Tài liệu LUẬN VĂN SỰ ĐIỀU CHỈNH PHÁP LUẬT VỀ THỊ TRƯỜNG MUA BÁN, SÁP NHẬP DOANH NGHIỆP: KINH NGHIỆM QUỐC TẾ VÀ THỰC TIỄN Ở VIỆT NAM

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT ........*........ NGUYỄN THỊ HOÀNG OANH SỰ ĐIỀU CHỈNH PHÁP LUẬT VỀ THỊ TRƯỜNG MUA BÁN, SÁP NHẬP DOANH NGHIỆP: KINH NGHIỆM QUỐC TẾ VÀ THỰC TIỄN Ở VIỆT NAM LUẬN VĂN THẠC SĨ Hà Nội-2009 ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT ........*........ NGUYỄN THỊ HOÀNG OANH SỰ ĐIỀU CHỈNH PHÁP LUẬT VỀ THỊ TRƯỜNG MUA BÁN, SÁP NHẬP DOANH NGHIỆP: KINH NGHIỆM QUỐC TẾ VÀ THỰC TIỄN Ở VIỆT NAM Chuyên ngành: Luật Quốc tế Mã số : 60 38 60 LUẬN VĂN THẠC SĨ Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS. Nguyễn Trung Tín Hà Nội-2009 LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội. Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn. Tôi xin chân thành cảm ơn! NGƯỜI CAM ĐOAN Nguyễn Thị Hoàng Oanh MỤC LỤC Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục MỞ ĐẦU ........................................................................................................................ 1 CHƯƠNG I: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ MUA BÁN VÀ SÁP NHẬP DOANH NGHIỆP (M&A) ............................................................................................ 6 1.1. Hoạt động mua bán doanh nghiệp ................................................................... 7 1.2. Hoạt động sáp nhập doanh nghiệp ................................................................ 10 1.3. Hoạt động hợp nhất doanh nghiệp. Phân biệt hợp nhất - mua bán - sáp nhập.15 1.4. Động cơ thúc đẩy các hoạt động M&A ......................................................... 19 1.5. Sự cộng hưởng trong giao dịch M&A .......................................................... 22 1.6. Các phương thức giao dịch M&A ................................................................. 24 1.7. Các bước cơ bản trong chiến lược M&A....................................................... 30 CHƯƠNG II: SỰ ĐIỀU CHỈNH PHÁP LUẬT VỀ THỊ TRƯỜNG MUA BÁN, SÁP NHẬP DOANH NGHIỆP(M&A) Ở VIỆT NAM ....................................................... 41 2.1. Hoạt động M&A ở Việt Nam ........................................................................ 41 2.2. Đặc điểm hoạt động M&A tại Việt Nam ....................................................... 43 2.3. Thực trạng khung pháp lý về hoạt động M&A tại Việt Nam ......................... 46 CHƯƠNG III: KINH NGHIỆM MUA BÁN, SÁP NHẬP DOANH NGHIỆP(M&A) TRÊN THẾ GIỚI, BÀI HỌC RÚT RA.PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN ĐỐI VỚI VIỆT NAM .................................................................................................................. 82 3.1. Kinh nghiệm mua bán, sáp nhập doanh nghiệp trên thế giới ......................... 82 3.2. Phương hướng hoàn thiện pháp luật về M&A tại Việt Nam ........................ 102 KẾT LUẬN DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT TRONG LUẬN VĂN M&A : Viết tắt của cụm từ tiếng anh “Mergers and Acquisitions” có nghĩa là Mua bán sáp nhập doanh nghiệp DN : Doanh nghiệp LCT : Luật cạnh tranh năm 2004 LDN : Luật doanh nghiệp năm 2005 LĐT : Luật đầu tư năm 2005 FIE : Doanh nghiệp có vốn đấu tư nước ngoài P/E : Hệ số giá và thu nhập( Giá trị thị trường / Lợi nhuận ròng trên một cổ phần của một công ty) EV/Sales : Enterprise-Value-To-Sales( (Mức vốn hóa thị trường + Nợ + Cổ phiếu ưu đãi)/ Doanh thu hàng năm) TNHH : Công ty trách nhiệm hữu hạn WTO : Tổ chức thương mại thế giới DANH MỤC BẢNG BIỂU THAM CHIẾU Bảng 1 Phân biệt M&A dưới góc độ pháp lý 18 Bảng 2 Động cơ các bên khi thực hiện M&A 19 Sơ đồ 1 Các bước xây dựng mô hình M&A 31 Bảng 3 Tổng giá trị & số lượng vụ M&A ở Việt Nam 42 Bảng 4 M&A Ngân hàng 66 Bảng 5 Tổng giá trị các thương vụ M&A trên thế giới 84 Bảng 6 Bảng 7 Bảng 8 Bảng 9 Bảng 10 Tỷ lệ M&A giữa các DN xuyên quốc gia và trong một quốc gia năm 2007 Hoạt động M&A trong một số lĩnh vực ở Châu Âu năm 2007 5 quốc gia có tỷ lệ % tổng giá trị các thương vụ M&A đứng đầu trong một số lĩnh vực (2005 -2007) Số lượng và tổng giá trị các vụ M&A trên thế giới trong quý 1 từ năm 2005 – 2008 Thị trường M&A được các DN của Mỹ, Anh mong muốn thực hiện M&A nhất năm 2008 86 87 88 90 91 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. Phạm Trí Hùng(2009), Khía cạnh pháp lý và cấu trúc của giao dịch sáp nhập mua lại doanh nghiệp, Hà Nội. 2. Nguyễn Thị Ngọc Khuyên(2009), Định giá trong hoạt động mua lại và sáp nhập doanh nghiệp tại Việt Nam,tr12-21, Luận văn thạc sĩ kinh tế - tài chính – ngân hàng, Đại học Kinh tế, Hồ Chí Minh. 3. Ngân hàng Nhà nước(2009), Dự thảo thông tư hướng dẫn việc sáp nhập, hợp nhất các ngân hàng thương mại, Hà Nội. 4. Quốc hội(2004), Luật cạnh tranh,Hà Nội. 5. Quốc hội(2006), Luật chứng khoán, Hà Nội. 6. Quốc hội(2005), Luật doanh nghiệp, Hà Nội. 7. Quốc hội(2005). Luật đầu tư, Hà Nội. 8. Chủ biên PGS.Ts. Lê Văn Tâm, Ts. Ngô Kim Thanh, Giáo trình quản trị doanh nghiệp, Nhà xuất bản lao động – xã hội, tr 295 9. Nguyễn Trí Thanh(2009), Nhận định xu hướng và triển vọng M&A 2009-2010 tại Việt Nam, Kỷ yếu hội thảo M&A 2009, Hà Nội. 10. Vụ pháp chế bộ kế hoạch đầu tư(2009), M&A 2009 Việt Nam kinh nghiệm và cơ hội, Hà Nội 11. http://www.att.com/gen/pressroom?pid=4800&cdvn=news&newsarticleid=21810 12. Trang 272.US.554,564; http://cte.rockhurst.edu/FileUploads/indthatcher.doc 13. http://en.wikipedia.org/wiki/Hart-ScottRodino_Antitrust_Improvements_Act 14. http://en.wikipedia.org/wiki/Northern_Securities_Co._v._United_States 15. http://en.wikipedia.org/wiki/Standard_Oil_Co._of_New_Jersey_v._ United_States 16. http://www.gso.gov.vn/default.aspx?tabid=382&idmid=2&ItemID=7019 17. http://www.mof.gov.vn/Default.aspx?tabid=612&ItemID=49792 18. http://www.pwc.com/extweb/ncpressrelease.nsf/docid/76CD82F32EA 464218525742D007030A9?wt.ac=RSS-PR-GlobalMetals-04152008 19. http://vnexpress.net/Vietnam/Kinh-doanh/Quocte/2007/05/3B9F6113/ 20. http://vietbao.vn/Vi-tinh-Vien-thong/Apple-Cisco-chia-se-thuonghieu-iPhone/65083389/217/ 21. Http://vietnamese.vietnam.usembassy.gov/doc_ushistory_8.html 22. http://www.reuters.com/article/pressRelease/idUS140411+22-Jan2008+BW20080122 23. http://www.saga.vn/dictview.aspx?id=8397 24. http://www.saga.vn/dictview.aspx?id=2323 25. http://www.saga.vn/utilities/download/downloaddetail.aspx?id=9995 26. http://saga.vn/Taichinh/Kithuattaichinh/Mualai-Sapnhap/10002.saga 27. http://supreme.justia.com/us/415/486/ MỞ ĐẦU 1. Lý do chọn đề tài “Thị trường mua bán, sáp nhập doanh nghiệp” được hình thành và phát triển, trải qua vài trăm năm biến đổi và hoàn thiện, ngày nay thị trường này không còn xa lạ nữa mà đã trở thành một trong những tiêu chí đánh giá mức độ phát triển và tiềm năng kinh tế của mỗi quốc gia trên thế giới. Mặt khác đây cũng là phương án hay công cụ làm lành mạnh hóa môi trường kinh doanh và tạo ra nội lực phát triển của doanh nghiệp trong quan hệ quốc tế và kinh tế trong nước. Đứng ở một góc độ khác, thị trường mua bán sáp nhập doanh nghiệp của một nước cũng là thước đo mức độ hội nhập của nước đó với nền tài chính thế giới trong bối cảnh khi mà nền tài chính thế giới càng ngày càng trở nên liên hệ mật thiết với nhau hơn. Tại Việt Nam, những năm gần đây, các phương tiện thông tin đại chúng và thậm chí cả một số văn bản pháp luật của Việt Nam cũng đã sử dụng thuật ngữ “mua bán và sáp nhập” để chỉ khái niệm M&A(Merger and Acquisition). Thêm vào đó, cơ hội thu hút vốn đầy tiềm năng từ thị trường chứng khoán cùng sự kiện Luật Doanh nghiệp (LDN) và Luật Đầu tư (LĐT) 2005 thực sự là một cú huých mạnh mẽ thúc đẩy tiến trình cổ phần hóa các doanh nghiệp (DN) nhà nước và nỗ lực mở rộng kinh doanh của khu vực tư nhân, tạo nguồn cung và cầu “hàng hóa - công ty” dồi dào cho các hoạt động tài chính, đầu tư. Trên một sân chơi phổ biến hơn và khuôn khổ pháp lý đã trở nên thuận lợi hơn, các DN Việt Nam ở tất cả các thành phần kinh tế nhanh chóng làm quen và sử dụng M&A như một công cụ chiến lược để phát triển hay cơ cấu lại DN của mình, đối phó với sức nóng cạnh tranh ngày càng gay gắt trên thị trường 1 Song hành với nền kinh tế thị trường, thị trường mua bán sáp nhập doanh nghiệp(M&A) là loại thị trường bậc cao và có tầm ảnh hưởng đến nền kinh tế quốc gia và không ngừng tác động mạnh mẽ đến sự tăng trưởng kinh tế toàn cầu. Tại các nước có nền công nghiệp phát triển, thị trường M&A đều có quy mô rất lớn và ở trình độ phát triển cao, tạo thành một kênh huy động vốn, tái cấu trúc DN tiếp máu cho sự phát triển của nền kinh tế. Qua thực tiễn hoạt động, thị trường M&A Việt Nam đã chứng minh được sự cần thiết và vai trò tích cực của nó đối với quá trình tạo lập, cung ứng vốn cho nền kinh tế. Nếu đem so sánh với kinh nghiệm của những nước có thị trường M&A phát triển lâu đời, sự biến động không ngừng của thị trường M&A là một dấu hiệu tích cực nhưng cũng chứa đựng không ít các rủi ro tiềm tàng đối với sự phát triển chung của nền kinh tế. Tuổi đời quá non trẻ của thị trường M&A Việt Nam chưa đủ để đứng vững trước những “cơn bão tài chính”. Ngày 11/02/2007, Việt Nam chính thức trở thành thành viên thứ 150 của tổ chức thương mại lớn nhất hành tinh WTO, nền kinh tế Việt Nam nói chung và thị trường M&A nói riêng đang bước vào một cánh cửa hội nhập rộng mở hơn bao giờ hết và đặt Việt Nam trước những thách thức không nhỏ trước sự đổ bộ của các định chế tài chính lớn, nhiều vốn và đầy kinh nghiệm. Việt Nam sẽ phải làm sao để một mặt khuyến khích các nhà đầu tư nước ngoài đưa vốn và kinh nghiệm vào làm giàu cho đất nước trong khi vẫn phải có các biện pháp phòng vệ nhằm giảm bớt rủi ro mà những mặt trái của đầu tư nước ngoài có thể đem lại. Vì những lý do trên, việc nghiên cứu kỹ các tiền đề phát triển, các đường lối hoạt động kịp thời đang trở nên cấp thiết, đặc biệt là việc chuẩn bị kỹ càng hành lang pháp lý ổn định, góp phần giúp cho thị trường M&A Việt 2 Nam phát triển một cách an toàn trong bối cảnh hội nhập. Thực tiễn xây dựng pháp luật cho thấy, mặc dù song hành với quá trình đổi mới kinh tế khởi xướng