Tài liệu Hòa giải thương mại theo pháp luật việt nam hiện nay

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI LÊ TẤN LIÊM HÒA GIẢI THƯƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT KINH TẾ Hà Nội, năm 2019 VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI LÊ TẤN LIÊM HÒA GIẢI THƯƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY Ngành: Luật Kinh tế Mã số: 8380107 NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC : TS. DƯƠNG QUỲNH HOA Hà Nội, năm 2019 MỤC LỤC MỞ ĐẦU.................................................................................................................. 1 Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN PHÁP LUẬT VỀ HÒA GIẢI THƯƠNG MẠI.............................................................................................. 7 1.1. Khái quát chung về hoà giải thương mại............................................................ 7 1.1.1. Khái niệm về hoà giải thương mại................................................................... 7 1.1.2. Đặc điểm của hoà giải thương mại.................................................................. 8 1.1.3. Phân loại hoà giải thương mại........................................................................ 9 1.1.4. Vai trò, ý nghĩa của hoà giải thương mại...................................................... 15 1.1.5. Các yếu tố tác động đến hoà giải thương mại............................................... 18 1.2. Pháp luật về hoà giải thương mại trên thế giới................................................. 19 1.2.1. Nguyên tắc hòa giải thương mại................................................................... 19 1.2.2. Phạm vi áp dụng hòa giải thương mại........................................................... 21 1.2.3. Điều kiện áp dụng hoà giải thương mại........................................................ 22 1.2.4. Hoà giải viên thương mại.............................................................................. 22 1.2.5. Quy trình hòa giải......................................................................................... 26 Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ HÒA GIẢI THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM......................................31 2.1. Pháp luật về hòa giải thương mại ở Việt Nam hiện nay................................... 35 2.1.1. Nguyên tắc hòa giải thương mại................................................................... 36 2.1.2. Phạm vi áp dụng hòa giải thương mại........................................................... 39 2.1.3. Điều kiện áp dụng hoà giải thương mại........................................................ 42 2.1.4. Hoà giải viên thương mại.............................................................................. 43 2.1.5. Trình tự, thủ tục hoà giải............................................................................... 46 2.1.6. Tổ chức hoà giải thương mại......................................................................... 48 2.2 Thực tiễn áp dụng pháp luật về hòa giải thương mại ở Việt Nam hiện nay.......55 Chương 3: PHƯƠNG HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI BẰNG HÒA GIẢI Ở VIỆT NAM.................68 3.1. Phương hướng hoàn thiện pháp luật giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải.......................................................................................................................... 68 3.2. Kiến nghị một số giải pháp hoàn thiện pháp luật giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải.................................................................................................... 70 KẾT LUẬN............................................................................................................ 79 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO MỞ ĐẦU Trong bối cảnh đất nước đang phát triển toàn diện về kinh tế, chính trị, xã hội, ngày càng hội nhập sâu hơn vào thị trường quốc tế, hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp đã và đang tạo ra một môi trường đầu tư kinh doanh hấp dẫn nhưng cũng không kém phần phức tạp và cạnh tranh gay gắt. Các tranh chấp kinh tế, thương mại phát sinh với số lượng ngày càng nhiều và phức tạp hơn đòi hỏi phải có những cơ chế giải quyết tranh chấp linh hoạt, phù hợp với thông lệ quốc tế và nhu cầu thực tiễn của Việt Nam. Phương thức giải quyết tranh chấp thương mại thông qua hòa giải được đề cập tại nhiều văn bản quy phạm pháp luật như Bộ luật hàng hải, Luật thương mại, Luật đầu tư... và các Điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết, tham gia. Chế định hòa giải trong tố tụng kinh tế ra đời có một ý nghĩa rất quan trọng. Nó đánh dấu một bước phát triển quan trọng trong lịch sử hình thành và tồn tại của chế định hòa giải trong tố tụng tư pháp nói chung. Chế định hòa giải có ý nghĩa nhiều mặt, vì nó không những góp phần bảo đảm các quyền và lợi ích hợp pháp của các đương sự đang có tranh chấp kinh tế, của những người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan đến tranh chấp, mà còn bảo đảm cả lợi ích của Nhà nước và của xã hội. Hòa giải thành có tác dụng làm cho các bên tranh chấp tự nguyện, tự giác thi hành quyết định công nhận sự thỏa thuận của họ, tránh việc phải sử dụng những biện pháp cưỡng chế của Nhà nước trong quá trình thi hành án. Đồng thời, vụ việc tranh chấp cũng không phải xử đi xử lại nhiều lần, giảm bớt tốn kém về nhiều mặt của các bên. Kết quả của việc tổng kết, đánh giá thực tiễn thi hành pháp luật giải quyết tranh chấp kinh tế cho thấy hầu hết các Tòa Kinh tế, từ khi được thành lập đến nay, đã đi vào hoạt động một cách có hiệu quả. Vì vậy, việc nghiên cứu một cách tổng quát, toàn diện về mặt lý luận cũng như thực tiễn chế định hòa giải trong giải quyết tranh chấp thương mại nhằm nâng cao hiệu quả của công tác giải quyết các tranh chấp kinh tế, thương mại không những mang tính thời sự đối với Tòa án, Trọng tài thương mại, doanh nghiệp mà còn đáp ứng những đòi hỏi cấp thiết của đời sống kinh tế - xã hội, góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật tố tụng dân sự của hệ thống tư pháp ở Việt Nam. 1 1. Tính cấp thiết của đề tài Tranh chấp thương mại là một hiện tượng phổ biến và thường xuyên diễn ra trong hoạt động của nền kinh tế thị trường. Do tính chất thường xuyên cũng như hậu quả của nó gây ra cho các chủ thể tham gia tranh chấp nói riêng và cho cả nền kinh tế nói chung, pháp luật Việt Nam cũng đã sớm có những quan tâm nhất định đến hoạt động này, cũng như các phương thức giải quyết nó thể hiện thông qua các quy định cụ thể trong nhiều văn bản pháp luật. Ngày 1/7/2016 Bộ luật Tố tụng dân sự số 92/2015/QH13 có hiệu lực thi hành, trong đó có quy định về “thủ tục công nhận kết quả hòa giải thành ngoài tòa án”. Theo điều 416, Bộ luật Tố tụng dân sự 2015, kết quả hòa giải vụ việc ngoài tòa án chỉ được tòa án xem xét ra quyết định công nhận khi vụ việc hòa giải được thực hiện bởi cơ quan, tổ chức, người có thẩm quyền có nhiệm vụ hòa giải đã hòa giải thành theo quy định của pháp luật về hòa giải. Sau gần hai năm kể từ khi Bộ luật Tố tụng dân sự 2015 ra đời, ngày 24-2-2017, Chính phủ ban hành Nghị định 22/2017/NĐ-CP về hòa giải thương mại, có hiệu lực kể từ ngày 15-4-2017. Sự ra đời của nghị định này đã giúp hiện thực hóa quy định của chương 33 Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015. Giải quyết tranh chấp bằng hoà giải lại là một bước tiến nữa trong lĩnh vực xử lý tranh chấp thương mại. Nếu nhìn theo chiều dọc, giải quyết tranh chấp bắt đầu từ thương lượng, hoà giải, giải quyết tại trọng tài và cuối cùng mới là toà án. Trong bối cảnh các cơ quan hữu quan đang xây dựng các văn bản hướng dẫn Nghị định 22 để đưa pháp luật hòa giải thương maị vào cuộc sống, thúc đẩy sự phát triển và áp dụng rộng rãi của phương thức giải quyết tranh chấp trong thương mại bằng hòa giải, tôi chọn đề tài “Hòa giải thương mại theo pháp luật Việt Nam hiện nay” nhằm góp phần vào việc nâng cao nhận thức pháp luật về hòa giải tranh chấp thương mại đến các tổ chức, doanh nghiệp và cá nhân một phương pháp giải quyết tranh chấp thương mại nhanh chóng, hiệu quả theo quy định pháp luật Việt Nam hiện hành. 2 2. Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài Hiện nay đã có một số công trình nghiên cứu ở các cấp độ khác nhau về pháp luật hòa giải thương mại Việt Nam trong công trình khoa học cũng như trên các tạp chí nghiên cứu khoa học, tạp chí luật học như: - So sánh pháp luật Việt Nam và pháp luật Hoa Kỳ về giải quyết tranh chấp thương mại thông qua hòa giải ngoài Tòa án, Luận văn thạc sỹ luật học/Nguyễn Minh Thùy, TS.Phan Thị Thanh Thủy hướng dẫn – Hà Nội, 2014. - Xây dựng chế định pháp luật về hòa giải thƣơng mại ở việt nam trong bối cảnh hội nhập cộng đồng kinh tế Asean, Luận văn thạc sỹ luật học/Nguyễn Thế Anh, TS.Phan Thị Thanh Thủy hướng dẫn – Hà Nội, 2016. - Hòa giải trong thương mại và phát triển phương thức hòa giải trong thương mại ở Việt Nam/Ths. Lưu Hương Ly/Đại học Luật Hà Nội (Tạp chí Nghiên cứu lập pháp tháng 5/2011). - Hòa giải – Một phương thức giải quyết tranh chấp thay thế/Ths. Dương Quỳnh Hoa/Viện Nhà nước và Pháp luật (Tạp chí nghiên cứu lập pháp tháng 12/2011). - Bài thuyết trình Tổng quan về thương lượng, hòa giải (ADR) tại Việt Nam của GS. Lê Hồng Hạnh tại Hội thảo quốc tế về Biện pháp giải quyết tranh chấp ngoài Tòa án (ADR) do Bộ Tư pháp và JPP tổ chức (2015). Các công trình trên đã nghiên cứu cụ thể việc phát triển pháp luật về hòa giải thương mại tại Việt Nam hiện nay, đưa ra phân tích, so sánh những ưu và khuyết điểm của pháp luật hòa giải thương mại theo pháp luật Việt Nam và thế giới. Tuy nhiên một thời gian sau khi Nghị định 22/2017/NĐ- CP về hòa giải thương mại có hiệu lực, thực tiễn áp dụng pháp luật chưa đạt được những bước đột phá như kỳ vọng của các cơ quan quản lý nhà nước. Vì vây tôi đã chọn đề tài này, có tiếp thu các kết quả của những công trình đã nghiên cứu trước, tôi mong muốn góp phần làm sang tỏ những vướng mắc trong thực tế trong vấn đề lựa chọn phương pháp hòa giải trong tranh chấp thương mại của cộng đồng doanh nghiệp ở Việt Nam, đưa ra các đề xuất, kiến nghị nhằm góp phần hoàn thiện pháp luật trong lĩnh vực này cho phù hợp với thông lệ quốc tế cũng như thực tiễn tại Việt Nam. 3 3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu Mục đích của luận văn nhằm nghiên cứu một số vấn đề lý luận cơ bản về hòa giải thương mại trong giải quyết tranh chấp thương mại, đồng thời đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật về hoà giải thương mại ở Việt Nam hiện nay, trên cơ sở đó đưa ra phương hướng và giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật cũng như nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về hoà giải thương mại ở Việt Nam. Để đạt được mục đích trên, tác giả luận văn thực hiện một số nhiệm vụ nghiên cứu cơ bản sau đây: - Nghiên cứu, làm rõ những vấn đề lý luận cơ bản về hoà giải thương mại như khái niệm, đặc điểm, bản chất của hoà giải thương mại; vai trò, ý nghĩa của hoà giải thương mại, ưu điểm của hoà giải thương mại so với các phương thức giải quyết tranh chấp khác… - Phân tích, làm sáng tỏ những vấn đề lý luận pháp luật về hòa giải thương mại tại Việt Nam; - Đánh giá thực trạng pháp luật về hoà giải thương mại ở Việt Nam hiện nay và nêu lên những bất cập, hạn chế - Đánh giá thực tiễn thực hiện pháp luật về hoà giải thương mại ở Việt Nam, nêu những thành tựu, hạn chế và nguyên nhân - Đưa ra phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về hoà giải thương mại ở Việt Nam hiện nay. 4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 4.1. Đối tượng nghiên cứu - Lý luận về hoà giải thương mại và pháp luật về hoà giải thương mại Thực tiễn thực hiện hoà giải thương mại qua kết quả khảo sát thực tiễn, khảo cứu các tài liệu 4.2. Phạm vi nghiên cứu Pham vi không gian: Luận văn chỉ nghiên cứu pháp luật về hoà giải thương mại ở Việt Nam. 4 Phạm vi thời gian: Đề tài tiến hành nghiên cứu, phân tích thực trạng pháp luật hiện hành và thực tiễn áp dụng pháp luật hoà giải thương mại từ năm ....đến nay, từ đó làm cơ sở nghiên cứu, vận dụng biện pháp này trong thời gian tới. 5. Phương pháp nghiên cứu Đề tài được tiến hành nghiên cứu trên cơ sở phương pháp luận Chủ nghĩa Mác-Lê nin; quan điểm đường lối, chủ trương, chính sách của Đảng, pháp luật của nhà nước về cải cách tư pháp nói chung và hoà giải thương mại nói riêng. Trong quá trình thực hiện đề tài, tác giả lựa chọn các phương pháp nghiên cứu cụ thể sau: phân tích, thống kê, chứng minh, tổng hợp và quy nạp, so sánh. Cụ thể như sau: - Phương pháp phân tích được sử dụng ở tất cả các chương, mục của luận văn để thực hiện mục đích và nhiệm vụ của đề tài. - Phương pháp thống kê và phân tích số liệu thứ cấp được sử dụng ở cả ba chương để tổng hợp, xử lý các tài liệu, số liệu... phục vụ cho việc nghiên cứu đề tài. - Phương pháp chứng minh được sử dụng để chứng minh các luận điểm tại chương I, các nhận định về thực trạng áp dụng pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật về hoà giải thương mại ở Việt Nam tại chương II và các yêu cầu, đề xuất phương án xây dựng, hoàn thiện pháp luật tại chương III của luận văn. - Phương pháp tổng hợp, quy nạp được sử dụng chủ yếu trong việc đưa ra những kết luận của