Tài liệu Hoàn thiện pháp luật về góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế

CHƯƠNG 1. NHỮNG VẤN ĐỀ CƠ BẢN VỀ PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC GÓP VỐN, MUA CỔ PHẦN, PHẦN VỐN GÓP VÀO TỔ CHỨC KINH TẾ 1.1. Khái quát chung về đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế 1.1.1. Các khái niệm 1.1.2. Các hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế 1.2. Quy định của pháp luật về đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế 1.2.1. Chủ thể của hoạt động góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế 1.2.2. Điều kiện góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế 1.2.3. Thủ tục đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế 1.2.4. Quyền và nghĩa vụ của các nhà đầu tư khi thực hiện góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế 1.2.5. Quy định về mức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế 1.2.6. Tài khoản góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài CHƯƠNG 2. THỰC TRẠNG VỀ ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC GÓP VỐN, MUA CỔ PHẦN, PHẦN VỐN GÓP VÀO TỔ CHỨC KINH TẾ 2.1. Thực trạng về đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế 2.1.1. Quá trình phát triển của pháp luật về góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế của nhà đầu tư nước ngoài 2.1.1.1. Giai đoạn trước khi có Luật đầu tư 2005 2.1.1.2. Giai đoạn từ khi có Luật đầu tư 2005 đến nay 2.1.2. Nhu cầu góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài vào tổ chức kinh tế 2.2. Những thuận lợi, khó khăn trong hoạt động đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần góp vốn vào tổ chức kinh tế 2.3. Một số nguyên nhân của các hạn chế, tồn tại trong hoạt động góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài vào tổ chức kinh tế 2.4. Một số rủi ro trong hoạt động góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài vào tổ chức kinh tế CHƯƠNG 3. HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ GÓP VỐN, MUA CỔ PHẦN, PHẦN VỐN GÓP VÀO TỔ CHỨC KINH TẾ 3.1. Một số giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế 3.1.1. Hoàn thiện quy định về khái niệm Nhà đầu tư nước ngoài 3.1.2. Hoàn thiện quy định về mức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế 3.1.3. Hoàn thiện quy định về thủ tục góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế 3.2. Một số giải pháp về tổ chức thực hiện việc nhà đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế MỞ ĐẦU Pháp luật góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế của nhà đầu tư nước ngoài là bộ phận cấu thành không thể thiếu của pháp luật kinh doanh để tạo hành lang pháp lý cho các nhà đầu tư nước ngoài đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp vào thị trường Việt Nam thông qua hình thức góp vốn, mua cổ phần trong các doanh nghiệp Việt Nam. Hiện nay, Việt Nam quy định khá đầy đủ các văn bản pháp luật điều chỉnh quan hệ đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên, bên cạnh những mặt tích cực, pháp luật góp vốn, mua cổ phần, phần góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài trong các tổ chức kinh tế còn một số hạn chế, bất cập. Đó là hệ thống pháp luật về đầu tư chưa đồng bộ; Quản lý nha nước chưa theo kịp với yêu cầu phát triển; Thủ tục hành chính con rườn rà đối với nhà đầu tư nước ngoài; Thủ tục thực hiện góp vố, mua cổ phần, phần vốn góp còn vòng quanh đến mức không khả thi; Một số quy định góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của nhà đầu tư không thống nhất…. Những bất cập này cần được khắc phục nhằm phát huy hơn hơn nữa vai trò của pháp luật góp vốn, mua cổ phần, phần góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài trong các tổ chức kinh tế đáp ứng nhu cầu hội nhập quốc tế và phát triển kinh tế-xã hội của Việt Nam. NỘI DUNG CHƯƠNG 1. NHỮNG VẤN ĐỀ CƠ BẢN VỀ PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC GÓP VỐN, MUA CỔ PHẦN, PHẦN VỐN GÓP VÀO TỔ CHỨC KINH TẾ 1.1. Khái quát chung về đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế 1.1.1. Các khái niệm Đầu tư là hoạt động sử dụng các nguồn lực tài chính, nguồn lực vật chất, nguồn lực lao động và trí tuệ để sản xuất kinh doanh trong một thời gian tương đối dài nhằm thu về lợi nhuận và lợi ích kinh tế xã hội. Tổ chức kinh tế là tổ chức được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam gồm doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã và các tổ chức khác thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh (khoản 16 Điều 3 Luật đầu tư 2014). Đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế được quy định tại Điều 24 Luật đầu tư 2014 theo đó hình thức đầu tư này được hiểu là nhà đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế để thực hiện hoạt động đầu tư. Góp vốn ở đây được hiểu là việc đưa tài sản vào tổ chức kinh tế để tăng vốn điều lệ cho tổ chức kinh tế đó hay bản chất là việc nhà đầu tư mua vốn của tổ chức kinh tế. Tài sản góp vốn có thể là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trịn quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, các tài sản khác ghi trong Điều lệ công ty. Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006 quy định vốn đầu tư bao gồm: đồng Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi và các tài sản hợp pháp khác để thực hiện hoạt động đầu tư. Mua cổ phần, phần vốn góp là việc các nhà đầu tư mua vốn của các thành viên trong tổ chức kinh tế, lúc này vốn điều lệ trong tổ chức kinh tế không thay đổi. 1.1.2. Các hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế Các hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vảo tổ chức kinh tế được quy định tại Điều 25 Luật đầu tư 2014 theo đó: Nhà đầu tư nước ngoài được góp vốn vào tổ chức kinh tế theo các hình thức sau đây: a) Mua cổ phần phát hành lần đầu hoặc cổ phần phát hành thêm của công ty cổ phần; b) Góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh; c) Góp vốn vào tổ chức kinh tế khác không thuộc trường hợp quy định tại điểm a và b tại khoản 1 Điều 25 Luật đầu tư 2014. Nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế theo các hình thức sau đây: a) Mua cổ phần của công ty cổ phần từ công ty hoặc cổ đông; b) Mua cổ phần vốn góp của các thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn để trở thành thành viên của công ty trách nhiệm hữu hạn; c) Mua phần vốn góp của thành viên góp vốn trong công ty hợp danh để trở thành thành viên góp vốn của công ty hợp danh; d) Mua phần vốn góp của thành viên tổ chức kinh tế khác không thuộc trường hợp quy định tại điểm a, b và c khoản 2 Điều 25 Luật đầu tư 2014. 1.2. Quy định của pháp luật về đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế 1.2.1. Chủ thể của hoạt động góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế Nhà đầu tư là tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh, gồm nhà đầu tư trong nước, nhà đầu tư nước ngoài và tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài. Theo khoản 1 Điều 24 Luật đầu tư 2014 thì nhà đầu tư có quyền góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế. Nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam. Nhà đầu tư nước ngoài đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế thực hiện theo quy định Luật đầu tư 2014 (Điều 25 và Điều 26 hình thức, điều kiện và thủ tục đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế). Theo Nghị định số 69/2007/NĐ-CP ngày 20/04/2007 quy định “Tổ chức nước ngoài là tổ chức được thành lập theo quy định của pháp luật nước ngoài và hoạt động, kinh doanh tại nước ngoài hoặc tại Việt Nam”. Nhưng theo Quyết định số 55/2009/QĐ-TTg ngày 15/04/2009, Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg ngày 18/06/2009, Quyết định số 121/2008/QĐ-BTC ngày 02/12/2008 và Thông tư số 131/TT-BTC ngày 06/09/2010, “tổ chức nước ngoài” bao gồm cả chi nhánh của các tổ chức này tại nước ngoài và tại Việt Nam”. Mặt khác, theo Quyết định số 55/2009/QĐ-TTg ngày 15/04/2009, Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg ngày 18/06/2009 và Thông tư số 131/TT-BTC ngày 06/09/2010, “tổ chức nước ngoài” bao gồm Tổ chức thành lập và hoạt động ở Việt Nam có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49%; Quỹ đầu tư, công ty đầu tư chứng khoán có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49%. Trong khi đó, theo Quyết định số 121/2008/QĐ-BTC ngày 02/12/2008, tổ chức nước ngoài bao gồm Tổ chức thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam có 100% vốn góp nước ngoài và các chi nhánh của tổ chức này; Quỹ đầu tư thành lập và hoạt động theo pháp luật nước ngoài và các quỹ đầu tư thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam có 100% vốn góp nước ngoài; Nghị định số 69/2007/NĐ-CP ngày 20/04/2007 quy định “Cá nhân nước ngoài là người mang quốc tịch nước ngoài, cư trú tại nước ngoài hoặc tại Việt Nam”. Quy định này đồng nhất với quy định tại Quyết định số 121/2008/QĐ-BTC ngày 02/12/2008. Tuy nhiên, theo Quyết định số 55/2009/QĐ-TTg ngày 15/04/2009 và Quyết định số 88/2009/QĐ-TT ngày 18/06/2009 thì “cá nhân nước ngoài là người không mang quốc tịch Việt Nam, cư trú tại nước ngoài hoặc tại Việt Nam”. 