Tài liệu Hoàn thiện pháp luật về xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật ở việt nam hiện nay

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT VÕ TRÍ HẢO HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ XÂY DỰNG VÀ BAN HÀNH VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT Ở VIỆT NAM HIỆN NAY LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI – NĂM 2003 ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT VÕ TRÍ HẢO HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ XÂY DỰNG VÀ BAN HÀNH VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT Ở VIỆT NAM HIỆN NAY LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Chuyên ngành: Lý luận và lịch sử Nhà nước và pháp luật Mã số: 60101 Người hướng dẫn khoa hoc: PGS.TS. Hoàng Thị Kim Quế HÀ NỘI – NĂM 2003 MỤC LỤC Trang 3 MỞ ĐẦU Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ XÂY DỰNG, BAN HÀNH VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT VIỆT NAM 8 1.1. Văn bản pháp luật và văn bản quy phạm pháp luật 8 1.1.1. Khái niệm 8 1.1.2 Phân loại văn bản quy phạm pháp luật: 11 1.2. Hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật 18 1.2.1. Khái niệm và đặc điểm của hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật 18 1.2.2. Các giai đoạn của hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật 23 1.3. Các yếu tố tác động đến hiệu quả hoạt động xây dựng, ban hành văn bản quy phạm pháp luật: 31 1.4. Pháp luật về hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật 43 Kết luận Chương 1 46 Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ XÂY DỰNG VÀ BAN HÀNH VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT TỪ 1996 ĐẾN NAY. 48 2.1. Thủ tục xây dựng, thẩm quyền ban hành văn bản quy phạm pháp luật theo Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật(Đã được sửa đổi, bổ sung) 48 2.1.1. Thủ tục xây dựng, ban hành Luật, Pháp lệnh. 49 2.1.2. Thủ tục xây dựng, ban hành Quyết định, Chỉ thị của Thủ tƣớng Chính phủ 53 1 2.2. Thực tiễn xây dựng ban hành văn bản quy phạm pháp luật từ 01/011/1997 đến nay (ngày có hiệu lực của Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật 1996). 55 Kết luận chương 2 62 Chương 3: HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ XÂY DỰNG VÀ BAN HÀNH VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT. 65 3.1. Các nguyên tắc xây dựng, ban hành văn bản quy phạm pháp luật 65 3.1.1. Nguyên tắc dân chủ 65 3.1.2. Nguyên tắc khách quan 66 3.2. Lấy ý kiến nhân dân trong hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật . 67 3.2.1. Nhà nƣớc pháp quyền và việc lấy ý kiến nhân dân trong quá trình xây dựng, ban hành văn bản quy phạm pháp luật. 67 3.2.2. Thực tiễn lấy ý kiến nhân dân trong quá trình xây dựng, ban hành văn bản văn bản quy phạm pháp luật ở Việt Nam. Một số kiến nghị 69 3. 3. Công bố, truyền đạt toàn văn bản quy phạm pháp luật 78 3.3.1. Công bố, truyền đạt văn bản quy phạm pháp luật - một chế định cần hoàn thiện trong tiến trình xây dựng nhà nƣớc pháp quyền và hội nhập quốc tế. 78 3.3.2. Thực trạng công bố, truyền đạt văn bản quy phạm pháp luật ở Việt Nam: 81 Kết luận chương 3 90 KẾT LUẬN 96 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 104 2 MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài. Bƣớc sang thời kỳ đổi mới, Nhà nƣớc ta xác định “quản lý xã hội bằng pháp luật, không ngừng tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa” (Điều 12 Hiến pháp 1992). Pháp luật trong xã hội dân chủ phải trở thành công cụ để cho mọi chủ thể thực hiện và bảo vệ các quyền và lợi ích chính đáng của mình mà không làm tổn hại đến quyền và tự do của ngƣời khác. Đáp ứng yêu cầu này, trong mƣời năm đổi mới Nhà nƣớc Việt Nam đã ban hành rất nhiều văn bản quy phạm pháp luật. Khi hoạt động lập pháp cũng nhƣ hoạt động ban hành các văn bản quy phạm pháp luật nói chung đƣợc đẩy mạnh thì bản thân hoạt động đó đòi hỏi phải đƣợc pháp điển hoá. Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật 1996 và tiếp theo sau đó Luật số 02/2002/QH11 ban hành ngày 16 tháng 12 năm 2002 sửa đổi bổ sung một số điều của Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật 1996 là sự thể hiện của việc đáp ứng yêu cầu nêu trên. Nhƣng Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật chỉ là sự ghi nhận một thực trạng chƣa hoàn thiện của hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật trƣớc đó mà chƣa đóng đƣợc vai trò định hƣớng, vai trò vƣợt trƣớc cho hoạt động này. Các đề tài, công trình nghiên cứu về mặt nội dung của hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật đã đề cập khá nhiều đến thẩm quyền của các chủ thể trong quá trình xây dựng và ban hành nhƣng còn để nghỏ nhiều vấn đề cần đƣợc tiếp tục hoàn thiện nhƣ quy trình thông qua luật tại Quốc hội; việc ban hành văn bản quy phạm pháp luật của địa phƣơng; việc thẩm định dự thảo, dự án; vai trò của ban soạn thảo; các cơ chế dân chủ để nhân dân tham gia vào việc xây dựng, ban hành văn bản quy phạm pháp luật; việc công bố văn bản 3 quy phạm pháp luật để đảm bảo đảm tính minh bạch của pháp luật nói chung, cũng nhƣ bảo đảm yêu cầu của hội nhập quốc tế; các biện pháp để thực hiện các nguyên tắc căn bản của hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật…. Mặt khác Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật cũng nhƣ các đề tài khoa học luận chứng cho Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật chỉ mới quan tâm tạo ra sản phẩm là các văn bản quy phạm pháp luật mà chƣa đặt nó trong bối cảnh xây dựng nhà nƣớc pháp quyền; chƣa thể hiện các tiêu chí, đặc trƣng của pháp luật trong nhà nƣớc pháp quyền. Nghị quyết đại hội đại biểu Đảng toàn quốc lần thứ IX đã chính thức xác định việc xây dựng nhà nƣớc pháp quyền đòi hỏi phải dân chủ hóa hơn nữa hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật. Mặt khác, chúng ta đang ở trong thời đại toàn cầu hoá các vấn đề kinh tế, xã hội và Việt Nam đang chủ động, tích cực gia nhập vào khuynh hƣớng này. Quá trình hội nhập này đòi hỏi tính minh bạch của pháp luật. Vì vậy, đề tài: “Hoàn thiện pháp luật về xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật ở Việt Nam hiện nay” có ý nghĩa lý luận và thực tiễn quan trọng, phục vụ công cuộc xây dựng nhà nƣớc pháp quyền xã hội chủ nghĩa và đáp ứng những đòi hỏi bức bách của hội nhập quốc tế. 2. Tình hình nghiên cứu:  Trong thời gian gần đây có một số công trình nghiên cứu liên quan đề tài nhƣ: Đề tài nghiên cứu khoa học cấp nhà nƣớc: Một số cơ sở lý luận và thực tiễn đổi mới quy trình, nâng cao chất lƣợng, xây dựng luật, pháp lệnh – Mã số: 95-98/111/ĐT do Bộ Tƣ pháp chủ trì.  Thông tin chuyên đề của Bộ tƣ pháp về luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật, Hà Nội 1996 4 Nhƣng các công trình nói trên đế cập việc nâng cao chất lƣợng hoạt động xây dựng văn bản quy phạm pháp luật nói chung mà chƣa chú trọng đến thủ tục xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật. Đặc biệt những khái niệm, vấn đề lý luận của hoạt thủ tục xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật chƣa có công trình nào hệ thống hoá hay đề cập một cách sâu sắc. 3. Mục đích: Làm rõ một số vấn đề lý luận về xây dựng, ban hành văn bản quy phạm pháp luật và phân tích những bất cập, khe hở của Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật (đã đƣợc sửa đổi, bổ sung) và các văn bản pháp luật liên quan, đƣa ra những kiến giải lập pháp theo hƣớng xây dựng nhà nƣớc pháp quyền, dân chủ hoá quá trình lập pháp và đáp ứng những đòi hỏi bức bách của hội nhập quốc tế. Luận văn có các nhiệm vụ: - Phân tích làm rõ các vấn đề lý luận liên quan hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật; - Đánh giá và phân tích các pháp luật về hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật hiện hành; thực tiễn xây dựng và ban hành các văn bản quy phạm pháp luật từ năm 1996 lại nay; - Đƣa ra một số bất cập của các quy định pháp luật hiện hành, và phƣơng hƣớng hoàn thiện các quy định pháp luật đó theo định hƣớng xây dựng nhà nƣớc pháp quyền và hội nhập quốc tế. 4. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu Phương pháp luận: 5 Luận văn đƣợc thực hiện dựa trên phƣơng pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lenin và tƣ tƣởng Hồ Chí Minh về nhà nƣớc và pháp luật. Các phương pháp nghiên cứu cụ thể: - Phương pháp phân tích: Đề tài tập trung phân tích một số chế định, các điều luật cụ thể - Phương pháp tổng hợp: Đề tài tổng hợp những kết quả đã phân tích hình thành cái nhìn tổng quan từ đó thấy đƣợc những bất cập giữa các chế định, các quy phạm với nhau, giữa luật thực định và thực tiễn cuộc sống - Phương pháp trừu tượng: Đề tài phân tích các vấn đề và đƣa ra các kiến giải theo hƣớng xây dựng nhà nƣớc pháp quyền và hội nhập quốc tế vì vậy có thể trừu tƣợng hoá vấn đề tạm thời cố định "các biến số" khác để làm bật định hƣớng trên. - Phương pháp so sánh: Đề tài tìm hiểu và so sánh các vấn đề liên quan với pháp luật một số nƣớc để khẳng định những điểm chung của nhân loại và tìm kiếm những giải pháp mà trong lịch sử xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật Việt Nam chƣa có 5. Giới hạn phạm vi nghiên cứu: Hoàn thiện pháp luật về hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật ở Việt Nam hiện nay là một vấn đề rất lớn muốn giải quyết phải có một giải pháp tổng thể mà chúng tôi chƣa đủ thời gian để giải quyết một cách hệ thống, toàn diện. Trong phạm vi luận văn này, chúng tôi tập trung nghiên cứu nội dung cơ bản về: - Làm rõ một số khái niệm liên quan xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật; 6 - Nêu và phân tích một số yêu cầu, đặc trƣng của pháp luật trong nhà nƣớc pháp quyền và trong bối cảnh hội nhập quốc tế; - Đánh giá tổng quan pháp luật Việt Nam hiện hành điều chỉnh hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật; - Phân tích thực trạng lấy ý kiến nhân dân và kiến nghị giải pháp; - Phân tích một số bất cập trong chế định công bố, truyền đạt văn bản quy phạm pháp luật, so sánh với pháp luật một số nƣớc và đƣa ra các giải pháp. 6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của Luận văn - Luận văn góp phần phân tích một cách có hệ thống những vấn đề lý luận về hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật; - Luận văn phân tích, so sánh các quy định của pháp luật hiện hành điều chỉnh hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật với các tiêu chí của pháp luật trong nhà nƣớc pháp quyền và các điều kiện hội nhập quốc tế. Phát hiện và đƣa ra các giải pháp cho các vấn đề bất cập của các quy định pháp luật hiện hành; góp phần hoàn thiện pháp luật về hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật theo định hƣớng xây dựng nhà nƣớc pháp quyền và các đƣờng lối chính sách của Đảng và Nhà nƣớc đã đề ra. 7. Kết cấu luận văn: Luận văn gồm: - Mở đầu; - Ba chƣơng; - Kết luận; - Danh mục tài liệu tham khảo. 7 Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ XÂY DỰNG, BAN HÀNH VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT 1.1. VĂN BẢN PHÁP LUẬT VÀ VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT 1.1.1. Khái niệm Hiện nay thuật ngữ văn bản pháp luật đƣợc sử dụng khá rộng rãi trên sách báo pháp lý, văn bản của Nhà nƣớc nhƣng chƣa có cách hiểu thống nhất giữa các tác giả, cơ quan ban hành. Hoặc cùng một tác giả nhƣng thuật ngữ văn bản pháp luật mang các nội hàm khác nhau tuỳ thuộc từng ngữ cảnh [3, tr23]. Có lúc văn bản pháp luật đƣợc hiểu là tất cả những loại văn bản chứa đựng quyền lực Nhà nƣớc và buộc tất cả các chủ thể mà văn bản hƣớng tới phải tuân theo. Ví dụ: Công văn hƣớng dẫn của Toà án tối cao, báo cáo tổng kết của Viện kiểm sát Nhân dân tối cao. Có quan điểm cho rằng hợp đồng dân sự do các bên thoả thuận xác lập các quyền và nghĩa vụ dân sự phù hợp với quy định của pháp luật Nhà nƣớc thì sẽ trở thành luật giữa hai bên, hơn nữa nó cũng có tính pháp lý làm cho phát sinh, thay đổi, chấm dứt một quan hệ pháp luật dân sự cụ thể nên nó cũng là một loại văn bản pháp luật [1, tr 35]. Có lúc khái niệm văn bản pháp luật còn bị hiểu sai lệch đồng nhất với tất cả các loại văn bản phát sinh trong hoạt động của cơ quan Nhà nƣớc bao gồm cả báo cáo, lịch tuần... Trong hoạt động của các cơ quan Nhà nƣớc sẽ phát sinh nhiều loại văn bản khác nhau: văn bản mang tính pháp lý và văn bản không mang tính pháp lý hay còn gọi là văn bản hành chính thông thƣờng. 8 Tính pháp lý thể hiện ở hệ quả pháp lý của nó. Hệ quả đó thể hiện ở chỗ nó có khả năng đem lại sự thay đổi trong cơ chế điều chỉnh pháp luật. Tức nó có thể làm thay đổi hệ thống quy phạm pháp luật, đặt cơ sở cho sự thay đổi hệ thống quy phạm pháp luật hoặc quan hệ pháp luật [21, tr 297]. Các văn bản hành chính thông thƣờng nhƣ báo cáo, công văn, biên bản... có thể là sản phẩm hoặc làm tiền đề cho việc ban hành văn bản mang tính pháp lý. Nhƣ vậy, khái niệm các văn bản mang tính pháp lý nhƣ trong một số giáo trình về kỹ thuật soạn thảo văn bản [14, tr 35] gần nhƣ trùng khít với khái niệm văn bản pháp luật. Theo chúng tôi, văn bản pháp luật có những đặc trƣng khác với tác phẩm văn học, thƣ từ: - Đặc trưng về chủ thể: Văn bản pháp luật do các cơ quan Nhà nƣớc, ngƣời có thẩm quyền soạn thảo và ban hành. Chỉ những văn bản do ngƣời đúng thẩm quyền ban hành mới có ý nghĩa pháp lý. - Đặc trưng về mục đích ban hành: Văn bản quản lý đƣợc ban hành nhằm mục đích thực hiện các nhiệm vụ chức năng của Nhà nƣớc. - Đặc trưng về trình tự ban hành, hình thức văn bản: Văn bản pháp luật đòi hỏi phải đƣợc xây dựng, ban hành theo những thủ tục định trƣớc, trái lại văn bản sẽ bị coi là vô hiệu. - Đặc trưng về bảo đảm thi hành: Văn bản pháp luật mang tính quyền lực Nhà nƣớc, bắt buộc các chủ thể khác phải thực hiện và đƣợc đảm bảo thực hiện bởi Nhà nƣớc nhƣ hoạt động tổ chức trực tiếp hoặc cƣỡng chế. - Đặc trưng về văn phong: Văn bản pháp luật nhằm mục đích truyền đạt thông tin, mệnh lệnh từ chủ thể quản lý sang đối tƣợng quản lý một cách đầy đủ, chính xác nhất. Nó không cần biểu cảm nên nó mang đặc trƣng văn phong riêng, khác với văn phong nghệ thuật. Văn bản pháp luật thƣờng mang tính phổ quát, đạI chúng và không cần quá chi tiết nhƣ văn bản khoa học. 9 Văn bản pháp luật là một trong hai ngôn bản của quyết định pháp luật nên nó cũng có đầy đủ các tính chất của quyết định pháp luật. Đó là tính ý chí, tính quyền lực Nhà nƣớc, tính pháp lý. Qua quá trình phân tích trên ta có thể đƣa ra khái niệm: “Văn bản pháp luật là một hình thức thể hiện quyết định pháp luật do các chủ thể có thẩm quyền ban hành theo thủ tục luật định, làm thay đổi hệ thống quy phạm pháp luật; hoặc đặt cơ sở cho sự thay đổi hệ thống quy phạm pháp luật; hoặc làm trực tiếp phát sinh, thay đổi, chấm dứt một quan hệ pháp luật cụ thể nhằm thực hiện các nhiệm vụ, chức năng cuả Nhà nước”. Đa số các học giả đều thống nhất văn bản pháp luật mang tính pháp lý nhƣng nhƣ thế nào là mang tính pháp lý? Văn bản chủ đạo nhƣ Nghị quyết của Chính phủ chứa đựng các đường lối chính sách chung chưa đặt ra các quy tắc hành vi cụ thể, chưa trực tiếp làm thay đổi hệ thống quy phạm pháp luật có được coi là văn bản pháp luật không? [21, tr 303]. Từ đó có hai quan niệm: Thứ nhất, văn bản pháp luật bao gồm văn bản quy phạm pháp luật và văn bản cá biệt cụ thể. Thứ hai,văn bản pháp luật bao gồm: văn bản chủ đạo, văn bản quy phạm và văn bản cá biệt [17, tr 97-136]. Theo chúng tôi, văn bản chủ đạo là một loại văn bản pháp luật bởi. Thứ nhất, nó chứa đựng các chủ trƣơng, chính sách, định hƣớng tƣơng tự nhƣ các văn kiện của Đảng. Nhƣng nếu các chủ trƣơng, chính sách của Đảng muốn có ý nghĩa ràng buộc mọi công dân thì phải thể chế hoá qua pháp luật mặc dù việc thể chế hoá rất là trực tiếp và sát sao [10, 19]; và không thể viện dẫn các văn kiện Đảng