luật về mở thủ tục phá sản. 6. Những đóng góp của luận văn Từ khi Luật Phá sản ra đời cho đến nay, đã có rất nhiều bài viết, các công trình nghiên cứu đề tài này ở các mức độ khác nhau. Tuy nhiên, trong phạm vi luận văn này tác giả nghiên cứu trên cơ sở một hướng tiếp cận mới. Nghiên cứu quy định về mở thủ tục phá sản trong một chỉnh thể thống nhất cả về lý luận và thực tiễn áp dụng, trên cơ sở những tư duy pháp lý hiện đại, thông dụng và phù hợp với tình hình thực tiễn của Việt Nam. 5 Đề tài “ Mở thủ tục phá sản theo pháp luật Việt Nam” nghiên cứu một vấn đề hết sức cụ thể và cần thiết các doanh nghiệp trong môi trường cạnh tranh khốc liệt của nền kinh tế. Luận văn được hoàn thành trên cơ sở phân tích, so sánh những điểm mới, tiến bộ của Luật Phá sản 2004 so với Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 về quy định mở thủ tục phá sản; từ đó chỉ ra những bất cập trong quy định của Luật mới và tình hình thi hành các quy định này trên thực tế. Thông qua những vấn đề lí luận và thực tiễn, tác giả đã đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện hơn nữa các quy định về mở thủ tục phá sản nhằm nâng cao chất lượng giải quyết các vụ việc phá sản, để các chủ thể kinh doanh có những nhận thức đúng đắn và tìm đến thủ tục này như biện pháp phục hồi cuối cùng của doanh nghiệp, góp phần thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế. 7. Kết cấu của luận văn Ngoài lời nói đầu, kết luận, mục lục và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn được kết cấu với 3 Chương: Chương 1: Những vấn đề lí luận cơ bản về mở thủ tục phá sản Chương 2: Thực trạng bất cập quy định pháp luật về mở thủ tục phá sản theo Luật Phá sản năm 2004 Chương 3: Phương hướng và giải pháp hoàn thiện quy định pháp luật về mở thủ tục phá sản trong pháp luật Việt Nam. 6 Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ MỞ THỦ TỤC PHÁ SẢN 1.1. Nhận thức chung về phá sản 1.1.1 Khái niệm và đặc điểm phá sản 1.1.1.1. Khái niệm phá sản Phá sản là một hiện tượng hết sức bình thường, tồn tại tất yếu và phổ biến trong nền kinh tế thị trường nơi sự cạnh tranh lẫn nhau luôn tồn tại. Trong nền kinh tế này, quyền tự do kinh doanh được đề cao, tôn trọng và bảo vệ. Và nội dung của quyền này thể hiện ở nhiều khía cạnh như tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh, tự do lựa chọn loại hình doanh nghiệp, tự do thiết lập các quan hệ hợp đồng, tự do cạnh tranh… theo quy định của pháp luật [9, tr.7]. Có thể thấy tự do cạnh tranh là một yếu tố thuộc phạm trù tự do kinh doanh; trong quá trình kinh doanh, các doanh nghiệp sẽ cạnh tranh nhau để giành giật thị phần, thị trường, khách hàng để thu được lợi nhuận cao nhất. Chính trong quá trình cạnh tranh khốc liệt để tối đa hóa lợi nhuận đó những doanh nghiệp nhỏ, không đáp ứng được nhu cầu thị trường sẽ bị doanh nghiệp quy mô lớn, kinh doanh có hiệu quả chiếm lĩnh thị phần; và tất yếu sẽ diễn ra quy luật đào thải buộc những doanh nghiệp kinh doanh kém hiệu quả, làm ăn thua lỗ phải rời khỏi thị trường. Ngoài yếu tố cạnh tranh, nguyên nhân dẫn đến kinh doanh thua lỗ có rất nhiều như sự