Tài liệu Hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo ñảm trong hoạt ñộng của ngân hàng thương mại việt nam

1 LỜI CẢM ƠN Luận văn “Hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo ñảm trong hoạt ñộng của ngân hàng thương mại Việt Nam” ñược tác giả nghiên cứu theo sự hướng dẫn khoa học của Tiến sĩ Phạm Thị Giang Thu – Khoa luật Kinh Tế- ðại học Luật Hà Nội. Em xin ñược gửi lời cảm ơn chân thành nhất tới các thầy cô trong tổ bộ môn Luật Tài chính- Ngân Hàng và ñặc biệt là Tiến sĩ Phạm Thị Giang Thu ñã giúp ñỡ em rất nhiều ñể hoàn thành Luận văn này. Hà Nội, tháng 5 năm 2008 Tác giả luận văn NGUYỄN TRÍ ðỨC 1 2 MỤC LỤC KÝ HIỆU CÁC CHỮ VIẾT TẮT TRONG LUẬN VĂN ..................................... 6 MỞ ðẦU ........................................................................................................... 7 CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG VỀ GIAO DỊCH BẢO ðẢM TIỀN VAY.......................... 10 1.1.Khái niệm, ñặc ñiểm về giao dịch bảo ñảm tiền vay .................................. 10 1.1.1. Khái niệm về giao dịch bảo ñảm tiền vay ........................................... 10 1.1.2. Lịch sử của pháp luật Việt Nam về giao dịch bảo ñảm tiền vay và các biện pháp bảo ñảm tiền vay: ....................................................................... 13 1.1.3 ðặc ñiểm của giao dịch bảo ñảm tiền vay ........................................... 14 1.1.4. Phân loại các biện pháp bảo ñảm ...................................................... 17 1.1.5. ðiều kiện có hiệu lực của giao dịch bảo ñảm ..................................... 19 1.1.6. Các phương thức công khai hoá quyền lợi ......................................... 19 1.1.7. Xác ñịnh thứ tự ưu tiên ..................................................................... 20 1.2. Tài sản bảo ñảm tiền vay......................................................................... 21 1.2.1. Khái niệm về tài sản bảo ñảm tiền vay ............................................... 21 1.2.2. Phân loại tài sản bảo ñảm tiền vay .................................................... 25 c)ðiều kiện ñể trở thành tài sản bảo ñảm .................................................... 26 1.3.ðăng ký giao dịch bảo ñảm ...................................................................... 28 1.3.1. Mục ñích, ý nghĩa của hoạt ñộng ñăng ký giao dịch bảo ñảm ............. 28 2 3 1.3.2. Nội dung ñăng ký giao dịch bảo ñảm ................................................. 30 1.3.3. Vấn ñề hiệu lực của việc ñăng ký ....................................................... 31 1.4. Vai trò của các biện pháp bảo ñảm tiền vay ñối với hoạt ñộng của các ngân hàng thương mại............................................................................................ 32 1.4.1. Giảm thiểu rủi ro cho hoạt ñộng của các ngân hàng thương mại ........ 32 1.4.2. Tăng cường khả năng tiếp cận tín dụng ñối với khách hàng vay, kích thích hoạt ñộng của các ngân hàng thương mại........................................... 34 1.3.3. Giúp cho các ngân hàng thương mại thuận tiện trong việc thu hồi tín dụng, hạn chế tranh chấp............................................................................ 36 CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ðẢM TIỀN VAY ...................................................................................................... 38 2.1. Áp dụng pháp luật về tài sản bảo ñảm tiền vay......................................... 38 2.2. Áp dụng pháp luật hiện hành về các biện pháp bảo ñảm ........................... 42 2.2.1 Bảo ñảm tiền vay bằng cầm cố tài sản ................................................ 42 2.2.2.Bảo ñảm tiền vay bằng thế chấp tài sản .............................................. 46 2.2.3. Bảo ñảm tiền vay bằng bảo lãnh của bên thứ ba................................. 51 2.2.4. Bảo ñảm bằng tín chấp...................................................................... 52 2.3. Công chứng, chứng thực giao dịch bảo ñảm............................................. 54 2.4. ðăng ký giao dịch bảo ñảm ..................................................................... 55 2.4.1.Hệ thống cơ quan thực hiện ñăng ký giao dịch bảo ñảm ...................... 56 2.4.2. Các trường hợp ñăng ký giao dịch bảo ñảm, tài sản bảo ñảm ............. 62 3 4 2.5. Xử lý tài sản bảo ñảm tiền vay................................................................. 68 2.5.1. Quyền xử lý tài sản bảo ñảm và thời ñiểm quyền có hiệu lực trên thực tế .................................................................................................................. 68 2.5.2. Xử lý tài sản bảo ñảm trong trường hợp bên bảo ñảm bị phá sản........ 68 2.5.3. Nguyên tắc xử lý tài sản bảo ñảm ...................................................... 69 2.5.4. Xử lý tài sản bảo ñảm trong trường hợp bảo ñảm thực hiện nhiều nghĩa vụ............................................................................................................... 70 2.5.5. Thời hạn xử lý tài sản bảo ñảm (ðiều 62 Nghị ñịnh 163).................... 72 2.5.6. Xử lý tài sản bảo ñảm trong trường hợp không có thoả thuận về phương thức xử lý: .................................................................................................. 72 CHƯƠNG 3: CÁC YÊU CẦU VÀ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO ðẢM TIỀN VAY TRONG HOẠT ðỘNG CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI ........................................................................................................................ 75 3.1.Những yêu cầu ñặt ra ñối với hệ thống pháp luật về bảo ñảm tiền vay ñối với ngân hàng thương mại ...................................................................................... 75 3.1.1. Yêu cầu ñặt ra ñối với hệ thống pháp luật về các biện pháp bảo ñảm tiền vay................................................................................................................ 76 3.1.2. Những yêu cầu ñặt ra ñối với ñăng ký giao dịch bảo ñảm: ..................... 78 3.1.3. Phương hướng hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo ñảm..................... 79 3.2. Một số kiến nghị nhằm hoàn thiên pháp luật về giao dịch bảo ñảm tiền vay ñối với các ngân hàng thương mại........................................................................... 82 3.2.1.Kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về các giao dịch bảo ñảm tiền vay của ngân hàng thương mại ................................................................................... 82 4 5 3.2.2.Các kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả của ñăng ký giao dịch bảo ñảm... 85 KẾT LUẬN ..................................................................................................... 87 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ........................................................... 89 5 6 KÝ HIỆU CÁC CHỮ VIẾT TẮT TRONG LUẬN VĂN BðTV Bảo ñảm tiền vay TSBð Tài sản bảo ñảm GDBð Giao dịch bảo ñảm DN Doanh nghiệp DNNN Doanh nghiệp nhà nước NH Ngân hàng NHNN Ngân hàng Nhà nước NHTM Ngân hàng thương mại TCTD Tổ chức tín dụng SXKD Sản xuất kinh doanh QPPL Quy phạm pháp luật 6 7 MỞ ðẦU 1.Tính cấp thiết của ñề tài nghiên cứu Trong quá trình chuyển ñổi sang nền kinh tế thị trường theo ñịnh hướng xã hội chủ nghĩa trong thập kỷ vừa qua, Việt nam ñã tiến hành những cải cách ñầy ấn tượng ñể cải thiện môi trường ñầu tư trong nước. Mặc dù những cải cách này ñã góp phần tạo nên một môi trường thuận lợi cho việc tăng trưởng khu vực kinh tế tư nhân, sự thiếu vắng các cơ hội tiếp cận các nguồn tín dụng vẫn là trở ngại lớn nhất cho sự tăng trưởng rộng khắp của doanh nghiệp. Phần lớn doanh nghiệp nhỏ tìm cách tài trợ cho hoạt ñộng của mình bằng lợi nhuận giữ lại hoặc những nguồn tín dụng phi chính thức mà nguyên nhân của hiện tượng này chính là khuôn khổ pháp lý và thể chế còn yếu. Kết quả phân tích kinh tế gợi ý rằng khả năng tiếp cận tín dụng là vô cùng quan trọng ñối với tăng trưởng kinh tế và ñặc biệt là ñối với lợi ích của người nghèo. Dỡ bỏ các hàng rào cản trở một loạt dịch vụ tài chính có thể giúp nâng cao năng lực của doanh nghiệp và giảm thiểu quy mô của khối phi chính thức. Chính phủ Việt nam hiện ñang hỗ trợ cho việc thành lập hệ thống các Trung tâm thông tin tín dụng tư nhân giúp các ngân hàng ñánh giá ñộ tin cậy về tín dụng của khách vay. Ngoài ra, nhận thức ñược lợi ích kinh tế của việc dùng ñộng sản làm bảo ñảm tiền vay, từ giữa những năm 1990 ñến nay Chính phủ ñã và ñang tiến hành những nỗ lực cải cách ñáng kể nhằm cải thiện môi trường cho vay tín dụng. Gần ñây nhất, Chính phủ ñã thông qua Bộ luật Dân sự 2005 và một Nghị ñịnh mới về giao dịch bảo ñảm vào tháng 12 năm 2006 ñể ñưa khung pháp lý và thể chế hiện nay phù hợp với các nguyên tắc về thực tiễn tốt nhất của quốc tế. Trong khi các luật mới ñang cải thiện ñáng kể môi trường cho vay hiện nay, thì cũng không thể phủ nhận rằng vẫn còn những hạn chế trong hệ thống pháp luật 7 8 về giao dịch bảo ñảm tiền vay của ngân hàng thương mại. Chính vì những lý do trên nên tôi ñã quyết ñịnh chọn ñề tài “Hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo ñảm trong hoạt ñộng của ngân hàng thương mại Việt Nam” 2. ðối tượng và phạm vi nghiên cứu của luận văn Luận văn nghiên cứu các vấn ñề lý luận chung cơ bản về giao dịch bảo ñảm tiền vay, hệ thống hóa các quy ñịnh về bảo ñảm tiền vay. Trên cơ sở ñó phân tích, ñánh giá thực trạng các quy ñịnh pháp luật về bảo ñảm tiền vay trong hoạt ñộng của các ngân hàng thương mại. Cuối cùng là nêu ra các ñề xuất, kiến nghị, giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về bảo ñảm tiền vay trong hoạt ñộng cho vay của các ngân hàng thương mại. 3. Cơ sở lý luận và phương pháp nghiên cứu Luận văn sử dụng tổng hợp các phương pháp nghiên cứu từ phương pháp luận duy vật biện chứng ñến các phương pháp nghiên cứu cụ thể như ñiều tra, khảo sát, tổng hợp, phân tích, so sánh kết hợp với giữa lý luận với thực tiễn. Các lý luận liên quan ñến hoạt ñộng ngân hàng ñã ñược tổng hợp, ñúc kết sẽ ñược sử dụng làm tài liệu cho việc nghiên cứu ñề tài cùng với vận dụng kết quả nghiên cứu của các công trình khóa học có liên quan ñến hoạt ñộng ngân hàng thương mại ñể làm sâu sắc thêm các luận ñiểm. 4.Những ñóng góp của luận văn Luận văn làm rõ những vấn ñề cơ bản của bảo ñảm tiền vay như khái niệm, ñặc ñiểm, vai trò, bản chất, chủ thể tham gia bảo ñảm tiền vay, thực trạng áp dụng pháp luật về bảo ñảm tiền vay của các ngân hàng thương mại, thông qua ñó ñưa ra các giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về vấn ñề này. Bên cạnh ñó, kết quả nghiên cứu là tài liệu tham khảo cho việc hoàn thiện ác quy ñịnh về bảo ñảm tiền vay. 8 9 Những ñề xuất, kiến nghị cụ thể của luận văn góp phần hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo ñảm, nâng cao hoạt ñộng của các ngân hàng thương mại, ñặc biệt là trong giai ñoạn xu thế toàn cầu ñang diễn ra mạnh mẽ. Kết quả nghiên cứu của luận văn sẽ góp phần vào việc hoạch ñịnh chính sách tiền tệ, quản lý hoạt ñộng của ngân hàng nói chung. Kết cấu của luận văn: Ngoài lời mở ñầu, danh mục ký hiệu các chữ viết tắt, kết luận, danh mục văn bản pháp luật và tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn bao gồm ba chương. Chương 1: Lý luận chung về giao dịch bảo ñảm tiền vay Chương 2: Thực trạng áp dụng pháp luật về giao dịch bảo ñảm trong hoạt ñộng của các ngân hàng thương mại Chương 3: Các yêu cầu và kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về bảo ñảm tiền vay ñối với các ngân hàng thương mại. 9 10 CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG VỀ GIAO DỊCH BẢO ðẢM TIỀN VAY 1.1.Khái niệm, ñặc ñiểm về giao dịch bảo ñảm tiền vay 1.1.1. Khái niệm về giao dịch bảo ñảm tiền vay Khái niệm về giao dịch bảo ñảm tiền vay tồn tại trong pháp luật của hầu hết các nước trên thế giới và ñược coi là một phần không thể thiếu của các Bộ luật Dân sự. Tuy nhiên nội hàm và phạm vi của khái niệm này lại ñược xem xét khá khác nhau bởi các hệ thống luật trên thế giới. Nó ñược nhìn nhận ở rất nhiều nước rằng giao dịch bảo ñảm tiền vay bao gồm việc xác lập quyền ñối với tài sản bảo ñảm của người chủ sở hữu cho bên cho vay1. Hai hệ thống pháp luật lớn trên thế giới có hai xu hướng cơ bản khác nhau khi tiếp cận khái niệm này, ñó là tiếp cận theo hướng hình thức hoặc chức năng. Các nước trong hệ thống pháp luật Civil Law theo xu hướng hình thức, tức rất quan tâm tới việc phân biệt giữa loại biện pháp bảo ñảm (cầm cố, thế chấp, bảo lãnh…) và quy ñịnh về từng loại biện pháp bảo ñảm chứ thường không ñưa ra một khái niệm chung về giao dịch bảo ñảm. Một giao dịch, miễn rằng bao gồm một hoặc nhiều biện pháp bảo ñảm ñã ñược quy ñịnh, thì nó sẽ ñược coi là một giao dịch bảo ñảm. Chính vì thế, pháp luật của các nước Civil Law quy ñịnh về các biện pháp bảo ñảm theo hướng liệt kê và khái niệm này khá hẹp, thường chỉ bao gồm các bảo ñảm mang tính chất truyền thống như “cầm cố, thế chấp, ký quỹ, bảo lãnh, ….”. Có thể thấy các quy ñịnh về bảo ñảm ở ñiều 2017 Bộ luật Dân sự Pháp, khoản 2 ðiều 334 Bộ luật Dân sự của Cộng hòa liên bang Nga. Khác với các quốc gia trong hệ thống Civil law, các quốc gia trong hệ thống Common Law ñi theo xu hướng chức năng. Pháp luật của các quốc gia này dựa 1 “Legal problems of credit and security”, Prof. Royston Miles Goode, Oxford University 10 11 trên “lợi ích bảo ñảm” (security interest) như là nguồn gốc của mọi giao dịch. Khái niệm giao dịch bảo ñảm (secured transactions) ñược hiểu là toàn bộ các giao dịch, không phụ thuộc vào hình thức và tên gọi, có mục ñích tạo lập lợi ích bảo ñảm. Lợi ích bảo ñảm có thể thấy ở Mỹ trong ñiều 9 của Bộ Luật Thương Mại thống nhất, ở New Zealand trong ñiều 9 luật về Bảo ðảm Quyền Sở Hữu Tài Sản Cá Nhân năm 1999. ðiều 17 Luật về bảo ñảm của NewZealand-NewZealand PPSA ñưa ra khái niệm về “lợi ích bảo ñảm là lợi ích ñối với ñộng sản ñược xác lập hoặc cung cấp thông qua giao dịch nhằm bảo ñảm cho một khoản nợ hoặc cho việc thực hiện nghĩa vụ, không phụ thuộc vào hình thức của giao dịch hay nhân thân của người có quyền với tài sản bảo ñảm; và bao gồm lợi ích ñược xác lập hoặc cung cấp thông qua việc chuyển giao tài khoản nợ hoặc chứng thư bảo ñảm, việc thuê có thời hạn trên một năm, và ký gửi thương mại (bất kể việc chuyển giao, thuê hay ký gửi ñó có bảo ñảm cho khoản nợ hoặc cho việc thực hiện nghĩa vụ hay không)”. Bắt nguồn từ tư duy coi “lợi ích” bảo ñảm là gốc, các quốc gia trong hệ thống Common Law không quan tâm tới quy ñịnh các biện pháp bảo ñảm cụ thể như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh … mà chỉ quan tâm tới việc thực hiện lợi ích bảo ñảm và các vấn ñề liên quan tới lợi ích bảo ñảm. Tất cả các giao dịch có chức năng làm phát sinh lợi ích bảo ñảm không phụ thuộc vào tên gọi của giao dịch ñều sẽ ñược ñiều chỉnh bởi pháp luật về bảo ñảm. Ở ñây phát sinh vấn ñề rằng không chỉ các biện pháp bảo ñảm mang tính chất truyền thống (cầm cố, thế chấp,…) làm phát sinh lợi ích bảo ñảm mà có cả các giao dịch khác cũng làm phát sinh lợi ích bảo ñảm. Do vậy, ở các quốc gia này, nội hàm của khái niệm bảo ñảm ngoài việc bao hàm biện pháp bảo ñảm mang tính chất truyền thống còn bao hàm rộng hơn cả những giao dịch khác có tính chất bảo ñảm cho việc thực hiện nghĩa vụ như thuê mua tài chính, gửi bán thương mại, chuyển nhượng nợ, cho thuê tài sản dài hạn.v.v… 11 12 Xu hướng chức năng ñược thấy ở Mỹ trong ñiều 9 của Bộ Luật