để áp dụng trách nhiệm pháp lý đối với một chủ thể. Hay nói cách khác xét về mặt lý luận, thì các văn kiện Đảng dù có sát sao với các văn bản pháp luật thì cũng không đƣợc xem là nguồn của luật [Xem thêm Michael Bogdan, Luật so sánh, Bản dịch của Lê Hồng Hạnh và Dƣơng Thị Hiền, Hà Nội 2002]. Còn các văn bản chủ đạo do Nhà nƣớc ban hành và có hiệu lực ràng buộc 10 mọi chủ thể khác, đƣợc Nhà nƣớc đảm bảo thực hiện bằng biện pháp tổ chức trực tiếp hoặc cƣỡng chế. Thứ hai, quyết định chủ đạo tuy không trực tiếp làm thay đổi hệ thống quy phạm nhƣng chúng đặt cơ sở cho sự thay đổi đó và sự phân chia ở đây cũng mang tính tƣơng đối. Mối quan hệ giữa văn bản chủ đạo và văn bản quy phạm mà ta đề cập ở đây cũng gần giống nhƣ mối quan hệ giữa quy phạm chung và quy phạm riêng. Đây cũng chính là lý do mà Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật gọi chung hai loại văn bản này là văn bản quy phạm pháp luật. Các văn bản phát sinh trong các hoạt động tố tụng nhƣ bản án, cáo trạng, lệnh bắt... theo tôi cũng là một loại văn bản pháp luật đƣợc khái niệm trên chỉ tới. Nó là những văn bản đặc thù thƣờng đƣợc nghiên cứu kèm theo trong các lĩnh vực tố tụng mà chúng tôi không có dịp đề cập sâu ở đây. 1.1.2 Phân loại văn bản quy phạm pháp luật: Hiện nay trong các giáo trình về luật học đã có nhiều cách phân chia quyết định pháp luật nói chung cũng nhƣ văn bản quy phạm pháp luật nói riêng theo nhiều tiêu chí khác nhau khá đầy đủ và khoa học, thuận tiện cho việc phân loại, tìm hiểu, nắm bắt, vận dụng văn bản quy phạm pháp luật. Dƣới góc độ kỹ thuật lập pháp xin đƣa ra một vài cách phân loại mang ý nghĩa trong quá trình xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật. a. Theo phạm trù nội dung-hình thức: Văn bản quy phạm pháp luật đƣợc chia ra: văn bản chứa đựng quy phạm nội dung và văn bản chứa đựng quy phạm hình thức hay còn gọi là quy phạm thủ tục [20, tr 320]. Quy phạm nội dung là quy phạm trực tiếp ấn định các quyền và nghĩa vụ pháp lý cụ thể của các chủ thể; trả lời cho câu hỏi đƣợc làm gì, phải làm gì. Quy phạm hình thức là quy phạm điều chỉnh thủ tục pháp lý của hoạt động của các cơ quan có thẩm quyền trong việc thực hiện và bảo vệ các quy phạm nội dung; điều chỉnh thủ tục pháp lý của hoạt động thực hiện và bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp của những ngƣời tham gia các quan hệ pháp luật. Quy phạm thủ tục trả lời câu hỏi “làm nhƣ thế nào”. 11 Xét về trật tự thời gian xây dựng ban hành, văn bản quy phạm pháp luật chứa đựng quy phạm nội dung về cùng một vấn đề, một lĩnh vực phải ban hành trƣớc văn bản quy phạm pháp luật chứa quy phạm hình thức. Nếu làm ngƣợc lại sẽ không có ý nghĩa. Việc ban hành quy phạm hình thức phải song song hoặc ngay sau khi ban hành quy phạm nội dung. Nếu quy phạm nội dung đƣợc ban hành ra mà không có quy phạm hƣớng dẫn thực hiện, bảo đảm các quyền và nghĩa vụ thì quy phạm nội dung đó cũng trở thành chết cứng. Một quy phạm vật chất đƣợc ban hành muốn đƣợc thực thi trên thực tế thì bên cạnh các điều kiện kinh tế, xã hội, các học giả phƣơng Tây còn cho rằng mỗi quyền về nội dung thì phải có “tố quyền” kèm theo để bảo đảm cho quyền về nội dung đó không bị xâm phạm. Bảo đảm “tố quyền” ở đây đƣợc hiểu: Thứ nhất, một quy phạm nội dung ra đời thì phải có quy phạm hình thức tƣơng ứng để quy định thủ tục pháp lý thực hiện quyền đó. Thứ hai, cần phải có các thiết chế pháp lý tƣơng ứng nhƣ toà án, trọng tài... để các chủ thể khi bị xâm hại các quyền vật chất có thể khiếu kiện đến và đƣợc bảo vệ. Qua khái niệm “tố quyền” ở trên một lần nữa cho thấy mối quan hệ biện chứng giữa cặp phạm trù nội dung-hình thức. Ví dụ trong một thủ tục tố tụng luôn xen lẫn các quy phạm thuần tuý về trình tự các bƣớc theo thời gian vừa xen lẫn các quy phạm về “quyền tố tụng”. Một quy phạm trong mối quan hệ thứ nhất là quy phạm nội dung, trong quan hệ thứ hai lại là quy phạm hình thức của một quy phạm