quản lý yếu kém của doanh nghiệp; do thay đổi chính sách pháp luật của Nhà nước; là sự thiếu khả năng thích ứng với những biến động trên thương trường như biến động giá của yếu tố đầu vào trong nước và quốc tế hay sự biến động của tỉ giá hối đoái. Việc làm ăn thua lỗ này sẽ khiến cho doanh nghiệp không thực hiện được nghĩa vụ tài chính như mất khả năng chi trả các khoản nợ đến hạn đồng nghĩa với việc doanh nghiệp bị lâm vào tình trạng phá sản. Hiện tượng phá sản phát sinh từ khá sớm, đạo luật phá sản được khai sinh đầu tiên ở Italia từ thời kì La Mã với tên gọi Actof Bankrep Tcy. Về sau 7 hiện tượng này trở nên phổ biến trong thời kì tư bản chủ nghĩa, nó là một trong những nguyên nhân thúc đẩy sự phát triển kinh tế, hình thành nên những tập đoàn kinh tế độc quyền. Trên thế giới, có khá nhiều thuật ngữ để thể hiện khái niệm phá sản, “phá sản” hay còn gọi là "Bankruptcy" hoặc "Banqueroute" được bắt nguồn từ từ "Banca Rotta" (có nghĩa là “chiếc ghế bị gãy”) của La Mã- một quốc gia có nền kinh tế phát triển từ sớm. Ở La Mã, thuật ngữ phá sản đã được hình thành, bắt nguồn từ chữ “ruin” trong tiếng Latinh - có nghĩa là sự khánh tận - tức là mất khả năng thanh toán. Thời kì đầu ở La Mã, khi các thương gia mắc nợ nhau và không trả được nợ thì thông thường người mắc nợ sẽ bị bắt làm nô lệ, mất quyền tham gia đại hội thương gia và chiếc ghế ngồi của họ cũng bị đem rời khỏi hội trường; một số người khác thì bỏ trốn gây mất ổn định xã hội. Về sau để khắc phục tình trạng này, Nhà nước La Mã đã ban hành những quy định pháp luật theo đó Toà án địa phương nơi cư trú của người mắc nợ khi được yêu cầu sẽ đứng ra quản lý số tài sản của người mắc nợ, sau đó phân chia tài sản này cho các chủ nợ tuỳ theo vốn cho vay và lãi tương ứng của từng người [13, tr.5]. Ở Việt Nam, thực tế không phải thuật ngữ “phá sản” mà là thuật ngữ “khánh tận” được sử dụng đầu tiên để chỉ tình trạng mất khả năng thanh toán của một thương nhân, thuật ngữ “phá sản” chỉ được biết đến ở Việt Nam từ thời kỳ Pháp thuộc do người Pháp mang đến cùng với quá trình thực dân hóa. Mãi đến năm 1990, thuật ngữ “phá sản” được thừa nhận như hậu quả tất yếu của nền kinh tế thị trường và được ghi nhận trong hai văn bản pháp lý quan trọng là Luật Doanh nghiệp tư nhân và Luật Công ty (ban hành ngày 21-121990). Thực tế Luật phá sản của Việt Nam không xác định khái niệm phá sản mà chỉ nêu ra khái niệm "doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản". Theo Từ điển tiếng Việt, “phá sản” là lâm vào tình trạng tài sản chẳng còn gì và thường là vỡ nợ, do kinh doanh bị thua lỗ, thất bại; “vỡ nợ” là lâm vào tình trạng bị thua lỗ, thất bại liên tiếp trong kinh doanh, phải bán hết tài sản mà vẫn không đủ để trả nợ [37, tr.762]. 