Thương Mại thống nhất, ở New Zealand trong ñiều 9 luật về Bảo ðảm Quyền Sở Hữu Tài Sản Cá Nhân năm 1999, trong luật một số bang của Canada. Hệ thống pháp luật của những quốc gia khác, bao gồm Vương Quốc Anh và các quốc gia trong hệ thống pháp luật Common law ngoài Bắc Mỹ và New Zealand, các quốc gia trong hệ thống Civil Law thì theo xu hướng hình thức. Tại Việt Nam do bộ Luật Dân Sự bị ảnh hưởng nhiều của bộ luật dân sự Pháp, cách tiếp cận của Việt Nam là cách tiếp cận theo xu hướng hình thức. Pháp luật hiện hành của Việt Nam mà văn bản có hiệu lực pháp lý cao nhất là Bộ luật Dân sự ñưa ra ñịnh nghĩa một cách liệt kê về các biện pháp bảo ñảm, các giao dịch bảo ñảm, theo cách hiểu chung nhất là một giao dịch bao gồm một hoặc nhiều trong số 7 biện pháp bảo ñảm mà Bộ luật Dân sự ñưa ra. “Các biện pháp bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm: a)Cầm cố tài sản; b)Thế chấp tài sản; c)ðặt cọc; d)Ký cược; ñ)Ký quỹ; e)Bảo lãnh; g)Tín chấp;”2 Trước ñây trong nghị ñịnh 178/1999/Nð-CP về bảo ñảm tiền vay của tổ chức tín dụng ñã từng ñưa ra một khái niệm về bảo ñảm tiền vay “B¶o ®¶m tiÒn vay lµ viÖc tæ chøc tÝn dông ¸p dông c¸c biÖn ph¸p nh»m phßng ngõa rñi ro, t¹o c¬ së kinh tÕ vµ ph¸p lý ®Ó thu håi ®−îc c¸c kho¶n nî ®. cho kh¸ch hµng vay”. 2 ðiều 318 Bộ luật Dân sự 2005 12 13 Nghị ñịnh 163/2006/Nð-CP về giao dịch bảo ñảm ñược ban hành ñể thay thế nghị ñịnh 178/1999/Nð-CP ñồng thời thống nhất hóa các quy ñịnh về giao dịch bảo ñảm, các giao dịch bảo ñảm tiền vay của tổ chức tín dụng kể từ thời ñiểm nghị ñịnh 163/2006/Nð-CP có hiệu lực sẽ ñược coi như các bảo ñảm dân sự và tuân theo luật dân sự. Nghị ñịnh 163 không ñưa ra một ñịnh nghĩa cụ thể về biện pháp bảo ñảm, tuy nhiên lại là sự cụ thể hóa của ñiều 318 Bộ luật Dân sự và quy ñịnh bằng cách liệt kê các biện pháp bảo ñảm.Theo người viết, ñiều này mang lại sự không hợp lý. Bởi trong thực tế, hiện nay trong hoạt ñộng tài chính của Việt Nam ñã xuất hiện rất nhiều các giao dịch khác có tính chất bảo ñảm việc thực hiện nghĩa vụ, những giao dịch này cần ñược ñiều chỉnh bởi nghị ñịnh 163. Vì vậy, không nên quy ñịnh theo hướng nghị ñịnh này chỉ ñược giới hạn phạm vi của các giao dịch bảo ñảm theo luật dân sự. Nên ñưa ra một ñịnh nghĩa mang tính chất mở hơn trong nghị ñịnh và quy ñịnh theo xu hướng chức năng như Common Law chứ không nên theo hướng hình thức của Civil Law. ðịnh nghĩa nên mở rộng ñối với mọi loại giao dịch bảo ñảm và mọi loại nghĩa vụ bảo ñảm. Dựa trên cách tiếp cận theo chức năng của các bảo ñảm tiền vay, chúng ta có thể có một ñịnh nghĩa về giao dịch bảo ñảm tiền vay như sau: Giao dịch bảo ñảm tiền vay là sự thỏa thuận giữa các bên dựa trên các quy ñịnh của pháp luật, theo ñó bên cho vay ñược nhận quyền ñối với tài sản của bên vay hoặc bên thứ ba nhằm ñảm bảo việc trả nợ, ngăn ngừa vi phạm và tạo dựng khả năng khắc phục những hậu quả do vi phạm nghĩa vụ trả nợ gây ra. 1.1.2. Lịch sử của pháp luật Việt Nam về giao dịch bảo ñảm tiền vay và các biện pháp bảo ñảm tiền vay: Sau Bộ luật Dân sự 1995, việc ban hành các nghị ñịnh về giao dịch bảo ñảm, bảo ñảm tiền vay, ñăng ký giao dịch bảo ñảm là các mốc quan trọng trong quá 13 14 trình xây dựng, hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo ñảm. Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện các văn bản này ñã bộc lộ không ít bất cập như: mâu thuẫn trong quy ñịnh về giao dịch bảo ñảm giữa Bộ luật dân sự và Pháp lệnh Hợp ñồng kinh tế, sự song hành tồn tại của 2 quy chế về giao dịch bảo ñảm áp dụng ñối với các chủ nợ nói chung và ñối với tổ chức tín dụng nói riêng (Nghị ñịnh 165/1999/Nð-CP và Nghị ñịnh 178/1999/Nð-CP) gây khó khăn khi lựa chọn luật áp dụng; các hạn chế ñối với TCTD khi nhận tài sản bảo ñảm là ñộng sản, hàng lưu kho, tài sản hình thành trong tương lai; quyền tự do thỏa thuận của các bên trong giao dịch chưa thực sự ñược