khác. b. Theo trình tự ban hành, văn bản quy phạm pháp luật đƣợc chia ra: - Văn bản quy phạm pháp luật đƣợc ban hành theo trình tự tập thể. Ví dụ: Nghị quyết. Nghị định của Chính phủ. Loại văn bản này đƣợc xem là đƣợc sinh ra kể từ khi đa số các thành viên của tập thể biểu quyết thông qua. Nhƣng thời điểm đƣợc xem là đăng kí khai sinh cho nó có thể là một thời điểm khác. 12 - Văn bản quy phạm pháp luật đƣợc ban hành theo trình tự cá nhân do những ngƣời có chức vụ (ví dụ: quyết định, chỉ thị của thủ tƣớng; quyết định, chỉ thị, thông tƣ của bộ trƣởng) hoặc của ngƣời không có chức vụ nhƣng do pháp luật quy định họ có thẩm quyền (ví dụ: quyết định xử phạt vi phạm an toàn giao thông của chiến sĩ cảnh sát giao thông). Những vấn đề cần bàn bạc, cân nhắc kỹ lƣỡng, cần phản ánh nhiều thành phần lợi ích khác nhau của cộng đồng, cần phát huy chế độ tập thể thì văn bản quy phạm pháp luật tƣơng ứng thƣờng đƣợc ban hành theo trình tự tập thể. Để nâng cao chất lƣợng của văn bản quy phạm pháp luật ban hành theo trình tự tập thể thì thủ tục ban hành cần đảm bảo hai yêu cầu: Thứ nhất, các thành viên tham gia thảo luận, biểu quyết phải nắm vững vấn đề đƣợc thảo luận. Muốn làm đƣợc điều đó thì kế hoạch làm việc, chƣơng trình nghị sự phải rõ ràng. Nội dung những vấn đề thảo luận phải đƣợc chuyển trƣớc kèm những tài liệu liên quan một khoảng thời gian thích hợp để các thành viên có điều kiện nghiên cứu vấn đề [30, tr 38]. Thứ hai, cần phải đảm bảo sự độc lập giữa các thành viên: độc lập giữa các thành viên với nhau; độc lập giữa thành viên với các tiểu ban, đoàn chủ tịch. Cần tránh tình trạng nhƣ một số cơ quan hoạt động theo chế độ tập thể ở Việt Nam hiện nay, các thành viên phụ thuộc quá nhiều vào các tiểu ban, đoàn chủ tịch. Tình trạng này có thể dẫn đến một nhóm ngƣời sẽ thao túng các tiểu ban [11, tr 134], đến lƣợt nhóm ngƣời này lại phụ thuộc vào một ngƣời thông qua các phiên họp trù bị, biến các thiết chế tập thể thành “dân chủ-cá nhân”. Các cơ quan làm việc theo chế độ tập thể đƣợc thiết lập ra nhằm phản ánh các thành phần lợi ích khác nhau, ý kiến của các thành viên cần độc lập với các cơ quan khác, mọi sự chỉ đạo từ các tổ chức, cơ quan khác cần hạn chế một cách hợp lý. Những vấn đề cần phải giải quyết nhanh chóng trong những tình huống khẩn cấp hoặc nhằm đáp ứng nhu cầu điều hành- chấp hành giải quyết những công việc phát sinh hàng ngày hoặc những vấn đề cần có chế độ trách nhiệm rõ 13 ràng của ngƣời ban hành thì văn bản quy phạm pháp luật tƣơng ứng thƣờng đƣợc ban hành theo trình tự cá nhân. Đối với những văn bản quy phạm pháp luật ban hành theo trình tự cá nhân thì ngƣời có thẩm quyền ban hành phải chịu trách nhiệm về việc ban hành chậm trễ, né tránh ban hành, ban hành trái pháp luật. Mọi tiểu ban, hội đồng chỉ có ý kiến tƣ vấn cho ngƣời có thẩm quyền tham khảo. - Văn bản quy phạm pháp luật đƣợc ban hành theo trình tự khác: Ngoài hai trình tự phổ biến trên các văn bản quy phạm pháp luật còn đƣợc ban hành theo những trình tự phức tạp hơn. + Trình tự phê chuẩn: Một số loại văn bản quy phạm pháp luật sau khi đƣợc ban hành phải thông qua trình tự phê chuẩn mới có hiệu lực. Ví dụ: quyết định bổ nhiệm Thẩm phán Toà tối cao của tổng thống Mỹ phải đƣợc thƣợng viện phê chuẩn mới có hiệu lực (Điều 2 khoản 2 đoạn 2 Hiến pháp Hoa Kỳ) hoặc điều ƣớc quốc tế nhân danh quốc gia thì thƣờng trải qua những giai đoạn phức tạp nhƣ kí sơ bộ, kí tắt, kí chính thức sau đó phải đƣợc Quốc hội phê chuẩn (Theo Công pháp Quốc tế thì có sự phân biệt giữa phê chuẩn và phê duyệt. Điều ƣớc nhân danh chính phủ thì cần đƣợc Chính phủ phê duyệt còn điều ƣớc nhân danh Nhà nƣớc thì phải đƣợc Quốc hội phê chuẩn.) mới có hiệu lực. Ví dụ: Hiệp định biên giới trên bộ giữa Việt Nam-Trung Quốc; quyết định khám xét nơi ở cần Viện kiểm sát phê chuẩn. + Trình tự công bố nguyên thủ quốc gia: Một số văn bản quy phạm pháp luật sau khi ban hành thì phải đƣợc một chủ thể có thẩm