từ năm 1996, Việt Nam cũng tiến hành công cuộc cải cách về pháp luật sao cho phù hợp với sự phát triển của nền kinh tế với những nỗ lực xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật, có thể thẳng thắn nhìn nhận rằng trình độ xây dựng pháp luật của Việt Nam còn nhiều hạn chế đặc biệt trong khả năng dự liệu các tình huống để đưa ra được các quy định phù hợp. Với những thách thức trước mắt của một giai đoạn phát triển đa phương và đa dạng, pháp luật Việt Nam đã có những quy định gì, áp dụng ra sao cho thị trường M&A? Với nhiệm vụ này, việc nghiên cứu thị trường M&A Việt Nam trong bối cảnh trở thành thành viên chính thức của Tổ chức Thương mại Thế giới WTO là một việc làm hoàn toàn cần thiết. Chính vì vậy tác giả đã chọn đề tài: “Sự điều chỉnh pháp luật về thị trường mua bán, sáp nhập doanh nghiệp:Kinh nghiệm quốc tế và thực tiễn ở Việt Nam” làm đề tài cho luận văn tốt nghiệp của mình với hy vọng đóng góp một phần nhỏ vào công tác nghiên cứu, hoàn thiện hơn nữa hệ thống luật pháp nước nhà. 2. Mục đích, đối tƣợng, phạm vi nghiên cứu của đề tài Mục đích của đề tài Mục đích của luận văn là hệ thống hóa và làm rõ những vấn đề cơ bản về M&A , các bài học kinh nghiệm từ thế giới và đánh giá đúng thực trạng tình hình M&A tại Việt Nam. Từ đó có thể đưa ra một số giải pháp để đẩy mạnh và hoàn thiện khung pháp lý, thị trường cho hoạt động M&A tại Việt Nam. - Phân tích những khái niệm cơ bản về mua bán sáp nhập và thị trường M&A được quy định trong các văn bản pháp luật, giúp người đọc hiểu rõ bản chất của loại hàng hóa đặc biệt này cũng như phương thức lưu thông của chúng. - Kinh nghiệm về kiểm soát M&A của một số nước trên thế giới, rút ra bài học kinh nghiệm cho thị trường mua bán, sáp nhập doanh nghiệp tại Việt Nam. 3 - Trong bối cảnh phát triển mạnh mẽ của nền kinh tế nói chung, gíới thiệu và đánh giá một cách tổng quan về sự hình thành, phát triển của thị trưòng M&A, vốn vẫn còn rất non trẻ ở Việt Nam, nhằm đem lại cho người đọc một cái nhìn toàn diện hơn, sâu hơn và vững chắc hơn. - Phân tích những quy định của pháp luật Việt Nam, và đưa ra một số kiến nghị cho thị trường M&A Việt Nam. Đối tượng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu: Thị trường M&A là một khái niệm còn khá mới mẻ đặc biệt khi đã tham gia vào sân chơi chung của nhiều nền kinh tế trên thế giới. Trong khi đó cơ sở pháp lý nhằm đáp ứng cho sự vận hành của hoạt động này hiện nay còn rất nhiều khoảng trống, vì thế làm cho thị trường M&A tại Việt Nam chưa phát triển đúng với tiềm năng của nó. Đồng thời cũng gây ra khó khăn rất lớn đối với các chủ thể khi tham gia thực hiện hoạt động đó. Chính vì thế mà đề tài hướng đến góp phần xây dựng nên khung pháp lý và đưa ra các giải pháp nhằm tạo điều kiện thúc đẩy cho hoạt động M&A thông qua phân tích các quy định của pháp luật luật hiện hành về M&A và phân tích, tổng hợp các vụ M&A điển hình diễn ra trên thị trường quốc tế và Việt Nam trong thời gian qua. 3. Phƣơng pháp nghiên cứu: Luận văn dựa trên cơ sở lý luận của chủ nghĩa Mác – Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh về Nhà nước và pháp luật, đồng thời vận dụng các tư tưởng chủ đạo của Đảng và Nhà nước về đổi mới tư duy chính trị - pháp lý, về cải cách hành chính tư pháp và về mục tiêu phát triển bền vững. Để thực hiện đề tài này, tác giả đã sử dụng phương pháp luận duy vật biện