8 Dưới góc độ kinh tế, phá sản là một hiện tượng tất yếu khách quan của nền kinh tế thị trường. Doanh nghiệp bị lâm vào tình trạng phá sản do rất nhiều nguyên nhân khác nhau và biểu hiện ra như một sự thất bại trầm trọng về kinh tế mang tính quyết định đến sự tồn tại của doanh nghiệp, doanh nghiệp ở trong tình trạng bi đát về tài chính đến mức không thanh toán được các khoản nợ đến hạn. Dưới góc độ pháp lý, phá sản là hiện tượng người mắc nợ lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn và bị cơ quan nhà nước có thẩm quyền (thường là Toà án) tuyên bố phá sản và phân chia tài sản còn lại của người mắc nợ cho các chủ nợ theo thủ tục pháp luật quy định. Như vậy, có thể thấy ở các quốc gia có nền kinh tế thị trường phát triển thì chế định “phá sản” là chế định không thể thiếu trong pháp luật kinh doanh; và để xác định một doanh nghiệp đã thực sự khó khăn và rơi vào tình trạng không thanh toán được nợ hay chưa, pháp luật các nước đều đưa ra khái niệm “tình trạng phá sản”. 1.1.1.2. Khái niệm tình trạng phá sản Trên thế giới pháp luật phá sản của các quốc gia khác nhau định nghĩa về tình trạng phá sản là khác nhau tuy nhiên đều có điểm chung là đề cập đến tình trạng bị mất khả năng thanh toán của doanh nghiệp. Việc xác định chính xác thời điểm một doanh nghiệp bị mất khả năng thanh toán là rất quan trọng trong việc tạo tiền đề cho một loạt thủ tục pháp lý liên quan sau này. Ở hầu hết các nước, thời điểm này được xác định phụ thuộc vào một trong hai hoặc cả hai tiêu chí là tiêu chí dòng tiền (cash flow) và tiêu chí bảng cân đối tài khoản (balance sheet). a. Tiêu chí dòng tiền (cash flow) Tiêu chí dòng tiền là tiêu chí xác định một doanh nghiệp bị phá sản khi doanh nghiệp đó không thanh toán được các khoản nợ đến hạn. 9 Ví dụ ở Nhật Bản, Luật Phá sản năm 1922 không đưa ra khái niệm tình trạng phá sản cụ thể mà đưa ra cơ sở của việc phá sản nói chung dựa trên tiêu chí con nợ không trả được nợ khi đến hạn thanh toán: “1. Khi một người mắc nợ không thể trả được nợ thì Tòa án sẽ ra quyết định tuyên bố người đó phá sản theo đơn đề nghị. 2. Khi một người mắc nợ ngừng trả tiền thì người đó bị coi là không trả được nợ”. Tiêu chí này có ưu điểm là mang tính phòng ngừa rất cao khi cho phép sớm áp dụng thủ tục phá sản đối với các doanh nghiệp lâm vào tình trạng khó khăn về tài chính có thể dẫn đến thanh lý doanh nghiệp; nó còn giúp tăng cường đạo đức kinh doanh khi con nợ buộc phải có trách nhiệm hơn đối với các khoản nợ của mình vì thủ tục phá sản là biện pháp đòi nợ có thể thực hiện được ngay khi con nợ không trả được nợ đến hạn, từ đó góp phần ngăn chặn việc đầu tư mạo hiểm hay lạm dụng nguồn vốn của người khác để đầu tư thu lợi cho mình. Tuy nhiên tiêu chí này cũng có nhược điểm đó là nó chưa phản ánh đúng thực chất tình hình tài chính của doanh nghiệp. Trên thực tế doanh nghiệp mất khả năng thanh toán tức thời các khoản nợ đến hạn không đồng nghĩa với việc không còn tài sản, mà có thể doanh nghiệp còn ít tài sản hoặc còn rất nhiều tài sản nhưng không bán ngay được để trả nợ. Ngoài ra, với cơ chế hết sức dễ dàng cho một vụ kiện thì có thể cũng là sơ hở cho đối thủ hoặc chủ nợ lạm dụng gây tổn hại đến uy tín, thanh danh, lợi ích của doanh nghiệp mắc nợ [29, tr.349]. b. Tiêu chí bảng cân đối tài khoản (balance sheet) Tiêu chí bảng cân đối tài khoản lại xác định một doanh nghiệp bị phá sản khi tổng tài sản của nó ít hơn tổng các khoản nợ mà không phụ thuộc việc các khoản nợ này đã đến hạn