quyền, thƣờng là nguyên thủ quốc gia công bố mới có hiệu lực. Ví dụ điều 2 khoản 7 Hiến pháp Hoa Kỳ: một dự luật nếu không đƣợc Tổng thống công bố (hoặc phủ quyết) thì viện phải thông qua với tỷ lệ 2/3 thì dự luật đó mới có hiệu lực. Ví dụ: quyền yêu cầu Uỷ ban thƣờng vụ Quốc hội xem xét lại pháp lệnh của Chủ tịch nƣớc. (Điều 103 Khoản 7) 14 + Công bố thông tin pháp luật một số nƣớc quy định các văn bản quy phạm pháp luật liên quan các quyền và nghĩa vụ của công dân do các cơ quan ban hành thì phải đƣợc công bố công khai trên các phƣơng tiện thông tin đại chúng đặc biệt tại các báo chí, đài phát thanh mà pháp luật định trƣớc và việc đăng tải phải đủ một thời lƣợng nhất định. Nếu vi phạm thủ tục này thì văn bản sẽ không có hiệu lực áp dụng với dân chúng (Article 4 Chapter VI, Agreement between the socialist republic of Viet Nam and the United state of America ). Thủ tục công bố nguyên thủ quốc gia có thể chỉ mang tính tƣợng trƣng. Ví dụ quyền công bố Luật của nữ hoàng Anh hoặc quyền công bố Luật của Chủ tịnh nƣớc Việt Nam [4, tr 204]. Hoặc có thể quyền công bố nhƣ là một phần quyền lực của nguyên thủ quốc gia và các thiết chế khác. Thủ tục công bố thông tin nhằm đảm bảo một trong ba thuộc tính của pháp luật [12, tr 322] (transparency, stability, predictable ) là tính rõ ràng của pháp luật và nhằm đảm bảo quyền thông tin của công dân – một quyền đặc trƣng trong nhà nƣớc pháp quyền. + Trình tự thoả thuận: Một số văn bản quy phạm pháp luật Ví dụ văn bản liên tịch (Điều 18 Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật 1996) khi ban hành cần phải có sự thoả thuận, thống nhất giữa một số chủ thể. Sự thoả thuận này theo nguyên tắc consensus mà không theo nguyên tắc đa số nhƣ là văn bản quy phạm pháp luật ban hành theo trình tự tập thể. + Trình tự thăm dò ý kiến, trưng cầu dân ý: Pháp luật một số nƣớc (Ví dụ Nhật Bản) [32, tr 7] quy định đối với những văn bản quy phạm pháp luật liên quan đến các quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân thì bắt buộc phải tiến hành thủ tục thăm dò ý kiến của nhân dân theo thủ tục luật định (Xem lời nói đầu Hiến pháp Hoa Kỳ 1787; Điều 1 Hiến pháp Áo quy định “Australia is a democratic republic. Its law is from the people”). Hoặc đối với những vấn đề liên quan vận mệnh quốc gia hoặc việc ban hành một văn bản Hiến pháp mới thì còn phải qua một thủ tục đặc biệt là trƣng cầu dân ý. (Xem Điều 2 luật trƣng cầu dân ý của Tajikistan, Hiến pháp Mỹ 1787, Hiến pháp Việt Nam 1946). 15 c. Theo vị trí cơ quan ban hành, văn bản quy phạm pháp luật đƣợc chia ra: văn bản quy phạm pháp luật Trung ƣơng, văn bản quy phạm pháp luật địa phƣơng và văn bản quy phạm pháp luật vùng đặc thù. Văn bản quy phạm pháp luật do cơ quan Trung ƣơng và cơ quan địa phƣơng ban hành hiện nay đã đƣợc các giáo trình luật học tại Việt Nam [21, tr 321] đề cập đầy đủ. ở đây chỉ xin đề cập văn bản quy phạm pháp luật vùng đặc thù. Ở Việt Nam trƣớc đây (thời kỳ sau Hiến pháp 1946 ) và Trung Quốc hiện nay có các vùng tự trị nhƣ vùng tự tri Tây Tạng, Tân Cƣơng và các đặc khu có quy chế đặc biệt nhƣ Macao, Hongkong. Các vùng tự trị và các đặc khu không giống nhƣ các đơn vị hành chính cấp tỉnh và cũng không giống mối quan hệ giữa tiểu bang và liên bang. Giữa tiểu bang và liên bang thƣờng có sự phân định quyền lập pháp rõ ràng và theo nguyên tắc thẩm quyền của liên bang có đƣợc là do các tiểu bang trao cho (Điều 10 Tu chính án thứ I của Hiến pháp Hoa Kỳ ). Còn mối quan hệ giữa chính quyền trung ƣơng và chính quyền địa phƣơng ở Việt Nam thì ngƣợc lại. Cơ quan địa phƣơng đƣợc xem nhƣ là một “cơ quan hành pháp cấp dƣới” của chính quyền trung ƣơng, kể cả Hội đồng nhân dân [7, tr 457]. Các vùng tự trị và các đặc khu mang tính độc lập cao hơn so với mối quan hệ giữa chính quyền trung ƣơng và chính quyền cấp tỉnh. Vì vậy ở Trung Quốc có hiện tƣợng “uỷ quyền lập pháp” mạnh mẽ cho các chính quyền các vùng tự trị mà các nhà