chứng và các phương pháp cụ thể khác như phân tích kinh tế, thu thập và tổng hợp thông tin, thống kê, so sánh, đánh giá, kết hợp giữa lý luận và thực 4 tiễn… Luận văn cũng sử dụng các tài liệu được tổng hợp từ sách báo trong nước và nước ngoài, từ báo cáo của các chuyên gia đầu ngành trong lĩnh vực có liên quan. 4. Kết cấu luận văn Với các vấn đề được đặt ra ở trên, ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung chính của khoá luận được chia làm 3 chương:  Chƣơng I: Những vấn đề lý luận cơ bản về thị trƣờng mua bán, sáp nhập doanh nghiệp  Chƣơng II: Sự điều chỉnh pháp luật về thị trƣờng mua bán, sáp nhập doanh nghiệp ở Việt Nam.  Chƣơng III:. Kinh nghiệm về thị trƣờng mua bán, sáp nhập doanh nghiệp(M&A) trên thế giới, bài học rút ra.Phƣơng hƣớng hoàn thiện đối với thị trƣờng M&A ở Việt Nam. Đây là một đề tài tổng quát, đòi hỏi kiến thức sâu rộng, nhiều tài liệu tham khảo cũng như thời gian nghiên cứu dài. Mặc dù tác giả đã rất cố gắng nhưng do những hạn chế nhất định về lý luận, kiến thức cũng như kinh nghiệm thực tiễn nên luận văn này chắc chắn không thể tránh khỏi những thiếu sót, khiếm khuyết. Tác giả rất mong nhận được sự đóng góp ý kiến của các thầy cô giáo cùng các bạn học viên, những ai quan tâm tới vấn đề này để luận văn được hoàn chỉnh hơn. Đạt được kết quả như hôm nay, không thể thiếu sự giúp đỡ nhiệt tình của thầy giáo PGS.TS. Nguyễn Trung Tín. Tác giả xin chân thành cảm ơn sâu sắc tới thầy, người đã tận tình hướng dẫn và tạo điều kiện giúp đỡ tác giả hoàn thành luận văn này. 5 CHƢƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ MUA BÁN VÀ SÁP NHẬP DOANH NGHIỆP (M&A) M&A (viết tắt của cụm từ tiếng anh “Mergers and Acquisitions” có nghĩa là Mua bán và Sáp nhập) được sử dụng để chỉ hoạt động của một DN tìm cách thâu tóm toàn bộ hoặc một tỷ lệ số lượng cổ phần hoặc tài sản của DN khác đủ để có thể khống chế toàn bộ các quyết định của DN đó. Tỷ lệ này có thể khác nhau theo quy định cụ thể trong Luật Doanh nghiệp của từng nước. Ví dụ ở Việt Nam tỷ lệ này là 75%, trong trường hợp Điều lệ công ty mục tiêu quy định mức thấp hơn (tối thiểu là 65%) thì áp dụng mức đó[6]. Sau khi kết thúc thương vụ, DN mục tiêu sẽ chấm dứt hoạt động (bị sáp nhập) hoặc trở thành một công ty con của công ty thâu tóm. Thương hiệu của công ty mục tiêu nếu được đánh giá là vẫn còn giá trị để duy trì thị phần sản phẩm thì có thể được giữ lại như một thương hiệu độc lập (trường hợp hãng BP mua Castrol), hoặc được gộp lại thành một thương hiệu chung, như trường hợp sáp nhập hai công ty dầu lửa Mỹ là Exxon và Mobil thành Exxon–Mobil[23] năm 1999. Sự thành công hay thất bại của hoạt động M&A có tầm quan trọng to lớn đối với cổ đông, chủ nợ cũng như các đối tượng khác trong quan hệ vận hành quản lý doanh nghiệp, tập quán kinh doanh tại mỗi quốc gia và quan hệ trong kinh doanh. Các công ty trên thế giới đã đầu tư hàng tỷ đôla để thực hiện các vụ M&A. Cụm từ "mua lại, sáp nhập doanh nghiệp" là một cụm từ thể hiện các hoạt động khác nhau là mua lại công ty và sáp nhập doanh nghiệp. Tuy nhiên, Tuy nhiên, hai hoạt động này cũng có một số điểm tương đồng. Chính vì thế mà hai từ này được gắn liền với nhau khi nói gây ra sự nhằm lẫn. 6 1.1. Hoạt động mua bán doanh nghiệp 1.1.1. Khái niệm Mua bán công ty là sự mua bán một công ty, gọi là công ty mục tiêu bởi một công ty khác. Theo khoản 