trả hay chưa. Nhược điểm của tiêu chí này là việc định giá các tài sản vô hình của doanh nghiệp như quyền tác giả, bằng sáng chế, nhãn hiệu hàng hóa… là điều 10 không hề dễ dàng. Ngoài ra đối với tài sản mà không có tài sản cùng loại được giao dịch trên thị trường thì việc định giá tài sản lại càng là điều không thể thực hiện được. Có thể thấy, cả hai tiêu chí trên đều có nhược điểm liên quan đến việc định giá và phân tích tình hình tài chính của doanh nghiệp. Chính vì vậy một số quốc gia đã bổ sung chỉ tiêu định lượng khoản nợ và thời gian không đáp ứng được yêu cầu chủ nợ để xác định tình trạng phá sản như Luật mất khả năng thanh toán của Anh năm 1986 quy định rõ một doanh nghiệp mất khả năng thanh toán một khi có một chủ nợ số tiền trên 750 bảng gửi đơn đòi nợ doanh nghiệp sau 3 tuần lễ thì coi như lâm vào tình trạng phá sản; hay điều 3 Luật mất khả năng thanh toán của Cộng hòa Liên bang Nga năm 2002 thì các thể nhân, pháp nhân chỉ bị coi là lâm vào tình trạng phá sản nếu sau 3 tháng kể từ ngày đến hạn phải trả mà không trả được các khoản nợ đến hạn đó (đối với cá nhân là không dưới 10.000 rúp và pháp nhân là không dưới 100.000 rúp) [29]. Tóm lại, tùy từng điều kiện kinh tế xã hội của quốc gia mình mà mỗi nước áp dụng một tiêu chí khác nhau khi xác định tình trạng phá sản. Tuy nhiên doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản không đồng nghĩa với việc nó bị phá sản, một doanh nghiệp chỉ bị coi là phá sản thực sự khi có quyết định tuyên bố phá sản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. 1.1.1.3. Đặc điểm của phá sản Thứ nhất, phá sản là một hiện tượng kinh tế xã hội phức tạp, tác động đến nhiều mặt của đời sống xã hội. Đối với doanh nghiệp, hợp tác xã bị lâm vào tình trạng phá sản đồng nghĩa với hoạt động sản xuất kinh doanh sẽ bị chấm dứt. Khi doanh nghiệp không tiếp tục hoạt động sản xuất, kinh doanh, điều này không chỉ ảnh hưởng đến chính bản thân doanh nghiệp mà còn tác động dây chuyền đến nhiều chủ thể khác trong xã hội. Ví dụ như doanh nghiệp đối tác chuyên cung cấp hàng hóa, nguyên vật liệu…cho doanh nghiệp bị phá sản cũng bị trì trệ, ảnh hưởng 11 đến hoạt động kinh doanh; về phía doanh nghiệp tiêu thụ cũng không được cung cấp nguồn hàng từ đó làm cho hoạt động kinh doanh của một loạt chủ thể bị giảm sút gây tác động tiêu cực cho nền kinh tế. Ngoài ra, khi doanh nghiệp bị phá sản, người lao động trong doanh nghiệp sẽ bị mất việc làm, từ đó nạn thất nghiệp trong xã hội cũng gia tăng, đây cũng là một trong những nguyên nhân gây nhiều bất ổn trong xã hội. Phá sản cũng là một hiện tượng hết sức phức tạp, tính phức tạp của nó thể hiện ở chỗ nó liên quan đến nhiều lĩnh vực pháp luật. Trước hết, việc xác định một doanh nghiệp có thực sự lâm vào tình trạng phá sản hay không phải dựa trên các báo cáo tài chính, các kết quả kiểm kê tài sản của doanh nghiệp. Xét về mặt này, Luật Phá sản liên quan đến lĩnh vực pháp luật về hoạt động tài chính kế toán. Ngoài ra trong quá trình giải quyết vụ việc phá sản, cơ quan nhà nước mà phát hiện các dấu hiệu vi phạm có tính chất nghiêm trọng thì các chủ thể