nghiên cứu phƣơng Tây gọi hiện tƣợng này là “giao quyền xuống cấp dƣới” (down wards delegation of power). Theo Điều 116, Hiến pháp Trung Quốc, Hội đồng nhân dân các khu tự trị có quyền ban hành các quy định để thực hiện quyền tự trị của mình và ban hành các quy định riêng phù hợp với điều kiện chính trị, xã hội của khu tự trị, nhƣng phải báo cáo với Uỷ ban thƣờng vụ quốc hội để phê chuẩn trƣớc khi các quy định này có hiệu lực để thi hành. Hội đồng nhân dân các đơn vị hành chính cấp huyện trong khu tự trị khi ban hành văn bản pháp quy địa phƣơng phải báo cáo thƣờng trực Hội đồng nhân 16 dân khu tự trị trƣớc khi thi hành để phê duyệt và đồng thời đƣợc gửi tới Uỷ ban thƣờng vụ quốc hội để đăng kí theo dõi. Điều 20 của Luật về khu tự trị còn cho phép các khu tự trị, khu vực của khu tự trị có quyền có những quy định riêng để áp dụng các nghị quyết, các quyết định và quy định của cơ quan Nhà nƣớc cấp trên không phù hợp với điều kiện của địa phƣơng. Việc áp dụng đặc biệt này phải đƣợc báo cáo tới và đƣợc sự phê chuẩn của cơ quan Nhà nƣớc cấp trên đã ban hành ra các văn bản đó. Theo điều 8 Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật của Trung Quốc, các vấn đề sau đây phải do Quốc hội và Uỷ ban thƣờng vụ Quốc hội quy định: 1- Chủ quyền quốc gia. 2- Thành lập, tổ chức và thẩm quyền của Hội đồng nhân dân, Uỷ ban nhân dân, Toà án nhân dân, Viện kiểm sát nhân dân các cấp. 3- Hệ thống tự trị của các vùng dân tộc thiểu số, các đặc khu hành chính và hệ thống tự quản cơ sở. 4- Tội phạm và hình phạt. 5- Tƣớc quyền chính trị của công dân hoặc các biện pháp cƣỡng bức và trừng phạt liên quan đến việc hạn chế tự do cá nhân. 6- Tịch thu bất động sản. 7- Các thiết chế dân sự cơ bản. 8- Các hệ thống kinh tế thiết yếu và hệ thống thuế, tài chính, hải quan, ngoại thƣơng. 9- Tố tụng và hệ thống tài phán. 10- Các vấn đề khác mà luật quy định phải đƣợc ban hành bởi Quốc hội và Uỷ ban thƣờng vụ Quốc hội. Ngoài các vấn đề trên, Quốc hội quy định các thủ tục ban hành văn bản quy phạm pháp luật đặc thù để giao quyền ban hành và giám sát việc ban hành văn bản quy phạm pháp luật của các cơ quan vùng tự trị, đặc khu. Đây là những 17 kinh nghiệm Việt Nam có thể tham khảo để vận dụng vào các vùng Tây Bắc, Tây Nguyên; các thành phố có quy chế riêng [41, tr 184] để công tác ban hành văn bản quy phạm pháp luật đƣợc kịp thời, phản ánh đúng các đặc thù địa phƣơng, và đặc biệt nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật [25, tr 11]. 1.2. HOẠT ĐỘNG XÂY DỰNG VÀ BAN HÀNH VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT 1.2.1. Khái niệm và đặc điểm của hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật a. Hoạt động xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật và “chức năng lập pháp”. Nhƣ phần trên đã phân tích thế nào là một văn bản quy phạm pháp luật, và theo nghĩa đó thì hầu hết các cơ quan đại diện (Quốc hội, Hội đồng nhân dân) và các cơ quan quản lý nhà nƣớc (chính phủ, bộ, cơ quan ngang bộ, uỷ ban nhân dân, các cơ quan chuyên môn thuộc ủy ban nhân dân) đều ban hành văn bản quy phạm pháp luật dƣới hình thức này hay hình thức khác. Nhƣng liệu tất cả các cơ quan nhà nƣớc đều có quyền lập pháp hay không? Nếu hiểu lập pháp theo nghĩa hẹp thì hoạt động này chỉ thuộc về Quốc hội [8, tr 273]. Nhƣng lập pháp hiểu theo nghĩa “lập ra pháp luật”, tức đƣa ra những quy phạm có giá trị bắt buộc chung tất cả các cá nhân, tổ chức trong xã hội và đƣợc nhà nƣớc bảo đảm thi hành thì hoạt động này đƣợc thực hiện bởi rất nhiều cơ quan nhà nƣớc khác nhau từ trung ƣơng đến địa phƣơng [24, tr 451]. Tuy nhiên, “lập pháp” theo nghĩa này chƣa đƣợc sự thống nhất hoàn toàn trong các độc giả [16, tr 23] và dễ gây sự nhầm lẫn với khái niệm lập pháp theo nghĩa hẹp, nhƣng có một điều chắc chắn “chức năng lập pháp” đƣợc thực hiện bởi nhiều cơ quan nhà nƣớc khác nhau. Không chỉ các cơ quan đại diện và cơ quan quản lý nhà nƣớc mà toà án (cơ quan 18