3 - điều 17LCT năm 2005 quy định: “Mua bán DN là một DN tiến hành mua toàn bộ hay một phần của DN khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hay một ngành nghề của DN bị mua lại”. Ví dụ: DN A mua lại 51% số vốn của DN B - B không chấm dứt hoạt động, vẫn là một pháp nhân theo quy định của pháp luật, và có mặt trên thị trường nhưng thuộc quyền kiểm soát của A. Một vụ mua bán công ty có thể mang tính chất là thân thiện nhưng cũng có thể mang tính chất thù địch. Mua bán mang tính chất thân thiện là việc các công ty đồng ý tiến hành đàm phán để kết hợp lại với nhau. Mua bán mang tính chất thù địch là trường hợp công ty mục tiêu (công ty bị mua lại) miễn cưỡng để công ty khác mua giành quyền kiểm soát đối với công ty mình hoặc công ty bị mua không có chút thông tin nào về vụ mua lại này. Mua bán công ty thường là do một công ty lớn mua lại công ty nhỏ hơn. Nhưng đôi khi vẫn có trường hợp công ty nhỏ hơn giành được sự điều khiển, quản lý đối với một công ty lớn hơn hoặc một công ty có tiếng lâu đời và giữ lại danh tiếng đó cho công ty. Đó được gọi là nắm quyền kiểm soát ngược. 1.1.2. Các hình thức của hoạt động mua bán doanh nghiệp Mua bán doanh nghiệp, về bản chất nó không là một hoạt động đưa đến việc thành lâp doanh nghiệp mới để dẫn đến sự hình thành một doanh nghiệp mới thay thế cho doanh nghiệp cũ. Mua bán doanh nghiệp là việc một công ty mua lại công ty khác và cổ phiếu của công ty đi mua vẫn tồn tại trên thị 7 trường, đối với công ty bị mua lại có thể vẫn còn hoặc biến mất tùy theo mục tiêu và ý muốn của hai bên tham gia vào cuộc mua lại. Thứ nhất nếu xét về tính chất của giao dịch M&A thì ta có thế phân hoạt động M&A thành 2 loại: Mua bán doanh nghiệp mang tính chất thân thiện: đây là hình thức mua bán được diễn ra trong sự đồng thuận của hai bên vì cả 2 đều cảm thấy thỏa mãn với thương vụ đó[2]. Mua bán doanh nghiệp mang tính chất thù địch : đây là vụ mua bán không được sự đồng ý và hợp tác của các người quản lý cấp cao của công ty bị mua lại. Trong trường hợp này công ty đi mua sẽ dùng tiềm lực tài chính của mình để mua lại công ty khác, có thể hiểu rõ hơn đó là tiến hành thâu tóm công ty mục tiêu[2]. Mục tiêu của giao dịch này là công ty đi mua muốn triệt tiêu sự cạnh tranh của công ty mục tiêu. Thứ hai nếu xét về hình thức thực hiện trong các giao dịch mua bán thì hoạt động M&A cũng có 2 hình thức: Công ty đi mua mua cổ phiếu của công ty mục tiêu. Việc mua bán này sẽ làm thay đổi cơ cấu vốn chủ sỡ hữu của công ty mục tiêu rồi lần lượt sự chuyển nhượng đó làm thay đổi đến cả tài sản của công ty. Tuy nhiên, công ty bị mua lại vẫn giữ nguyên các hoạt động kinh doanh, hình thức kinh doanh và công ty phải gánh chịu tất cả các khoản nợ đã xảy ra trong quá khứ, và tất cả những rủi ro mà công ty phải đối mặt trong môi trường kinh doanh của công ty. Như vậy cổ phiếu của công ty bị mua vẫn còn tồn tại trên thị trường. Công ty đi mua sẽ mua lại một phần hoặc toàn bộ tài sản của công ty mục tiêu. Trong hình thức này, số tiền mặt mà công ty mục tiêu nhận được từ vụ mua lại sẽ được chia cho các cổ đông của công ty dưới hình thức tiền được trả lại hoặc dưới hình thức thanh toán những khoản nợ của công ty mục tiêu đang gánh chịu. Đây là một hình thức giao dịch thường được thực hiện đối 8 với những trường hợp công ty bị mua lại là những công ty có qui mô nhỏ. Người