vi phạm còn có thể bị áp dụng các quy định của Luật Hình sự như tội cố ý gian lận hoặc tẩu tán tài sản. Ngoài các Luật kể trên, Luật Phá sản cũng có mối quan hệ với nhiều Luật khác như Luật Thương mại, Luật Dân sự. Luật Thuế, Luật An sinh xã hội…[30, tr.16]. Thứ hai, phá sản là một thủ tục tư pháp đặc biệt và tính chất đặc biệt của nó được thể hiện cụ thể ở các nội dung như sau: Một là, phá sản là một thủ tục đòi nợ và thanh toán nợ có tính tập thể [28, tr.343]. Đối với thủ tục đòi nợ thông thường mà cụ thể là đòi nợ trong tố tụng dân sự thì khi con nợ có sự vi phạm, chủ nợ có thể tiến hành việc đòi nợ một cách riêng rẽ, độc lập và không phải phụ thuộc vào bất cứ thủ tục nào. Khác với tố tụng dân sự, trong thủ tục phá sản việc đòi nợ và thanh toán nợ đều mang tính tập thể. Tính tập thể thể hiện ở việc tất cả các chủ nợ đều có quyền tham gia vào quá trình đòi nợ và thanh toán nợ. Nhưng họ không thể đòi nợ một cách tùy tiện, mạnh ai nấy làm mà phải tập hợp lại thành một chủ thể duy 12 nhất là Hội nghị chủ nợ- đại diện cho tất cả các chủ nợ tham gia vào việc giải quyết phá sản. Các chủ nợ cũng được phân chia thành các nhóm khác nhau và các yêu cầu của họ cũng sẽ được xem xét công bằng theo một thủ tục nhất định, tại cùng một địa điểm, thời điểm và theo thứ tự ưu tiên nhất định. Ngoài ra, việc thanh toán nợ trong thủ tục phá sản cũng khác với thủ tục thông thường. Thủ tục thanh toán nợ thông thường có thể diễn ra bất cứ lúc nào, theo phương thức mà hai bên lựa chọn, kể cả khi cần sự can thiệp của Tòa án thì Tòa án vẫn tôn trọng ý kiến của đương sự; khác với thủ tục trong dân sự, thanh toán nợ trong thủ tục phá sản chỉ diễn ra sau khi có quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Hai là, phá sản là một thủ tục đòi nợ được tiến hành trong hoàn cảnh đặc biệt, như là một biện pháp cuối cùng của quá trình đòi nợ. Khác với thủ tục đòi nợ thông thường có thể được tiến hành bất cứ lúc nào khi con nợ có sự vi phạm nghĩa vụ trả nợ, thủ tục đòi nợ trong phá sản chỉ được tiến hành khi có điều kiện là doanh nghiệp, hợp tác xã phải lâm vào tình trạng phá sản có nghĩa là đang rơi vào tình trạng tài chính bi đát đến mức không có khả năng thanh toán được nợ đến hạn. Con nợ chỉ bị áp dụng thủ tục đòi nợ theo pháp luật phá sản khi mà các biện pháp đòi nợ khác không còn mang lại hiệu quả. Ba là, mục đích của việc áp dụng thủ tục phá sản không phải chỉ là chấm dứt hoạt động của một doanh nghiệp, hợp tác xã mà còn mở ra cho nó cơ hội khôi phục lại hoạt động sản xuất, kinh doanh nếu có thể. Việc tuyên bố phá sản một doanh nghiệp không những ảnh hưởng xấu đến quyền và lợi ích hợp pháp của chủ nợ, con nợ, người lao động mà còn kéo theo nhiều tác động tiêu cực cho đời sống kinh tế xã hội. Chính vì vậy, pháp luật phá sản của các nước trên thế giới khi xây dựng đều tính đến việc làm sao để con nợ sớm tiếp cận thủ tục phá sản không phải để nhanh chóng chia chác tài sản cho chủ nợ mà còn vì mục đích cao cả hơn là để con nợ được phép 13 phục hồi hoạt động sản xuất kinh doanh giúp nó có thể thoát khỏi tình trạng phá sản. Ngoài ra, thông thường