1.2.2. Điều kiện góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế Việc góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài theo các hình thức nói trên phải đáp ứng điều kiện quy định tại điểm a, b khoản 1 Điều 22 Luật đầu tư 2014. Nhà đầu tư nước ngoài phải có dự án đầu tư, thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo quy định tại Điều 37 của Luật đầu tư 2014 và phải đáp ứng các điều kiện sau đây: Thứ nhất, tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ quy định tại khoản 3 Điều 22 Luật đầu tư 2014: (1) Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài tại công ty niêm yết, công ty đại chúng, tổ chức kinh doanh chứng khoán và các quỹ đầu tư chứng khoán theo quy định của pháp luật về chứng khoán (2) Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp nhà nước cổ phần hóa hoặc chuyển đổi sở hữu theo hình thức khác thực hiện theo quy định của pháp luật về cổ phần hóa và chuyển đổi doanh nghiệp nhà nước (3) Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài không thuộc quy định tại điểm a và điểm b khoản 3 Điều 22 Luật đầu tư thực hiện theo quy định khác của pháp luật có liên quan và điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên. Thứ hai, hình thức đầu tư, phạm vi hoạt động, đối tác Việt Nam tham gia thực hiện hoạt động đầu tư và điều kiện khác theo quy định của điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên. 1.2.3. Thủ tục đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế Theo hướng dẫn tại Nghị định 118/2015/NĐ- CP thì khi nhà đầu tư nước ngoài đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp trong tổ chức kinh tế không phải thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư. Trường hợp đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế của nhà đầu tư nước ngoài thực hiện thủ tục đăng ký thay đổi thành viên, cổ đông tại Cơ quan đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp và pháp luật khác tương ứng với từng loại hình tổ chức kinh tế thì nhà đầu tư thực hiện thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế trong các trường hợp sau đây: a) Nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế kinh doanh ngành, nghề đầu tư có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài; b) Việc góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp dẫn đến nhà đầu tư nước ngoài, tổ chức kinh tế quy định tại các Điểm a, b và c Khoản 1 Điều 23 Luật Đầu tư nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên của tổ chức kinh tế trong các trường hợp: Tăng tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của nhà đầu tư nước ngoài từ dưới 51% lên 51% trở lên và tăng tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của nhà đầu tư nước ngoài khi nhà đầu tư nước ngoài đã sở hữu từ 51% vốn điều lệ trở lên trong tổ chức kinh tế. - Hồ sơ đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp: a) Văn bản đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp gồm những nội dung: thông tin về tổ chức kinh tế mà nhà đầu tư nước ngoài dự kiến góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp; tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của nhà đầu tư nước ngoài sau khi góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế; b) Bản sao chứng minh nhân dân, thẻ căn cước hoặc hộ chiếu đối với nhà đầu tư là cá nhân; bản sao Giấy chứng nhận thành lập hoặc tài liệu tương đương khác xác nhận tư cách pháp lý đối với nhà đầu tư là tổ chức. - Thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp: Nếu nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp trong doanh nghiệp Việt Nam hoạt động trong ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài thì phải thực hiện thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp mà không phụ thuộc vào tỷ lệ góp vốn hoặc tỷ lệ phần vốn góp hoặc cổ phần muốn mua. Nếu doanh nghiệp mà nhà đầu tư nước ngoài dự định góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp không hoạt động trong ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài thì tùy thuộc vào tỷ lệ góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp, nhà đầu tư nước ngoài có thể phải thực hiện thủ tục này. Cụ thể như sau: Nếu việc góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài dẫn đến nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ (1) dưới 51% vốn điều lệ của doanh nghiệp thì nhà đầu tư nước ngoài có thể thực hiện thủ tục thay đổi cổ đông/thành viên theo quy định của pháp luật hoặc thực hiện thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp; (2) từ 51% vốn điều lệ trở lên của doanh nghiệp thì không phụ thuộc vào việc doanh nghiệp có hoạt động trong ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài hay không, nhà đầu tư nước ngoài phải thực hiện thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp. Thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp theo quy định của Luật Đầu tư 2014 gồm 2 bước: Bước 1: Nhà đầu tư nước ngoài nộp hồ sơ đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp tại Sở Kế hoạch và Đầu tư nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính Sở Kế hoạch và Đầu tư sẽ kiểm tra việc đáp ứng các điều kiện quy định tại điểm a và điểm b khoản 1 Điều 22 Luật đầu tư 2104 về tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ tối đa áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài; Hình thức đầu tư, phạm vi hoạt động và đối tác đầu tư tham gia hoạt động đầu tư; Các điều kiện khác theo quy định của điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên. Trong trường hợp nếu việc góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp đáp ứng đủ điều kiện nêu trên, nhà đầu tư nước ngoài sẽ nhận được thông báo bằng văn bản của Sở Kế hoạch và Đầu tư, nếu không đáp ứng điều kiện nhà đầu tư nước ngoài sẽ nhận được văn bản thông báo nêu rõ lý do. Bước 2: Nhà đầu tư nước ngoài thực hiện thủ tục thay đổi cổ đông hoặc thành viên doanh nghiệp tại cơ quan đăng ký kinh doanh Trong trường hợp nhà đầu tư không thuộc trường hợp quy định tại khoản 1 Điều 26 Luật đầu tư 2014 thực hiện thủ tục thay đổi cổ đông, thành viên theo quy định của pháp luật khi góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế. Trường hợp có nhu cầu đăng ký việc góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế, nhà đầu tư thực hiện theo quy định tại khoản 3 Điều 26 Luật đầu tư 2014. VD: Thủ tục góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong ngân hàng thương mại Việt Nam được xác định: Thứ nhất, về điều kiện góp vốn, mua cổ phần: Ngân hàng thương mại Việt Nam bán cổ phần cho nhà đầu tư nước ngoài cần phải đáp ứng đủ các điều kiện quy định tại Điều 11 Nghị định số 69/2007/NĐ-CP ngày 20/4/2007. Tổ chức tín dụng nước ngoài mua cổ phần của Ngân hàng Việt Nam phải đáp ứng đủ các điều kiện quy định tại Điều 11 Nghị định số 69/2007/NĐ-CP ngày 20/4/2007. Thứ hai, về thẩm quyền chấp thuận việc nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của Ngân hàng Việt Nam: Trường hợp nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của ngân hàng thương mại Việt Nam phải được Thống đốc Ngân hàng Nhà nước chấp thuận bằng văn bản theo quy định tại Nghị định và các quy định khác của pháp luật liên quan. Thứ ba, về hồ sơ góp vốn, mua cổ phần: Nhà đầu tư nước ngoài muốn mua cổ phần tại ngân hàng thương mại Việt Nam phải nộp một bộ hồ sơ đầy đủ như tại Điều 4 Thông tư số 07/2007/TT-NHNN ngày 29/11/2007. Ngân hàng thương mại Việt Nam muốn bán cổ phần cho nhà đầu tư nước ngoài phải nộp một bộ hồ sơ đầy đủ như tại Điều 5 Thông tư số 07/2007/TT-NHNN ngày 29/11/2007. Thứ tư, các bước tiến hành góp vốn, mua cổ phần trong ngân hàng thương mại Việt Nam. Để hoàn tất việc nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần trong ngân hàng thương mạiViệt Nam thì cơ quan này phải thực hiện 5 bước. Như vậy, Luật Đầu tư 2014 đã khá minh bạch trong quy định về thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài đặc biệt là đã quy định rõ nhà đầu tư nước ngoài không phải xin cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư khi góp vốn, mua cổ phần. Tuy nhiên, luật không có quy định trường hợp nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp đến mức 100% vốn điều lệ của doanh nghiệp có phải làm thủ tục xin cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư hay không. Về lý thuyết, việc mua phần vốn góp hoặc cổ phần đến mức 100% vốn điều lệ của doanh nghiệp vẫn thuộc trường hợp mua từ 51% vốn điều lệ trở lên của doanh nghiệp như đã nói ở trên. Do đó, dù doanh nghiệp đó có hoạt động trong ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài hay không, nhà đầu tư nước ngoài phải thực hiện thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp và cũng không phải thực hiện thủ tục xin cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư. 1.2.4. Quyền và nghĩa vụ của các nhà đầu tư khi thực hiện góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế Pháp luật Việt Nam đã quy định đầy đủ các quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư nước ngoài khi thực hiện góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp trong các tổ chức kinh tế. Những quy định về quyền sẽ tạo tâm lý yên tâm cho nhà đâì tư nước ngoài khi đầu tư vào thị trương Việt Nam bởi họ biết rõ mình sẽ có những quyền cụ thể khi tham gia đầu tư vào Việt Nam. Những quy định cụ thể về nghĩa vụ giúp nhà đầu tư nhận thức phải thực hiện các nghĩa vụ cần thiết khi tham gia góp vốn, mua cổ phần, phần góp vốn trong các tổ chức kinh tế. 1.2.5. Quy định về mức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế Hiện nay, Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg ngày 18/06/2009 quy định nhà đầu tư nước ngoài được góp vốn, mua cổ phần với tỷ lệ không hạn chế, trừ một số trường hợp quy định tại Quyết định này. Nghị định số 102/2010/NĐ-CP ngày 01/10/2010 quy định tất cả các tổ chức là pháp nhân bao gồm cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, không phân biệt nơi đăng ký trụ sở chính và mọi cá nhân không phân biệt quốc tịch và nơi cư trú, nếu không thuộc đối tượng quy định tại khoản 4 Điều 13 của Luật Doanh nghiệp đều có quyền góp vốn, mua cổ phần với mức không hạn chế tại doanh nghiệp theo quy định tương ứng của Luật Doanh nghiệp trừ các trường hợp theo luật định. - Mức góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các ngân hàng thương mại Việt Nam như sau: Tại Việt Nam, giới hạn sở hữu cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài tại các ngân hàng được quy định tại Nghị định số 69/2007/NĐ-CP ngày 20/4/2007 và Thông tư số 07/2007/TT-NHNN ngày 29/11/2007. Pháp luật Việt Nam quy định tổng mức sở hữu cổ phần của các nhà đầu tư nước ngoài (bao gồm cả cổ đông nước ngoài hiện hữu) và người có liên quan tối đa bằng 30% vốn điều lệ của một ngân hàng, trong đó có tỷ lệ sở hữu cổ phần của cổ đông chiến lược nước ngoài và người có liên quan của nhà đầu tư chiến lược nước ngoài đó không vượt quá 15% vốn điều lệ (trừ trường hợp được Thủ tướng Chính phủ cho phép, nhưng không vượt quá 20% vốn điều lệ). - Mức góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam trên thị trường chứng khoán Việt Nam: Quyết định số 55/2009/QĐ-TTg ngày 15/04/2009 quy định về tỷ lệ tham gia của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam. Đối với cổ phiếu, nhà đầu tư nước ngoài mua, bán chứng khoán trên thị trường chứng khoán Việt Nam được nắm giữ tối đa 49% tổng số cổ phiếu của công ty cổ phần đại chúng. Trường hợp pháp luật chuyên ngành có quy định khác thì áp dụng theo quy định của pháp luật chuyên ngành. Trường hợp tỷ lệ sở hữu bên nước ngoài được phân loại theo danh mục các ngành nghề cụ thể thì áp dụng theo danh mục phân loại. Như vậy, với quy định tỷ lệ vốn sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài là 49% đối với công ty cổ phần đại chúng đã tạo rào cản cho hoạt động đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam làm giảm nguồn vốn đáng kể từ phía nước ngoài theo hình thức đầu tư gián tiếp này. 1.2.6. Tài khoản góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài Điều 6 Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg ngày 18/06/2009, Điều 5 Thông tư số 131/2010/TT-BTC ngày 06/09/2010 quy định “tài khoản vốn đầu tư” là một trong những điều kiện để nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần (áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài không tham