từng chương và kết luận chung của luận văn. - Phương pháp so sánh được sử dụng trong khi khảo cứu tài liệu nước ngoài về hoà giải thương mại cũng như khi nghiên cứu lịch sử pháp luật về hoà giải thương mại ở Việt Nam. 6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn Đề tài “Hòa giải thương mại theo pháp luật Việt Nam hiện nay” sẽ góp phần cung cấp một số cơ sở lý luận cũng như thực tiễn để các cơ quan chức năng xem xét, ban hành các văn bản quy định pháp luật hoàn thiện cho cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải tại Việt Nam trong thời gian tới. 7. Kết cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận và tài liệu tham khảo, luận văn được kết cấu thành 3 chương như sau: 5 Chương 1: Những vấn đề lý luận cơ bản pháp luật về hòa giải thương mại Chương 2: Thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về hòa giải thương mại ở việt nam. Chương 3: Nhu cầu, giải pháp hoàn thiện pháp luật giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải ở việt nam 6 Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN PHÁP LUẬT VỀ HÒA GIẢI THƯƠNG MẠI 1.1. Khái quát chung về hoà giải thương mại 1.1.1. Khái niệm về hoà giải thương mại Khái niệm hòa giải đã được sử dụng từ hàng ngàn năm nay trong nhiều khía cạnh của đời sống cộng đồng, gia đình và các đơn vị hành chính. Thuật ngữ hòa giải được sử dụng không chỉ để miêu tả việc giải quyết tranh chấp giữa cá nhân với cá nhân mà còn là việc giải quyết tranh chấp giữa các thương nhân, doanh nghiệp với nhau để tìm kiếm tiếng nói chung, tạo lập môi trường kinh doanh ổn thỏa để cùng phát triển. Theo Đại Từ điển Tiếng Việt thì “Hòa giải là làm cho ổn thỏa tình trạng mâu thuẫn, xích mích giữa hai bên” [51, tr. 815] Từ điển Luật học định nghĩa hòa giải là “thuyết phục các bên tranh chấp tự giải quyết tranh chấp của mình một cách ổn thỏa. Thông thường, việc hòa giải được tiến hành sau khi thương lượng (khiếu nại) giữa các bên đã không đạt được kết quả”. [49, Tr. 365] Luật mẫu của UNCITRAL về hòa giải định nghĩa: “Hòa giải là một trình tự được hiểu là trình tự hòa giải, trung gian hoặc một thể hiện tương tự mà các bên yêu cầu bên thứ ba (hòa giải viên thương mại) trợ giúp các bên đạt được thỏa thuận giải quyết tranh chấp; hòa giải viên thương mại không có thẩm quyền áp đặt các bên tuân theo một giải pháp nào”. (1) Nghị định số 22/2017/NĐ-CP về Hòa giải thương mại định nghĩa: “Hòa giải thương mại là phương thức giải quyết tranh chấp thương mại do các bên thỏa thuận và được hòa giải viên thương mại làm trung gian hòa giải hỗ trợ giải quyết tranh chấp theo quy định của Nghị định này.” (1) Xem Nhà Pháp luật Việt – Pháp: Tuyển tập một số văn bản về Trọng tài và Hòa giải thương mại, NXB Từ điển Bách khoa, 2010, Trang 147-148. 7 Như vậy có thể rút ra kêt luận rằng hòa giải thương mại là phương pháp để giải quyết tranh chấp, là quá trình mà tại đó hòa giải viên thương mại tạo điều kiện giao tiếp và đàm phán giữa các bên để hỗ trợ họ trong việc đạt được một thỏa thuận tự nguyện về tranh chấp của họ. 1.1.2. Đặc điểm của hoà giải thương mại Hòa giải thương mại là phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại với sự tham gia của bên thứ ba làm trung gian hòa giải, gọi là hòa giải viên thương mại.Nhiệm vụ của hòa giải viên thương mại là hỗ trợ, đưa ra giải pháp thuyết phục các bên tranh chấp tìm kiếm và thỏa thuận các giải pháp nhằm loại bỏ hay chấm dứt các vấn đề đã xảy ra tranh chấp. Hòa giải thương mại có các đặc điểm chính như sau: - Thứ nhất, hòa giải thương mại là hòa giải các bất đồng xảy ra trong quá trình thực hiện các hoạt động thương mại giữa các chủ thể với nhau. Hòa giải thương mại chỉ diễn ra khi các bên thống nhất lựa chọn phương thức hòa giải là phương án giải quyết các vấn đề tranh chấp; hoặc khi ký hợp đồng, các bên đã dự liệu và đưa vào hợp đồng điều khoản là lựa chọn phương thức hòa giải cho các tranh chấp phát sinh, nếu có. Nhiệm vụ của hòa giải viên thương mại là việc điều chỉnh, làm trung gian cho việc giải quyết các mâu thuẫn phát sinh mà các bên không lường trước được khi soạn thảo và ký kết hợp đồng thương mại. - Thứ hai, khác với thương lượng, là hòa giải có người trung gian hòa giải hay còn gọi là hòa giải viên tham gia vào giải quyết quá trình tranh chấp. Tuy nhiên, vai trò của hòa giải viên không mang tính áp đặt ý kiến cho các bên tranh chấp, mà hòa giải viên chỉ đưa ra các giải pháp, khuyến nghị sau khi phân tích hồ sơ do các bên cung cấp; sử dụng kỹ năng mềm dẻo của mình trong phiên họp hòa giải nhằm đưa ý kiến các bên xích lại gần nhau để đi đến một thỏa thuận hòa giải. Quyền quyêt định cuối cùng vẫn thuộc về các bên tranh chấp, hòa giải viên chỉ có vai trò là một người đồng hành cùng các bên tranh chấp thống nhất các thỏa thuận giải quyết tranh chấp mà thôi. 8 - Thứ ba, quá trình hòa giải tranh chấp thương mại diễn ra tự nguyện giữa các bên tranh chấp; quy trình hòa giải cũng mang tính chất tùy nghi, do các bên thống nhất lựa chọn chứ không có một quy định kỹ thuật pháp lý bắt buộc nào. - Thứ tư, biên bản hòa giải thành được thực thi cũng hoàn toàn phụ thuộc vào sự tự nguyện của các bên tranh chấp, trường hợp một trong các bên không tuân thủ thỏa thuận thì một trong các bên có quyền đưa ra khởi kiện tại trung tâm trọng tài hay tòa án. 1.1.3. Phân loại hoà giải thương mại Hòa giải là phương thức giải quyết tranh chấp có sự tham gia của bên thứ ba làm trung gian hòa giải nhằm thuyết phục, hỗ trợ các bên tranh chấp tìm kiếm một giải pháp chung nhằm hạn chế hay triệt tiêu những bất đồng,mâu thuẫn mà hai bên tranh chấp đều chấp nhận được. Hòa giải là giải pháp mang tính chất tự nguyện, tùy thuộc vào sự lựa chọn của các bên. Đặc biệt là bên thứ ba, hòa giải viên, với tính chất là trung gian hòa giải phải có vị trí độc lập với các bên; hòa giải viên không ở vị trí xung đột lợi ích đối với các bên hoặc không có những lợi ích gắn liền với lợi ích của một trong các bên trong vụ việc đang tranh chấp. Với sự thỏa thuận của các bên, hòa giải viên phải khéo léo phân tích vụ việc theo quy định của pháp luật, theo sự công bằng xã hội, theo hoàn cảnh cảm xúc của các bên để hòa giải các quan điểm khác nhau của các bên, làm “mềm” hóa ngôn ngữ, cảm xúc phi ngôn ngữ của các bên… để hướng các bên theo quy trình hòa giải mà hòa giải viên cho là phù hợp theo tiến trình vụ việc với nguyên tắc vô tư, công bằng và tuân theo pháp luật. Có hai loại hòa giải cơ bản là hòa giải vụ việc và hòa giải quy chế. 1.1.3.1. Hòa giải vụ việc (Ad hoc Conciliation/mediation) là phương thức tổ chức giải quyết vụ việc do các bên tự tổ chức và giám sát, bao gồm cả hòa giải viên mà không có sự trợ giúp của bất kỳ tổ chức nào. (Quy tắc hòa giải của Ủy ban Liên Hợp Quốc về Luật Thương mại quốc tế - UNCITRAL, hướng dẫn cơ bản về hòa giải thương mại theo vụ việc. Quy tắc này cũng đã được khuyến nghị với các nhà kinh doanh thương mại quốc tế trong nghị quyết của Đại hội đồng Liên Hiệp quốc ngày 04/12/1980). Hòa giải theo vụ việc thường thành lập theo sự thỏa thuận của 9 các bên hoặc theo điều khoản ghi trong hợp đồng sau khi tranh chấp đã xảy ra. Các quy tắc hòa giải có thể do các bên tự soạn thảo hay giao cho hòa giải viên soạn thảo, và các bên đều thống nhất. Các bên cũng có thể thỏa thuận quy tắc hòa giải thương mại của một tổ chức quốc tế có uy tín như Ủy ban pháp luật thương mại quốc tế của Liên hiệp quốc. (2) Hòa giải vụ việc được sử dụng rộng rãi trong các tranh chấp thương mại ở nhiều quốc gia trên thế giới. Pháp luật về hòa giải ở các nước trên thế giới đều có những hướng dẫn chi tiết cho hình thức hòa giải này, dù quy định của các nước có khác nhau về hình thức, tiêu chuẩn ở mức độ sâu rộng có khác nhau. Bản chất của hòa giải vụ việc có những đặc điểm sau: - Thứ nhất, hòa giải vụ việc chỉ được thành lập khi các bên tranh chấp lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp vụ việc bằng hòa giải và nó sẽ tự động giải thể khi các bên đã giải quyết xong tranh chấp hay một bên hoặc các bên tuyên bố không sử dụng phương phương thức hòa giải này để giải quyết tranh chấp. Hòa giải vụ việc mang tính chất lâm thời thể hiện rõ ở việc thành lập phiên hòa giải theo thỏa thuận của các bên tranh chấp để giải quyết vụ việc cụ thể của các bên. Hình thức hòa giải này chỉ tồn tại và hoạt động trong thời gian giải quyết tranh chấp của các bên và chấm dứt ngay khi các bên có kết quả hòa giải. - Thứ hai, hòa giải vụ việc không có trụ sở,không có bộ máy quản lý, vì nó chỉ được thành lập lâm thời theo vụ việc trong một thời gian nhất định và nó tự giải thể khi các bên đã thống nhất thỏa thuậnn giải quyết tranh chấp. - Thứ ba, hòa giải theo vụ việc do các bên tự lựa chọn hòa giải viên theo ý định hay quan điểm riêng của mình, không theo một danh sách hòa giải viên do bất kỳ cơ quan, tổ chức nào ấn định. Hòa giải viên do các bên lựa chọn có thể là hòa giải viên trong danh sách do cơ quan quản lý nhà nước công nhận hay không công nhận đều được cả, trừ trường hợp sự lựa chọn đó vi phạm các điều cấm của pháp luật hay vi phạm thuần phong mỹ tục của xã hội. (2) Chang-fa Lo & Winnie Jo-Mei Ma, Draft “Convention on Cross-border Enforcement of International Mediated Settlement Agreements” trình bày tại Hội thảo quốc tế về Trọng tài và Hòa giải tại Đài Bắc, tháng 9/2015. 