khi bị áp dụng các thủ tục đòi nợ thông thường, sau khi có quyết định của Tòa án con nợ phải chấp hành và sau khi trả nợ xong thì hoạt động kinh doanh của nó vẫn diễn ra bình thường. Tuy nhiên trong thủ tục phá sản thì sau khi có quyết định thanh lý, tài sản con nợ sẽ bị mang đấu giá hết để trả nợ và con nợ sẽ phải chấm dứt sự tồn tại của nó trên thương trường. Bốn là, thủ tục phá sản là một thủ tục pháp lý có tính chất tổng hợp. Tố tụng phá sản so với tố tụng dân sự luôn phức tạp hơn rất nhiều, sự phức tạp thể hiện ở cả tính chất và quy mô pháp luật phá sản phải giải quyết. Trong một vụ việc phá sản Tòa án không chỉ đơn giản là giải quyết các mối quan hệ có tính chất tài sản như việc xác định tài sản doanh nghiệp là bao nhiêu, mắc nợ ai, đã mất khả năng thanh toán hay chưa mà còn phải xem xét áp dụng giải quyết cả những vấn đề khác như việc có ra quyết định phục hồi hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp hay không, ra quyết định thành lập thiết chế quản lý và thanh lý tài sản hay ra quyết định việc triệu tập Hội nghị chủ nợ…[9, tr.16]. 1.1.2. Khái quát pháp luật phá sản Việt Nam Pháp luật phá sản là tổng thể các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành, điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình giải quyết yêu cầu phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã. Pháp luật phá sản còn được hiểu là sự can thiệp có ý thức của Nhà nước vào hiện tượng phá sản nhằm hạn chế tối đa những hậu quả tiêu cực và khai thác những mặt tích cực của nó. Ở các quốc gia khác nhau, vào những thời điểm khác nhau thì cách thức can thiệp, xử lý của nhà nước đối với con nợ và các khoản nợ là hết sức khác nhau. Ban đầu, con nợ có thể bị chủ nợ cưỡng bức trả nợ, phá sản hay vỡ nợ còn đồng nghĩa với một loại tội phạm và có thể phải chịu án tử hình. Về sau này, Nhà nước đã can thiệp đến hiện tượng này một cách linh động hơn dựa 14 trên các yếu tố xã hội, chính trị, đạo đức hơn là tối đa hóa các khoản nợ cho chủ nợ. Nhà nước đã tạo ra hành lang pháp lý để doanh nghiệp buộc phải chấm dứt hoạt động không được tiếp tục tham gia thị trường, tổ chức các biện pháp tập thể vừa giúp các chủ nợ thu hồi nợ vừa giúp vực lại hoạt động của doanh nghiệp. Có thể thấy, pháp luật phá sản là một bộ phận không thể tách rời của pháp luật kinh tế và nó có mối quan hệ mật thiết với các lĩnh vực pháp luật khác như pháp luật về doanh nghiệp, pháp luật thương mại và pháp luật dân sự. Luật Phá sản được ra đời từ rất lâu trên thế giới tuy nhiên ở Việt Nam hệ thống pháp luật phá sản hình thành và phát triển khá muộn so với các nước trên thế giới cũng như trong khu vực. Khái niệm phá sản chỉ xuất hiện ở nước ta sau thời kỳ đổi mới cơ chế kinh tế, Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI (12/1986) đã thừa nhận nền kinh tế thị trường với nhiều thành phần kinh tế và có những chính sách mới thúc đẩy nền kinh tế thị trường phát triển. Văn bản pháp lý đầu tiên liên quan đến gải quyết tình trạng doanh nghiệp thua lỗ không có khả năng thanh toán đó là Quyết định số 315/HĐBT ngày 01/09/1990 của Hội đồng Bộ trưởng. Tuy