gia thị trường chứng khoán Việt Nam). Theo Điều 6 Chương 2, Mục I Thông tư số 03/2004/TT-NHNN ngày 25/05/2004 hướng dẫn về quản lý ngoại hối đối với việc góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam thì “tài khoản góp vốn, mua cổ phần” được sử dụng thay cho “tài khoản vốn đầu tư”. Trong lĩnh vực ngân hàng, theo Mục 7.2 Thông tư số 07/2007/TTNHNN ngày 29/11/2007 thì trong thời gian 30 ngày làm việc kể từ ngày Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam có văn bản chấp thuận việc nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần tại ngân hàng thương mại Việt Nam, nhà đầu tư nước ngoài phải chuyển đủ số tiền đã đăng ký mua cổ phần vào “tài khoản đầu tư gián tiếp” bằng đồng Việt Nam tại một tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán đang hoạt động trên lãnh thổ Việt Nam. Đối với đầu tư gián tiếp, theo Điều 14 Nghị định số 160/2006/NĐ-CP ngày 28/12/2006 quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh ngoại hối thì nhà đầu tư nước ngoài phải mở “tài khoản vốn đầu tư gián tiếp” tại tổ chức tín dụng được phép để thực hiện đầu tư gián tiếp tại Việt Nam. Quyết định số 121/2008/QĐ-BTC ngày 02/12/2008 cũng quy định “Mỗi nhà đầu tư nước ngoài được mở một Tài khoản Vốn đầu tư gián tiếp bằng đồng Việt Nam tại một (01) ngân hàng lưu ký được phép kinh doanh ngoại hối để thực hiện hoạt động đầu tư gián tiếp tại Việt Nam”. CHƯƠNG 2. THỰC TRẠNG VỀ ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC GÓP VỐN, MUA CỔ PHẦN, PHẦN VỐN GÓP VÀO TỔ CHỨC KINH TẾ 2.1. Thực trạng về đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế 2.1.1. Quá trình phát triển của pháp luật về góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam 2.1.1.1. Giai đoạn từ trước khi có Luật đầu tư 2005 Trước khi có Luật Đầu tư năm 2005, Việt Nam đã ban hành một số văn bản pháp luật liên quan đến hình thức góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp. Việt Nam, bao gồm cả tổ chức tín dụng Việt Nam khi được niêm yết hay chưa được niêm yết trên thị trường chứng khoán. Điều này do yêu cầu của quá trình hội nhập kinh tế quốc tế. Tuy nhiên, đối với những lĩnh vực bình thường, không ảnh hưởng đến an ninh, chính trị thì rõ ràng Việt Nam nên mở rộng hơn cho nhà đầu tư nước ngoài. Đây chính là cách thu hút thêm vốn đầu tư vào Việt Nam và chắc chắn cũng là sức ép buộc các doanh nghiệp trong nước phải hội nhập để mạnh lên. 2.1.1.2. Giai đoạn từ khi có Luật Đầu tư năm 2005 đến nay Đến năm 2005, với việc ra đời của Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Luật Đầu tư năm 2005 thì nhà đầu tư nước ngoài nói chung được đối xử bình đẳng như nhà đầu tư trong nước, cả về quyền đầu tư, góp vốn, mua cổ phần. Riêng với ngân hàng thương mại Việt Nam, Chính phủ ban hành Nghị định số 69/2007/NĐ-CP ngày 20/4/2007 và Thông tư số 07/2007/TT-NHNN ngày 29/11/2007 hướng dẫn Nghị định số 69/2007/NĐ-CP đã quy định thu hẹp đối tượng được các nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, chỉ là các ngân hàng thương mại mà không bao gồm tất cả các tổ chức tín dụng Việt Nam. Đối với các doanh nghiệp 100 % vốn Nhà nước cổ phần hóa thì nhà đầu tư nước ngoài được mua cổ phần với tỷ lệ được quy định riêng tại Nghị định số 109/2007/NĐ-CP ngày 26/06/2007 về chuyển doanh nghiệp 100% vốn Nhà nước thành công ty cổ phần. Quyết định số 55/2009/QĐ-TTg ngày 15/04/2009 cho phép nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ 49% tổng số cổ phiếu của công ty cổ phần đại chúng. Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg ngày 18/06/2009 được ban hành có một số quy định thay đổi như việc bãi bỏ hạn chế tỷ lệ tham gia của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam..... Ngày 06/09/2010, Bộ Tài chính ban hành Thông tư số 131/2010/TTBTC có hiệu lực chính thức ngày 21/10/2010. Thông tư này hướng dẫn quy trình góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam theo các hình thức quy định tại khoản 1 và tiết a, c, d khoản 2 Điều 4 Quy chế ban hành kèm theo Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg ngày 18/06/2009. Ngày 01/10/2010, Thủ tướng Chính phủ ban hành Nghị định số 102/2010/NĐ-CP. Nghị định này chính thức có hiệu lực ngày 15/11/2010 và thay thế Nghị định số 139/2007/NĐ-CP ngày 5/9/2007. Tuy nhiên, Điều 13 - Quyền góp vốn, mua cổ phần kế thừa Điều 10 Nghị định số 139/2007/NĐ-CP ngày 05/09/2009. 