10 - Thứ tư, như đã nói ở trên, hòa giải theo vụ việc không có quy tắc hòa giải chuẩn riêng của mình, mà do các bên tự dự thảo và thống nhất để giải quyết riêng vụ việc nhất định. Tuy nhiên thông thường các bên sẽ lựa chọn một quy tắc hòa giải mang tính chất phổ biến để áp dụng, nhằm tiết kiệm thời gian và sự tranh cãi không cần thiết nếu phải xây dựng quy tắc riêng cho vụ việc. Ở Việt Nam trước đây, hòa giải trong các vụ tranh chấp kinh doanh thương mại chỉ diễn ra ở tòa án, và là một phần trong quy trình tố tụng dân sự; kể khi có Nghị định số 22/2017/NĐ-CP, hòa giải theo vụ việc trong tranh chấp kinh doanh thương mại mới được cụ thể hóa trong Khoản 6, Điều 3: “Hòa giải thương mại vụ việc là hình thức giải quyết tranh chấp do hòa giải viên thương mại vụ việc được các bên lựa chọn tiến hành theo quy định của Nghị định này và thỏa thuận của các bên.” So với hình thức hòa giải theo quy chế, hòa giải theo vụ việc có những ưu điểm sau: - Có thể nhanh chóng bắt tay vào giải quyết tranh chấp, vì xét cho cùng hòa giải viên và các bên đều có ý chí giải quyết nhanh tranh chấp để đảm bảo cho sự liên tục kinh doanh của các bên, đồng thời là chi phí giải quyết tranh chấp cũng ít hơn cho các bên; - Các bên có quyền lựa chọn hòa giải viên theo ý chí mà không phụ thuộc vào việc người đó có phải là hòa giải viên chuyên nghiệp (có đăng ký ở cơ quan quản lý nhà nước) hay không; - Các bên tranh chấp có quyền rộng rãi trong việc thành lập hay lựa chọn một quy tắc hòa giải để thực hiện giải quyết tranh chấp cho các bên. Trong khi, nếu thực hiện theo hòa giải quy chế thì các bên phải chịu sự rang buộc nhất định của tổ chức hòa giải mà các bên lựa chọn giải quyết tranh chấp. Tuy nhiên, thực tiễn thực hiện hòa giải ở các quốc gia đều cho thấy hòa giải vụ việc đa phần chỉ phù hợp cho việc giải quyết tranh chấp thương mại trong nội bộ quốc gia, đối với các vụ tranh chấp thương mại quốc tế, đa phần các bên chọn Hòa giải thương mại theo quy chế. 11 1.1.3.2. Hòa giải thương mại theo quy chế là hình thức giải quyết tranh chấp do một tổ chức hòa giải chuyên nghiệp được các bên lựa chọn tiến hành theo quy định của pháp luật và thỏa thuận của các bên. Hòa giải quy chế là do một tổ chức hay một trung tâm hòa giải chuyên nghiệp, hoặc là một phần trong quy chế tố tụng trọng tài tiến hành, tuy nhiên cơ chế hòa giải này cũng có quy tắc riêng, hoàn toàn độc lập với hình thức tố tụng trọng tài. Khác với hòa giải vụ việc, hòa giải quy chế được tổ chức như là một tổ chức phi chính phủ, hoạt động bên cạnh cơ quan tố tụng nhà nước, có tư cách pháp nhân, có con dấu, có trụ sở giao dịch. Tổ chức hòa giải hoạt động theo quy tắc riêng của mình, ví dụ như Quy tắc hòa giải của Trung tâm hòa giải Việt Nam (VMC); Quy tắc hòa giải lựa chọn của Phòng Thương mại quốc tế (ICC)…Quy tắc hòa giải này là cơ sở pháp lý bắt buộc các bên tham gia hòa giải phải tuân theo quy tắc này trong suốt quá trình hòa giải; các bên không được thay đổi quy tắc này. Trên thế giới, hình thức tổ chức hòa giải thương mại được sử dụng nhiều nhất là Trung tâm Hòa giải (Ví dụ: Trung tâm hòa giải của CIETAC (Trung Quốc), Trung tâm hòa giải Delhi (Ấn Độ), Trung tâm hòa giải Hồng Kông, Trung tâm hòa giải Indonesia, Trung tâm hòa giải Malaysia, Trung tâm hòa giải Philippine, Trung tâm hòa giải Singapore,..) và pháp luật Việt Nam cũng thống nhất với hình thức tổ chức hòa giải thương mại là một trung tâm (Điều 18 của Nghị định 22/2017/NĐ-CP quy định về tổ chức hòa giải). Các trung tâm hòa giải có một số đặc trưng cơ bản sau: - Thứ nhất, trung tâm hòa giải thương mại là một tổ chức phi chính phủ, được thành lập theo quyết định của các hòa giải viên đã được nhà nước công nhận hành nghề; và trung tâm hòa giải thương mại này được nhà nước cấp giấy phép hoạt động như là một tổ chức nghề nghiệp. Các trung tâm hòa giải thương mại không thuôc hệ thống cơ quan quản lý nhà nước hay như là một cơ quan tài phán công quyền; đây là một tổ chức tư nhân hoạt động theo quy tắc riêng của nó , với điều kiện quy tắc hòa giải này phải đăng ký với cơ quan có thẩm quyền, ở Việt Nam hiện nay, cơ quan này là Bộ Tư pháp (Khoản 1 Điều 21 của Nghị định 22/2017/NĐ-CP quy định về Thủ tục thành lập Trung tâm hòa giải thương mại). 