mua sẽ mua những tài sản mà họ muốn và tách loại những tài sản có liên quan đến việc thực hiện trách nhiệm pháp lý. Đây là một vấn đề rất quan trọng. Những trách nhiệm pháp lý đó không chỉ bao gồm không những trách nhiệm hiện tại và có thể có cả những thiệt hại cho tòa án ra quyết định trong tương lai và tài sản không thể đảm bảo được. Những thiệt hại đó có thể xuất hiện từ những vụ kiện tụng về vấn đề sản phẩm kém chất lượng, quyền lợi của người lao động, sự chấm dứt hoạt động của công ty mục tiêu, thiệt hại về môi trường. Một khó khăn khi thực hiện việc mua lại công ty bằng việc mua lại tài sản của công ty đó là thuế, thuế chuyển nhượng tài sản có thể được đánh vào cả người mua lẫn người bán[2]. Trong khi đó, các vụ giao dịch mua bán cổ phiếu có thể thường được thực hiện với tư cách là một sự chuyển nhượng hoặc những giao dịch này có thể được dàn xếp để được miễn thuế hoặc trung lập về thuế cho cả đối với người mua và người bán. Chính vì thế, hình thức giao dịch bằng cách mua lại tài sản của công ty mục tiêu ít được thực hiện hơn so với hình thức đi mua cổ phiếu của công ty mục tiêu. Thứ ba sự nổi lên của vấn đề toàn cầu hóa đã làm cho các vụ mua bán doanh nghiệp đƣợc thực hiện bởi các công ty nƣớc ngoài ngày càng gia tăng nhanh chóng. Những thương vụ giao dịch đó được gọi là mua bán doanh nghiệp xuyên quốc gia hoặc mua lại doanh nghiệp chéo. Các vụ giao dịch này được thúc đẩy bởi việc quan tâm đến sự đa dạng của chiến lược kinh doanh của doanh nghiệp. Tuy nhiên, các vụ mua bán doanh nghiệp chéo diễn ra khá là phức tạp hơn so với các vụ mua lại giữa các doanh nghiệp trong nước. Sự phức tạp đó là do sự khác nhau về môi trường chính trị, kinh tế, cách thức tổ chức doanh nghiệp, văn hóa, phong tục truyền thống, nguyên tắc thuế, kế toán 9 giữa các nước của công ty đi mua và công ty mục tiêu. Các công ty đi mua lại các công ty khác cần phải quan tâm đến những sự khác biệt đó bởi vì nó thường là nguyên nhân dẫn đến sự thất bại cho công ty đi mua sau khi hoạt động mua bán đã được tiến hành. Chính do bởi sự phức tạp đó mà các nhà môi giới tìm đến các Tập đoàn tài chính quốc tế và các tổ chức tương tự để được tư vấn như là một vấn đề thiết yếu trong việc thực hiện hoạt động M&A ngày nay. 1.2. Hoạt động sáp nhập doanh nghiệp 1.2.1. Khái niệm Sáp nhập doanh nghiệp là sự kết hợp của hai công ty để trở thành một công ty mới có giá trị lớn hơn hai công ty đang hoạt động riêng lẻ. Theo khoản 1- điều 153, LDN năm 2005, hiệu lực ngày 1/7/2006 đã định nghĩa về sáp nhập DN là : “Một hoặc một số công ty cùng loại (sau đây gọi là công ty bị sáp nhập) có thể sáp nhập vào một công ty khác (sau đây gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập ”. Theo quy định của khoản 1 – điều 17 LCT năm 2005 : “Sáp nhập DN là một hay một số DN chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một DN khác đồng thời chấm dứt sự tồn tại của DN bị sáp nhập”. Ví dụ: A + B = B (B không phải là một DN mới, A chấm dứt sự tồn tại). Hoạt động này đặc biệt hữu ích khi các công ty rơi vào những thời kỳ khó khăn cho cạnh tranh, tác động thị trường hay bất kỳ yếu tố nào khác. Hoạt động sáp nhập doanh nghiệp thường là hành vi mang tính chất tự nguyện và được thực hiện bằng hình thức như hoán đổi chứng khoán – việc 10 thực hiện giao dịch trong trường hợp này thường được sự đồng ý của cổ đông của hai