nhiên những doanh nghiệp thuộc diện này chỉ được phép giải thể theo quyết định trên, khái niệm phá sản lúc này vẫn chưa được đặt ra. Đến Luật doanh nghiệp tư nhân và Luật Công ty được Quốc hội thông qua ngày 21/12/1990 thì khái niệm phá sản mới chính thức được đề cập tới. Theo tinh thần quy định tại Điều 24 Luật Công ty ngày 21/12/1990 và Điều 17 Luật doanh nghiệp tư nhân ngày 21/12/1990 thì khi doanh nghiệp tư nhân hoặc công ty gặp khó khăn hoặc bị thua lỗ trong hoạt động kinh doanh đến mức tại một thời điểm tổng số giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp không đủ thanh toán các khoản nợ đến hạn là doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản. Quan niệm về doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản như cách tiếp cận của Luật này không đảm bảo sự bao quát cần thiết. Thực tiễn cho thấy nhiều doanh nghiệp tại một thời điểm nào đó có tổng tài sản còn lại nhỏ hơn tổng số nợ đến hạn nhưng chưa chắc đã bị đưa đến tình 15 trạng phá sản vì doanh nghiệp vẫn thanh toán nợ đều đặn. Hoặc một doanh nghiệp có tổng tài sản lớn hơn tổng số nợ đến hạn nhưng vẫn bị tuyên bố phá sản nếu không thanh toán được nợ đến hạn. Để khắc phục những bất cập này, Luật Phá sản doanh nghiệp được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa IX, kỳ họp thứ tư thông qua ngày 30/12/1993, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/7/1994 là văn bản đầu tiên có giá trị pháp lý cao nhất điều chỉnh toàn diện, đầy đủ các vấn đề về thủ tục phá sản đối với các doanh nghiệp thuộc mọi hình thức sở hữu khi lâm vào tình trạng phá sản. Nó đã đánh dấu sự ra đời của hệ thống pháp luật phá sản với tư cách là một bộ phận quan trọng của hệ thống pháp luật kinh doanh trong bối cảnh nước ta thực hiện nền kinh tế nhiều thành phần định hướng xã hội chủ nghĩa. Luật Phá sản năm 1993 có 6 chương và 52 điều, tuy nhiên do được xây dựng trong điều kiện mới chuyển sang cơ chế quản lý kinh tế mới nên kỹ thuật lập pháp còn yếu kém, thực tế việc phá sản và giải quyết phá sản hầu như chưa xảy ra do sự tồn tại của nền kinh tế tập trung bao cấp trước đó. Ngoài ra do tâm lý e ngại đưa nhau ra Tòa để giải quyết cũng như nhận thức chưa đầy đủ về thủ tục phá sản của các chủ thể nên Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 chưa thực sự đi vào cuộc sống, đã bộc lộ những hạn chế, bất cập, làm cản trở việc giải quyết phá sản doanh nghiệp ở nước ta. Chính vì vậy, Luật Phá sản mới với nhiều điểm tiến bộ, đã được Quốc hội thông qua ngày 15/6/2004 (có hiệu lực thi hành từ ngày 15/10/2004) thay thế Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993. Luật phá sản năm 2004 gồm 9 chương với 95 điều được xem như là một cố gắng mới của các nhà lập pháp nước ta trong việc nâng cao việc điều chỉnh của pháp luật một cách hiệu quả đối với hiện tượng kinh tế khách quan tồn tại trong đời sống kinh tế thông qua việc khắc phục những hạn chế, bất cập của Luật Phá sản doanh nghiệp 1993, bổ sung những nội dung mới trên cơ sở tổng kết thực tiễn 10 năm áp dụng Luật này, đồng thời tham khảo kinh nghiệm lập pháp của một số nước trên thế 16