tôn trọng; thứ tự ưu tiên thanh toán không rõ ràng... ðể khắc phục phần nào các bất cập và hoàn thiện hơn pháp luật về giao dịch bảo ñảm, Bộ luật Dân sự 2005, Nghị ñịnh 163/2006/Nð-CP của Chính phủ ngày 29/12/2006 ñược ban hành. Các văn bản này ñã giải quyết các khúc mắc của các bên nhận tài sản bảo ñảm nói chung và các TCTD nói riêng với các quy ñịnh tiến bộ về trình tự, thủ tục thiết lập bảo ñảm; quyền tự do thỏa thuận cho các chủ thể tham gia giao dịch ñược mở rộng; thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các loại chủ nợ khác nhau ñược xác ñịnh rõ.v.v. Tuy nhiên, ñến nay trong quá trình hoạt ñộng các TCTD vẫn gặp một số khó khăn, vướng mắc liên quan ñến giao dịch bảo ñảm và công chứng, do rất nhiều nguyên nhân như có sự không thống nhất trong việc áp dụng các quy ñịnh pháp luật có liên quan của các cán bộ tác nghiệp tại phòng công chứng và cơ quan ñăng ký giao dịch bảo ñảm.... 1.1.3 ðặc ñiểm của giao dịch bảo ñảm tiền vay Giao dịch bảo ñảm tiền vay tất nhiên ñều bao gồm những ñặc ñiểm cơ bản của một giao dịch ñược ñiều chỉnh bởi pháp luật Dân sự, tuy nhiên giao dịch bảo ñảm tiền vay vẫn mang những ñặc ñiểm của riêng nó, giúp phân biệt giao dịch bảo ñảm với các loại giao dịch khác. 14 15 ðầu tiên, giao dịch bảo ñảm là thỏa thuận xác lập quyền ñối với một tài sản cụ thể của người vay (hoặc bên thứ ba) cho người cho vay. Bắt nguồn từ mục ñích của biện pháp bảo ñảm là nhằm ñảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ của người vay, trong các giao dịch bảo ñảm ñều sẽ phát sinh việc người vay xác lập cho bên cho vay quyền ñối với tài sản cụ thể của mình, ở ñây ñược gọi là tài sản bảo ñảm tiền vay. Quyền ñối với tài sản này chính là quyền ñược xử lý tài sản bảo ñảm ñể hoàn lại khoản tiền vay trong trường hợp người ñi vay không hoàn trả ñầy ñủ, hoặc không thực hiện ñầy ñủ trách nhiệm ñã giao kết khi vay tiền. Khác với những thỏa thuận mua bán thông thường, khi mà quyền sở hữu tài sản ñược chuyển ngay sang cho người bán, quyền ñối với tài sản ở ñây của người cho vay chỉ mang tính chất như một “quyền bảo ñảm”, quyền này sẽ chỉ phát sinh khi có ñủ các ñiều kiện hai bên ñã thỏa thuận trước trong hợp ñồng vay. Hai là, mục ñích của việc xác lập giao dịch bảo ñảm tiền vay là nhằm tạo cơ sở kinh tế, pháp lý ñể thu hồi số tiền vay: Hoạt ñộng cho vay tài sản là một hoạt ñộng mang nhiều rủi ro, và các rủi ro này thường nằm ở phía những người cho vay tài sản, chính vì vậy, sự xuất hiện của các biện pháp bảo ñảm tiền vay ñã giúp chuyển những rủi ro này về phía những người ñi vay và ñảm bảo an toàn cho hệ thống tín dụng cũng như ñảm bảo thực hiện các nghĩa vụ ñã ñược giao kết. Các biện pháp bảo ñảm giảm ñi sự tùy tiện, không tự giác chấp hành nghĩa vụ trả nợ của người ñi vay. ðặc ñiểm này còn ñược thể hiện ở khía cạnh rằng quyền ñòi nợ của chủ nợ có bảo ñảm ñối với một tài sản có thứ tự ưu tiên cao hơn so với quyền ñòi nợ của các chủ nợ không có bảo ñảm ñối với tài sản ñó. Lấy ví dụ rằng ngân hàng A cho khách hàng B vay 3 tỷ và ñược thế chấp bằng một căn nhà, B cũng vay của cá nhân 15 16 C là 3 tỷ và cá nhân D là 3 tỷ nhưng không có bảo ñảm tiền vay, trong trường hợp B phá sản, rõ ràng là ngân hàng A sẽ có quyền bán căn nhà ñể thanh toán hết phần nợ của mình trước khi phần tiền còn dư ñược sử dụng ñể thanh toán nợ cho C và D. Giả sử rằng căn nhà bán ñược 5 tỷ, A sẽ lấy lại toàn bộ 3 tỷ của mình trong khi C và D sẽ chỉ lấy lại ñược 1 tỷ mỗi người. Ba là, giao dịch bảo ñảm tiền vay tạo ra nghịa vụ bảo ñảm tồn tại như một nghĩa vụ phụ bên cạnh nghĩa vụ chính. Như ñã nên ở trên, việc xuất hiện các biện pháp bảo ñảm là nhằm ñảm bảo cho nghĩa vụ vay tiền ñược thực hiện khi ñến hạn, vì thế, các nghĩa vụ bảo ñảm tồn tại với tính chất là một nghĩa vụ phụ bên cạnh nghĩa vụ chính. ðiều này có thể thấy qua việc nghĩa vụ bảo ñảm không thể tồn tại một cách ñộc lập