12 Hoạt động của trung tâm hòa giải theo nguyên tắc tự thu chi, không có sự hỗ trợ tài chính từ ngân sách. Tuy nhiên, Trung tâm hòa giải hoạt động dưới sự quản lý và hỗ trợ từ nhà nước, bởi vì nhà nước là chủ thể quyền lực quản lý mọi mặt của xã hội. Nhà nước quản lý và hỗ trợ trung tâm hòa giải thông qua việc ban hànhcác văn bản quy phạm pháp luật tạo cơ sở pháp lý cho việc thành lập và hoạt động của trung tâm hòa giải. Ngoài ra, trung tâm hòa giải là một tổ chức tư nhân, việc hòa giải không nhân danh quyền lực nhà nước, nên hiện nay,tại Việt Nam cũng như đa số các nước trên thế giới, hoạt động của trung tâm hòa giải cần có sự hổ trợ của nhà nước như công nhận hòa giải viên, quyết định công nhận kết quả hòa giải thành, hỗ trợ thi hành án… - Thứ hai: trung tâm hòa giải thương mại là một pháp nhân hoạt động độc lập với các đặc tính sau: + Được thành lập hợp pháp + Có cơ cấu tổ chức + Có tài sản, tài khoản riêng và chịu trách nhiệm bẳng tài sản của mình. + Trung tâm có quyền nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập, bình đẳng. - Thứ ba: Trung tâm hòa giải có quyền tự quyết định về lĩnh vực hoạt động của mình và có quy tắc hòa giải riêng. Do mỗi trung tâm hòa giải có đội ngũ các hòa giải viên có chuyên môn khác nhau, nên việc xác định lĩnh vực hoạt động hòa giải của mình cũng tùy thuộc vào đội ngũ hòa giải viên. Việc xác định lĩnh vực hoạt động này phải được ghi vào điều lệ hoạt động của trung tâm; việc mở rộng hay thu hẹp lãnh vực hoạt động phải được hội đồng điều hành ra quyết định và ghi vào điều lệ hoạt động. Là một tổ chức tư nhân, các trung tâm hòa giải phải hoạt động độc lập hay hợp tác với các trung tâm hòa giải khác thì tùy theo chiến lược của Ban điều hành. Vì vậy khi xây dựng quy tắc hòa giải thương mại trên cơ sở thế mạnh của trung tâm và không trái với quy định của pháp luật về hoạt động hòa giải thương mại. Khi thực hiện phiên hòa giải, các hòa giải viên phải tuân theo quy tắc hòa giải này. 13 Thông thường khi xây dựng quy tắc hòa giải thường tham khảo các quy tắc quốc tế có uy tín như Luật mẫu về hòa giải thương mại quốc tế của Ủy ban pháp luật thương mại quốc tế của Liên Hiệp quốc và Quy tắc hòa giải thương mại quốc tế của Ủy ban pháp luật thương mại quốc tế của Liên Hiệp quốc (UNCITRAL)….làm cơ sở, khuôn mẫu ch việc xây dựng quy tắc hòa giải của trung tâm. - Thứ tư, tổ chức và quản lý của trung tâm hòa giải đơn giản, chỉ gồm Ban điều hành và các hòa giải viên. Hoạt động hòa giải được tiến hành bởi các hòa giải viên trong danh sách của trung tâm, trừ khi các bên tranh chấp yêu cầu một hòa giải viên khác ngoài danh sách hòa giải viên của trung tâm tham gia hòa giải và được sự chấp thuận của giám đốc trung tâm. 1.1.3.3 . Ngoài hai hình thức trên, hòa giải còn có một hình thức khác là hòa giải ba bên hay còn gọi là tố tụng mini (Mini-trial), đây là một thuật ngữ không phải để định nghĩa hình thức này là một thủ tục pháp lý mà là một phương pháp giải quyết tranh chấp thân thiện. Mục đích của phiên tòa mini là đặt hai người điều hành cấp cao của hai bên, mỗi bên một người, vào một hoàn cảnh chung để cả hai lưu ý xem xét các rủi ro, chi phí, thời gian… khi đem vụ tranh chấp ra tòa án để hai bên có thể tìm một thỏa thuận ngoài tòa án. Tố tụng mini thường được sử dụng ở Hoa Kỳ, đặc biệt là trong các tranh chấp thương mại quốc tế) theo cách bổ trợ cho cách giải quyết tố tụng khác. Tố tụng mini cơ bản cũng không khác với phương thức hòa giải bởi phương thức này cũng nhằm giúp các bên đạt được thỏa thuận giải quyết tranh chấp một cách thân thiện. Tuy nhiên, ở đây có bên thứ ba là luật sư của các bên sẽ thực hiện các thủ trục trao đổi thủ tục, bản ghi nhớ, các bằng chứng (nếu có) cho một bên trung lập, hòa giải viên hay quan sát viên, trong giai đoạn thủ tục trước khi các bên bước vào đàm phán, hòa giải. Sở dĩ tố tụng mini được gọi là tố tụng hình thức bởi tranh chấp được chuyển giao cho đại diện toàn quyền các bên giải quyết sau khi các bên biết được vụ việc thông qua các tài liệu trao đổi và thông tin thu thập, mà trao đổi, thu thập thông tin là một phần trong tố tụng tòa án. Vì vậy tố tụng mini nhằm mục đích chuyển tranh chấp pháp lý thành một vấn đề thương mại nhằm đảm bảo vụ việc 14 được giải quyết nhanh chóng