2.1.2. Nhu cầu góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài vào tổ chức kinh tế Trong 10 tháng năm 2010, tình hình đầu tư theo hình thức mua cổ phần còn hạn chế, đặc biệt trong 4 tháng đầu năm 2011, việc mua cổ phần không tiến triển thêm mà chỉ có một số dự án tăng vốn. Nguyên nhân của tình trạng này do nguyên nhân khách quan là tác động của khủng hoảng tài chính thế giới bắt nguồn từ Mỹ đã lan rộng, ảnh hưởng đến tất cả các trung tâm, khu vực kinh tế Thế giới (Châu Âu, Trung quốc, Nhật bản, Hàn Quốc, ASEAN…) và Việt Nam. Nguyên nhân chủ quan là thủ tục góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp trong nước không thể thực hiện một cách triệt để và nhất quán trong phạm vi toàn quốc bởi sự không rõ ràng, chi tiết và chồng chéo của các quy định. Do đó, nghiên cứu để hoàn thiện một trong các văn bản hiện hành, có thể là Nghị định số 102/2010/NĐ-CP ngày 01/10/2010 hoặc Nghị định thay thế Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006 là điều cần thiết để đảm bảo tính thực thi. 2.2. Những thuận lợi, khó khăn trong hoạt động đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần góp vốn vào tổ chức kinh tế * Thuận lợi: - Luật đầu tư 2014 đã thay đổi căn bản chính sách đầu tư theo hướng khẳng định nguyên tắc nhà đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế được đầu tư trong tất cả các lĩnh vực và ngành, nghề mà Luật đầu tư không cấm. Quy định cụ thể này tạo điều kiện thuận lợi cho các nhà đầu tư tham chiếu khi thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh thay vì phải tham chiếu quy định tại các văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành khác như hiện nay. - Theo Luật Đầu tư 2014, Giấy chứng nhận đầu tư cấp cho nhà đầu tư nước ngoài đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Trong thời gian qua, việc thực hiện quy định nêu trên gặp nhiều vướng mắc do việc gộp chung hai loại giấy tờ khác nhau về bản chất pháp lý. Do đó, Luật Đầu tư đã bỏ quy định yêu cầu nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư tại Việt Nam phải thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Nội dung Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo Luật đầu tư mới chỉ có các nội dung về dự án đầu tư mà không còn nội dung về đăng ký kinh doanh như hiện tại. - Về quy trình, nhà đầu tư nước ngoài, sau khi có dự án và thực hiện xong thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, sẽ tiếp tục làm thủ tục đăng ký doanh nghiệp để thành lập doanh. * Khó khăn: - Thủ tục đăng kí đang còn phức tạp, rườm rà, chưa thực sự phù hợp với tình hình phát triển và hội nhập chung, làm cho các nhà đầu tư khó khăn trong việc tiếp cận môi trường mới. Như vậy sẽ làm chậm sự phát triển của các nhà đầu tư. - Những quy định hướng dẫn chưa rõ ràng khiến nhà đầu tư nước ngoài khá lúng túng khi không biết phải thực hiện thủ tục theo Luật Đầu tư 2014 hay tuân thủ các hướng dẫn của các cơ quan cấp phép tại địa phương. Trong khi đó, dự thảo Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư 2014 đăng tải trên website của Bộ Kế hoạch và Đầu tư ngày 06/7/2015 và một số công văn hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư 2014 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư cũng chưa đề cập đến vấn đề này. - Trong các Nghị định hoặc thông tư hướng dẫn thi hành Luật đầu tư 2014, các nhà lập pháp chưa làm rõ các vấn đề cụ thể khiến cho việc hiểu, giải thích và áp dụng luật không thống nhất trên thực tế. 2.3. Một số nguyên nhân của các hạn chế, tồn tại trong hoạt động góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài vào tổ chức kinh tế Thứ nhất, xuất phát từ phía cơ quan chức năng thực hiện hoạt động góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài vào tổ chức kinh tế. Thứ hai, còn nhiều bất cập trong quá trình thể chế xây dựng, ban hành quy định phá p luât t về góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài vào tổ chức kinh tế. Thứ ba, vấn đề cải cách thủ tục hành chính chưa thực hiện một cách triệt để 2.4. Một số rủi ro trong hoạt động góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài vào tổ chức kinh tế Nhà đầu tư nước ngoài thực hiện góp vốn, mua cổ phần trong các doanh nghiệp Việt Nam đã tiềm ẩn một số rủi ro nhất định đối