mà phụ thuộc gắn liền với nghĩa vụ ñược bảo ñảm (ở ñây là nghĩa vụ trả nợ của khách hàng). ðồng thời, nghĩa vụ bảo ñảm phải phù hợp với nghĩa vụ ñược bảo ñảm (về thời gian, nội dung, hiệu lực của biện pháp bảo ñảm là phụ thuộc vào nghĩa vụ chính) và khi nghĩa vụ ñược bảo ñảm chấm dứt thì nghĩa vụ bảo ñảm cũng chấm dứt. Số phận của nghĩa vụ bảo ñảm phụ thuộc vào số phận của nghĩa vụ chính. Trong trường hợp bên cho vay chuyển giao quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ chính cho một bên thứ ba, thì tất nhiên bên thứ ba cũng có quyền yêu cầu người vay thực hiện nghĩa vụ bảo ñảm. Khi nghĩa vụ bảo ñảm vô hiệu, ñơn phương chấm dứt thực hiện, bị hủy bỏ thì không ảnh hưởng tới hiệu lực của nghĩa vụ chính (trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác). Các biện pháp bảo ñảm là các biện pháp mang tính chất dự phòng: chỉ ñược sử dụng tới khi nghĩa vụ ñược bảo ñảm không ñược thực hiện hoặc bị vi phạm. Phạm vi bảo ñảm không vượt quá phạm vi nghĩa vụ ñược bảo ñảm 16 17 Khi nghĩa vụ ñược bảo ñảm (nghĩa vụ chính) vô hiệu, bị hủy bỏ hoặc ñơn phương chấm dứt thì nghĩa vụ bảo ñảm (nghĩa vụ phụ) cũng không phát sinh hiệu lực. Trong trường hợp giao dịch ñược bảo ñảm vô hiệu, bị hủy bỏ và ñơn phương chấm dứt và các bên chưa thực hiện nghĩa vụ ñó thì ñương nhiên giao dịch bảo ñảm chấm dứt. Tuy nhiên, trong trường hợp các bên ñã thực hiện một phần giao dịch ñược bảo ñảm, thì giao dịch bảo ñảm chưa chấm dứt, nó còn tồn tại ñến khi các bên hoàn trả cho nhau những gì ñã nhận. Bốn là, giao dịch bảo ñảm tiền vay ñược xác lập dựa trên sự thỏa thuận của hai bên và trên cơ sở quy ñịnh của pháp luật: Về bản chất, giao dịch bảo ñảm và giao dịch ñược bảo ñảm ñều là những giao dịch dân sự, do ñó, dựa trên nguyên tắc tự do, tự nguyện bình ñẳng thỏa thuận của Bộ luật Dân sự, các giao dịch này phải ñược tạo lập trên cơ sở sự thỏa thuận của các bên. Trong trường hợp có một bên nào bị áp ñặt, cấm ñoán, cưỡng ép, ñe dọa ñể thực hiện giao dịch thì tất nhiên giao dịch ñó bị coi là vô hiệu. Cũng bởi ñây là hai giao dịch dân sự, nên chúng cũng phải tuân theo nguyên tắc tuân thủ pháp luật và tôn trọng lợi ích nhà nước. Nếu có bất kỳ thỏa thuận nào, cho dù dựa trên sự ñồng tình của hai bên nhưng trái với các quy ñịnh của pháp luật thì cũng bị coi là vô hiệu. 1.1.4. Phân loại các biện pháp bảo ñảm a)Bảo ñảm ñối nhân và bảo ñảm ñối vật Bảo ñảm ñối vật là kiểu mà tài sản ñược sử dụng ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ. Tải sản này có thể của người ñi vay hoặc của bên thứ ba, có thể là tài sản vô hình hoặc hữu hình, có thể là ñộng sản hay bất ñộng sản. Khi xảy ra tranh chấp, hoặc bên vay không thực hiện ñúng những nghĩa vụ của mình, tài sản bảo ñảm tiền 17 18 vay sẽ là ñối tượng ñược xử lý nhằm lấy lại khoản tiền mà ngân hàng thương mại ñã cho khách hàng vay Bảo ñảm ñối nhân là kiểu bảo ñảm mà trách nhiệm cá nhân của người thứ ba sẽ ñược sử dụng ñể ñảm bảo việc người vay trả nợ hoặc thực hiện ñúng nghĩa vụ. Khi xảy ra tranh chấp hoặc bên vay không thực hiện ñúng nghĩa vụ của mình, thì trách nhiệm cá nhân của người bảo ñảm sẽ là ñối tượng ñược sử dụng nhằm lấy lại khoản tiền vay mà tổ chức tín dụng ñã bỏ ra. Trách nhiệm cá nhân này thường ñược xác lập bởi một bên thứ ba. Tuy nhiên, người vay vẫn hoàn toàn có khả năng xác lập một bảo ñảm ñối nhân, ví dụ như phát hành một hối phiếu nhận nợ như là ñảm bảo cho việc trả tiền. b) Bảo ñảm tiền vay bằng tài sản và bảo ñảm tiền vay không bằng tài sản: Bảo ñảm tiền vay bằng tài sản là các phương thức bảo ñảm mà khoản vay ñược bảo ñảm bằng một loại tài sản.. Rõ ràng, ñây là loại bảo ñảm ñem lại ít rủi ro cho các ngân hàng thương mại bởi họ có thể xác lập quyền của mình với một tài sản nhất ñịnh và trong trường hợp phía khách hàng vay vi phạm các nghĩa vụ của mình, các tổ chức tín dụng cũng dễ dàng hơn trong việc thu hồi