công ty để chia sẻ rủi ro có liên quan đến việc sáp nhập - hoặc bằng hình thức chi trả tiền mặt để đạt được mục tiêu sáp nhập. Sáp nhập doanh nghiệp có thể tương tự như là mua giành quyền kiểm soát đối với một công ty nhưng kết quả là một công ty mới với tên mới được hình thành, (tên mới của công ty thường là tên kết hợp của cả hai công ty cũ, chẳng hạn như trường hợ công ty Daimler – Benz và Chrysler sáp nhập và dẫn đến sự hình thành công ty mới với tên gọi Daimler Chrysler), hoặc là một chi nhánh mới. Theo thuật ngữ tài chính Investopedi: Merger(sáp nhập) xảy ra khi hai công ty có cùng quy mô, đồng ý tiến tới thành lập một công ty mới hơn là duy trì sở hữu và hoạt động của các công ty thành phần. Chứng khoán của các công ty thành phần sẽ được xóa bỏ và công ty mới sẽ phát hành chứng khoán thay thế.Accquisition(thâu tóm), là hoạt động qua đó, các công ty tìm kiếm lợi thế kinh tế nhờ quy mô, hiệu quả và khả năng chiếm lĩnh thị trường. Khác với sáp nhập, các công ty thâu tóm sẽ mua công ty mục tiêu, không có sự thay đổi về chứng khoán hoặc sự hợp nhất thành một công ty mới. Dưới góc độ pháp lý, công ty mục tiêu bị chấm dứt sự tồn tại và công ty mua sẽ “nốt chửng” hoạt động kinh doanh của công ty mục tiêu, chứng khoán của công ty mua vẫn tiếp tục được giao dịch. Như vậy khái niệm M&A thế giới sử dụng có sự khác biệt với khái niệm M&A ở Việt Nam hiện nay: sáp nhập  thâu tóm(acquisition); hợp nhất  sáp nhập(merger). Đây là một vấn đề cần xem xét trong quá trình xây dựng hành lang pháp lý cho hoạt động M&A tại Việt Nam[10]. 11 1.2.2. Các hình thức sáp nhập doanh nghiệp Sáp nhập được hiểu là việc kết hợp giữa hai hay nhiều công ty và cho ra đời một công ty(pháp nhân) mới thay thế cho sự biến mất của các công ty cũ, thường nhằm để thực hiện mục tiêu đầu tiên là làm cho giá trị của công ty lớn hơn so với khi hoạt động riêng lẻ. Qua nghiên cứu lịch sử của hoạt động sáp nhập doanh nghiệp của một số nước và khu vực có nền kinh tế phát triển trên thế giới thì chúng ta nhận thấy rằng, hoạt động sáp nhập doanh nghiệp có rất nhiều hình thức khác nhau. Tùy theo khía cạnh đang nghiên cứu về hoạt động sáp nhập doanh nghiệp mà chúng sẽ được phân thành nhiều loại khác nhau. 1.2.2.1. Phân loại theo mối quan hệ giữa các công ty tiến hành sáp nhập: Sáp nhập doanh nghiệp theo chiều ngang còn được gọi là sáp nhập cùng ngành, là hình thức sáp nhập giữa các công ty cùng cạnh tranh trực tiếp và chia sẻ cùng dòng sản phẩm và thị trường. Ví dụ: Hai công ty sản xuất ô tô sáp nhập với nhau. Kết quả từ những vụ M&A theo hình thức này sẽ đem lại cho bên sáp nhập cơ hội mở rộng thị trường, kết hợp thương hiệu, giảm chi phí cố định, tăng cường hiệu quả của hệ thống phân phối và hậu cần. Rõ ràng, khi hai đối thủ cạnh tranh trên thương trường kết hợp lại với nhau (dù sáp nhập hay hợp nhất) họ không những giảm bớt cho mình một đối thủ mà còn tạo nên một sức mạnh lớn hơn để đương đầu với các đối thủ còn lại. Mặc dù vậy, cũng có trường hợp công ty bị sáp nhập trở thành gánh nặng cho DN mua lại. Sáp nhập doanh nghiệp theo chiều dọc : Đây là hình thức sáp nhập giữa các DN nằm trên cùng một chuỗi giá trị hay kênh phân phối, dẫn tới sự mở rộng về phía trước hoặc phía sau của DN sáp nhập trên chuỗi giá trị đó. Ví dụ: Sáp nhập giữa nhà cung cấp ốc quế với một đơn vị sản xuất kem. Được chia thành hai phân nhóm: 12