và thân thiện. Phương thức Mini-trial cũng được sử dụng trong hệ thống pháp luật châu Âu lục địa. (Ví dụ Quy tắc tố tụng “The Zuirich Mini – Trial Procendure” ngày 5/10/1985 của Ủy ban thương mại Thụy Sỹ). Không có một thủ tục cứng nhắc trong phiên tòa mini, các bên sẽ trao đổi thông tin, tài liệu hay bản biện hộ cho quan điểm của mình. Chủ trì phiên họp là một cố vấn trung lập, một người có uy tín và kinh nghiệm pháp luật; người chủ trì này sẽ nghe đại diện hay luật sư hay bên trình bày chứng cứ, quan điểm của họ tại phiên tòa và theo dõi hay bên đàm phán, thương lượng. Trường hợp các bên không đạt được giải pháp nào, các bên có thể yêu cầu cố vấn trung lập đưa ra một quan điểm, không mang tính bắt buộc, về kết quản có khả năng xảy ra khi đưa ra tòa án; và với ý kiến này có thể đưa các bên một giải pháp để giải quyết tranh chấp. 1.1.4. Vai trò, ý nghĩa của hoà giải thương mại Trong sự phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, Việt Nam đang chủ động hội nhập sâu rộng vào nền kinh tế thương mại quốc tế đã và đang tạo ra nhiều cơ hội, thúc đẩy kinh doanh, thương mại cho doanh nghiệp Việt Nam phát triển. Giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng hoà giải có vai trò vô cùng to lớn trong nền kinh tế nếu hoạt động hiệu quả bởi tính đơn giản, thuận tiện, nhanh chóng, sự linh hoạt, ít tốn kém. Hoà giải có ưu điểm vượt trội được mang lại bởi sự tham gia của bên thứ ba trong quá trình giải quyết tranh chấp mà bản thân phương thức thương lượng không thể có được. Bên thứ ba được các bên chọn làm trung gian hoà giải thường là người có trình độ chuyên môn, có kinh nghiệm, am hiểu lĩnh vực và vấn đề đang tranh chấp. Khi hiểu rõ được nguyên nhân, hoàn cảnh phát sinh mâu thuẫn cũng như quan điểm, nhận thức của mỗi bên, họ sẽ biết cách làm cho ý chí của các bên dễ gặp nhau trong quá trình đàm phán để loại trừ tranh chấp. Vì vậy, trong những trường hợp kinh nghiệm và sự hiểu biết của các bên về vấn đề tranh chấp còn nhiều hạn chế, giải quyết tranh chấp bằng thương lượng sẽ khó có khả năng đạt kết quả, nhưng khi có sự can thiệp của bên thứ ba làm trung gian hoà giải thì cơ hội thành công lại cao hơn rất nhiều. 15 1.1.4.1. Vấn đề bảo mật Bảo mật được coi là nguyên tắc nền tảng và chính là điểm hấp dẫn của phương thức hòa giải. Thực tiễn phát triển của phương thức hòa giải trên thế giới cho thấy, chìa khóa thành công của phương thức này phụ thuộc rất nhiều vào sự cởi mở của các bên trong việc chia sẻ các thông tin liên quan đến vụ tranh chấp. Nếu nguyên tắc bí mật trong hòa giải không được đảm bảo thì các bên khó có thể thẳng thắn trao đổi với nhau và với hòa giải viên về việc giải quyết vụ tranh chấp và quá trình hòa giải sẽ rất dễ đi đến thất bại. Vấn đề đặt ra là cơ chế nào để đảm bảo tính bí mật của các thông tin và tài liệu được trao đổi trong quá trình hòa giải? Liệu những thông tin mà hòa giải viên có được trong quá trình hòa giải có được coi là bí mật nghề nghiệp và hòa giải viên có quyền từ chối cung cấp những thông tin này? - Về trách nhiệm của hòa giải viên: Luật Trọng tài và Hòa giải của Ấn Độ quy định tại Mục 75 "hoà giải viên và các bên phải giữ bí mật tất cả các vấn đề liên quan đến quá trình hòa giải"; Luật mẫu về Hòa giải của Mỹ quy định "Hòa giải viên có thể từ chối tiết lộ một thông tin liên quan đến hòa giải cộng đồng và có thể ngăn chặn bất kỳ người nào khác tiết lộ thông tin"; pháp luật nhiều nước quy định hòa giải viên có nghĩa vụ từ chối tham gia với tư cách người làm chứng trong quá trình tố tụng Tòa án hay trọng tài sau này. - Trách nhiệm bảo mật trong hoạt động hòa giải thuộc về các bên trong tranh chấp, kể cả hòa giải viên bắt đầu từ khi bắt đầu hoạt động hòa giải cho đến khi kết thúc và cả sau đó. Quy tắc hòa giải của nhiều Trung tâm hòa giải quy định về việc các bên, hòa giải viên cùng cam kết (bằng lời nói hoặc bằng văn bản) về việc giữ bí mật trước khi bắt đầu quá trình hòa giải, cam kết không tiết lộ những gì đã nói trong buổi hòa giải. Đặc biệt, tất cả những thông tin tài liệu do các bên đưa ra trong quá trình hòa giải phải được đảm bảo bí mật và không thể trở thành chứng cứ nhằm chống lại một bên trong tố tụng tại Tòa án hay trọng tài. - Xác định phạm vi các vấn đề bảo mật: phạm vi của bảo mật là rất rộng, thường bao gồm cả báo cáo của các bên trong quá trình hòa giải và các tài liệu chuẩn bị cho hòa giải. Chẳng hạn theo quy định tại Điều 75 của Luật Trọng tài và 16