tiền vốn của mình. Cũng chính vì các lý do trên mà ña số các giao dịch tiền vay hiện nay của các ngân hàng thương mại ñều là các giao dịch có bảo ñảm bằng tài sản. Bảo ñảm tiền vay không bằng tài sản: là phương thức bảo ñảm tiền vay mà khoản vay không ñược bảo ñảm bằng một tài sản. Ở ñây ngân hàng thương mại có thể chọn lựa khách hàng vay của mình, dựa trên nhiều yếu tố khác nhau ñể cho khác hàng vay, như dựa trên uy tín của khách hàng vay, uy tín của một bên thứ ba, bảo lãnh của nhà nước. 18 19 1.1.5. ðiều kiện có hiệu lực của giao dịch bảo ñảm Cũng giống như các giao dịch dân sự khác, giao dịch bảo ñảm cũng cần có các ñiều kiện ñể phát sinh hiệu lực pháp luật, các ñiều kiệu ñó là: a) Thoả thuận bảo ñảm (hợp ñồng bảo ñảm) ñã ñược các bên giao kết một cách hợp pháp (các bên ñã có sự thoả thuận, cam kết về xác lập các lợi ích ñược bảo ñảm); b) Bên chủ nợ ñã thực hiện nghĩa vụ của mình (cơ sở ñể phát sinh quyền lợi của bên chủ nợ ñối với bên bảo ñảm trên thực tế. ðó cũng chính là nghĩa vụ của con nợ ñược bảo ñảm thực hiện bằng tài sản); c) Tài sản bảo ñảm ñã tồn tại (do các bên có thể thoả thuân về việc dùng tài sản hình thành trong tương lai ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ) và bên bảo ñảm có quyền hợp pháp (quyền sở hữu, quyền chiếm hữu, ñịnh ñoạt) ñối với tài sản ñó (cơ sở ñể phát sinh quyền lợi của bên chủ nợ ñối với tài sản bảo ñảm trên thực tế). Bên nhận bảo ñảm không có quyền ñối vật ñối với tài sản của con nợ cho ñến khi con nợ có quyền ñối với tài sản bảo ñảm. Trong hầu hết các trường hợp, quyền của con nợ là quyền sở hữu, tuy nhiên, con nợ vẫn có thể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ bằng quyền sử dụng tài sản theo hợp ñồng thuê hoặc hợp ñồng khác. d) ðể quyền của chủ nợ có thứ tự ưu tiên ñối với các chủ nợ cùng nhận bảo ñảm bằng một tài sản, cũng như có thứ tự ưu tiên ñối với bên thứ ba khác, thì quyền lợi của chủ nợ có bảo ñảm phải ñược công bố công khai theo các phương thức ñược thừa nhận. 1.1.6. Các phương thức công khai hoá quyền lợi Các nước trên thế giới sử dụng hai phương thức cơ bản ñể công khai hoá các quyền lợi của bên nhận bảo ñảm ñối với tài sản bảo ñảm là chiếm giữ vật bảo ñảm và ñăng ký quyền bảo ñảm. ðiều này hoàn toàn phụ thuộc vào chính sách lập pháp 19 20 của mỗi quốc gia. Tuy nhiên, thông lệ cho thấy, phương thức ñược thừa nhận nhằm công khai hoá các giao dịch bảo ñảm liên quan ñến bất ñộng sản, các tài sản vô hình là ñăng ký, trong khi phương thức ñược thừa nhận nhằm công khai hoá các giao dịch bảo ñảm liên quan ñến tiền, giấy tờ có giá là chiếm giữ. a) ðăng ký là việc một trong hai bên tham gia giao dịch nộp thông báo ñăng ký tại cơ quan tiếp nhận ñăng ký. ðây là phương thức phổ biến ñể công khai hoá một quyền lợi bảo ñảm. Thông thường, sau khi ñăng ký, quyền lợi bảo ñảm của bên nhận bảo ñảm ñược coi là hoàn thiện cho ñến khi ñăng ký hết hiệu lực. b) Việc bên nhận bảo ñảm chiếm giữ tài sản bảo ñảm cũng là một phương thức công khai hoá quyền lợi bảo ñảm, trong trường hợp tài sản bảo ñảm là hàng hóa, công cụ, tài liệu, hoặc hợp ñồng bán hàng có bảo ñảm. Người chiếm giữ tài sản bảo ñảm có quyền ñối với tài sản bảo ñảm ñối kháng với bên thứ ba (cũng như ñối kháng với con nợ) một khi người ñó vẫn chiếm giữ tài sản là ñối tượng cầm cố. 1.1.7. Xác ñịnh thứ tự ưu tiên Việc xác ñịnh thứ tự ưu tiên giữa các quyền liên quan ñến cùng một tài sản là một vấn ñề khá phức tạp và thường thể hiện rõ quan ñiểm, chính sách lập pháp của mỗi quốc gia. Tuy nhiên, cũng có thể ñưa ra một số nguyên tắc cơ bản sau ñây liên quan ñến việc xác ñịnh thứ tự ưu tiên: a) Các quyền lợi bảo ñảm ñược xác lập theo quy ñịnh pháp luật thường có thứ tự ưu tiên cao hơn so với các quyền lợi bảo ñảm ñược xác lập theo thoả thuận. Ví dụ, quyền cầm giữ có thứ tự ưu tiên cao hơn so với quyền cầm cố, thế chấp (Bộ luật Dân sự Nhật bản). 20