với các nhà đầu tư nước ngoài, các tổ chức kinh tế và cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Rủi ro thứ nhất: Trên thực tế vẫn tồn tại việc nhà đầu tư nước ngoài nhờ người Việt Nam đứng tên mua cổ phần trong doanh nghiệp Việt Nam. Vỏ bọc là doanh nghiệp Việt Nam nhưng bên trong mọi hoạt động đều do nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ, điều hành với mục đích doanh nghiệp đó sẽ không bị hạn chế khi kinh doanh những ngành nghề hạn chế đối với nhà đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên, vẫn có rủi ro cho cả hai bên. Chẳng hạn, người được nhờ đứng tên sẽ phải gánh chịu hậu quả khi nhà đầu tư nước ngoài làm ăn bậy bạ, phi pháp và ngược lại nhà đầu tư bị bên được nhờ trở chứng... Rủi ro thứ hai: Một hình thức “lách luật” khác là đầu tư “chéo” thông qua mô hình công ty mẹ - con. Ban đầu, công ty mẹ do người Việt Nam đứng tên đăng ký với đầy đủ những ngành nghề mà nhà đầu tư nước ngoài mong muốn, bao gồm cả những ngành nghề bị khống chế tỷ lệ góp vốn. Sau đó, công ty này sẽ góp vốn, thành lập các công ty con, đồng thời chuyển hết những ngành nghề mong muốn sang cho các công ty con. Công ty mẹ chỉ giữ lại những ngành nghề, lĩnh vực không hạn chế đối với nhà đầu tư nước ngoài. Lúc này, nhà đầu tư nước ngoài sẽ mua lại công ty mẹ và bằng cách đó, nhà đầu tư nước ngoài ung dung nhảy vào những lĩnh vực, ngành nghề tưởng chừng như “cấm cửa” thông qua các công ty con. Rủi ro thứ ba: Các đại lý đấu giá, tổ chức bán đấu giá, các ngân hàng thương mại nhà nước cổ phần hóa “khó kiểm soát tỷ lệ sở hữu cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài khi bán đấu giá cổ phần lần đầu ra công chúng của ngân hàng thương mại nhà nước cổ phần hóa” Rủi ro thứ tư: Hiện nay, nguồn vốn gián tiếp ngày càng đóng vai trò quan trọng đối với việc huy động vốn đầu tư nước ngoài vào Việt Nam. Đặc điểm của nguồn vốn gián tiếp mang tính lỏng, đầu tư vào cổ phiếu với thời gian rất ngắn nên nhà đầu tư nước ngoài có thể rút ra bất cứ lúc nào. Nếu Ủy ban chứng khoán Nhà nước, Ngân hàng Nhà nước, Cục Đầu tư nước ngoài không kiểm soát được sự dịch chuyển thì khi nguồn vốn đầu tư từ nước ngoài bị rút ra bất ngờ, các nhà đầu tư ồ ạt bán cổ phiếu đồng nghĩa với việc thị trường chứng khoán sẽ đổ vỡ. CHƯƠNG 3. HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ GÓP VỐN, MUA CỔ PHẦN, PHẦN VỐN GÓP VÀO TỔ CHỨC KINH TẾ 3.1. Một số giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế 3.1.1 Hoàn thiện quy định về định giá tài sản góp vốn, mua cổ phần Điều 5 Nghị định số 102/2010/NĐ-CP ngày 01/10/2010 quy định Bộ Tài chính hướng dẫn về việc định giá góp vốn bằng sở hữu trí tuệ nhưng đến nay vẫn chưa có một văn bản hướng dẫn nào của Bộ Tài chính về vấn đề này. Do vậy, Bộ Tài chính cần ban hành những văn bản hướng dẫn chi tiết cho việc góp vốn bằng nhãn hiệu hàng hóa nhằm tránh việc trục lợi và tạo hành lang pháp lý thuận lợi hơn, qua đó có những căn cứ để đánh giá giá trị của nhãn hiệu. Mặt khác, một Thông tư hướng dẫn về phương pháp xác định giá trị tài sản vô hình nói chung, thương hiệu nói riêng cũng là điều cần thiết nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho nhà đầu tư thực hiện góp vốn, mua cổ phần bằng tài sản vô hình. 3.1.2. Hoàn thiện quy định về khái niệm nhà đầu tư nước ngoài Khái niệm nhà đầu tư nước ngoài cần được quy định một cách thống nhất giữa các văn bản pháp luật với nhau. Đối với nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức, cần bổ sung thêm một số đối tượng được coi nhà nhà đầu tư nước ngoài như: Chi nhánh của các Tổ chức thành lập và hoạt động theo pháp luật nước ngoài tại nước ngoài và tại Việt Nam; Tổ chức thành lập và hoạt động ở Việt Nam; Quỹ đầu tư; Các chi nhánh của tổ chức thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam có 100% vốn góp nước ngoài; Quỹ đầu tư thành lập và hoạt động theo pháp luật nước ngoài. Đối với nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân, cần quy định thống nhất trong các văn bản pháp luật trường hợp người Việt Nam có quốc tịch nước ngoài được coi là nhà đầu tư trong nước hay nhà đầu tư nước ngoài. Do vậy, nên thống nhất quy định “Cá nhân nước ngoài là người có quốc tịch nước ngoài, cư trú tại nước ngoài hoặc tại Việt Nam, bao gồm cả người gốc Việt Nam có quốc tịch nước ngoài”.