Tài liệu Hành vi thương mại theo pháp luật việt nam bản gốc

Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT ---------- NHỮ THỊ THANH NHÀN HÀNH VI THƯƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP Chuyên ngành: Luật Kinh tế - Lao động Giáo viên hướng dẫn TS. NGễ HUY CƯƠNG HÀ NỘI – 2009 Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB Lời cảm ơn Em xin chân thành cảm ơn gia đình đã tạo điều kiện cho em được nghiên cứu và học tập suốt thời gian vừa qua. Em cũng xin chân thành cảm ơn các thầy cô giáo đang công tác và giảng dạy tại Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội đã truyền đạt kiến thức cho em trong thời gian học tại trường, và em đặc biệt gửi lời cảm ơn tới thầy giáo TS Ngô Huy Cương, người đã giúp em hoàn thành bài khóa luận này. Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB Mục lục Lời cảm ơn Lời nói đầu Chương 1 Những lí luận cơ bản về hành vi thương mại 1.1 Lịch sử hình thành và phát triển Luật thương mại 1.1.1 Quan niệm về Luật thương mại và hành vi thương mại 1.1.2 Lịch sử hình thành và phát triển Luật thương mại Việt Nam 1.2 Hành vi thương mại 1.2.1 Khái niệm hành vi thương mại 1.2.2 Thành tố của hành vi thương mại 1.2.3 Phân loại hành vi thương mại 1.2.4 Thương nhân, chủ thể chủ yếu của Luật thương mại 1.3 Sự phân biệt hành vi dân sự - hành vi thương mại và ý nghĩa của việc xác định hành vi thương mại 1.3.1 Sự khác biệt hành vi thương mại và hành vi dân sự 1.3.2 Ý nghĩa của việc xác định hành vi thương mại Chương 2 Thực trạng pháp luật Việt Nam hiện nay về hành vi thương mại 2.1 Nguồn pháp luật về hành vi thương mại 2.1.1 Các văn bản quy phạm pháp luật 2.1.2 Điều ước quốc tế 2.1.3 Tập quán quốc tế 2.1.4 Điều lệ của thương nhân 2.2 Quy định pháp luật Việt nam hiện nay về hành vi thương mại 2.2.1 Quy định về hành vi thương mại 2.2.1.1 Khái niệm về hành vi thương mại 2.2.1.2 Phân loại hành vi thương mại 2.2.1.3 Hàng hóa theo pháp luật Việt Nam 2.2.2 Quy định về thương nhân 2.2.2.1 Khái niệm thương nhân Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB 2.2.2.2 Đặc điểm của thương nhân 2.2.2.3 Phân loại thương nhân 2.3 Thực trạng pháp luật về hành vi thương mại ở Việt Nam hiện nay 2.3.1 Thực trạng pháp luật về hành vi thương mại 2.3.2 Thực trạng pháp luật về thương nhân Chương 3 Một vài định hướng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam về hành vi thương mại 3.1 Sự cần thiết phải hoàn thiện pháp luật về hành vi thương mại 3.2 Một vài định hướng cho việc hoàn thiện pháp luật về hành vi thương mại 3.3 Một vài kiến nghị cho việc hoàn thiện pháp luật về hành vi thương mại Kết luận Danh mục tài liệu tham khảo Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB Lời nói đầu Tính cấp thiết của đề tài Trong những năm qua, dưới sự lãnh đạo của Đảng và Nhà nước, nền kinh tế của Việt Nam đã ngày càng được mở rộng, đời sống nhân dân nâng lên rõ rệt. Đất nước càng phát triển, xu thế hội nhập với kinh tế trong khu vực và quốc tế ngày càng lớn. Thực tiễn quá trình phát triển kinh tế ở nước ta đã cho thấy, chủ trương mở cửa hội nhập là hoàn toàn đúng đắn, do đó càng đòi hỏi chúng ta cần phải xây dựng được một hành lang pháp lý phù hợp, đảm bảo cho quá trình phát triển kinh tế tạo điều kiện cho sản xuất, kinh doanh phát triển. Toàn cầu hoá là xu thế tất yếu của nền kinh tế thế giới. Một trong những nội dung cơ bản của toàn cầu hoá là tự do hoá thương mại, xoá bỏ những rào cản thương mại, tạo điều kiện cho thương mại hàng hoá và thương mại dịch vụ được lưu chuyển trên một thị trường rộng lớn ngoài khuôn khổ một quốc gia. Để chuẩn bị cho các doanh nghiệp trong nước chủ động và tự tin tham gia các hoạt động kinh tế quốc tế, tạo niềm tin cho các nhà đầu tư khi thực hiện các hoạt động kinh doanh trong nước, hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật quốc gia cần phải được chuẩn bị nhằm dự đoán xu hướng phát triển, đổi mới nhằm phù hợp, hài hoà với pháp luật quốc tế. Cho đến nay, bên cạnh những thành tựu mà nền khoa học pháp lý nước ta đã đạt được, nhiều văn bản pháp luật do nhiều nguyên nhân khác nhau vẫn tồn tại nhiều điểm bất hợp lý trong thực tế và lý luận. Trong đó phải kể tới Luật Thương Mại Việt Nam năm 1997, đây là bộ pháp điển hoá đầu tiên của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong lĩnh vực thương mại. Với mục đích làm cơ sở pháp lý để phát triển nền kinh tế nhiều thành phần theo cơ chế thị trường có sự quản lý của nhà nước, Luật thương mại đã góp phần không nhá vào việc phát triển thị trường hàng Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB hoá và dịch vô thương mại trong nước, mở rộng giao lưu thương mại với nước ngoài. Mặc dù Luật Thương Mại Việt Nam 1997 đã giải quyết được nhiều vấn đề, điều chỉnh một số quan hệ mang tính thương mại của một nền kinh tế thị trường vừa mới được chuyển đổi từ nền kinh tế hành chính tập trung bao cấp. Nhưng, nền kinh tế Việt Nam có nhiều biến chuyển nhanh chóng, các quan hệ xã hội, đặc biệt là các quan hệ kinh tế, thương mại trong nước ngày càng đa dạng và phức tạp, nền kinh tế quốc tế cũng có nhiều thay đổi không ngừng. Luật thương mại năm 1997 đã bộc lé những yếu kém cần được sửa đổi, bổ sung và đã được thay thế bởi Luật thương mại 2005. Tuy nhiên, vì chúng ta không có một nền kinh tế thương mại lâu đời như các quốc gia khỏc nờn cỏch quan niệm của chúng ta về thương mại và hành vi thương mại còn nhiều điểm khác với quan niệm của thế giới, dẫn đến sự không tương thích trong pháp luật kinh tế, thương mại nước ta và có phần khó áp dụng, kém linh hoạt hơn so với pháp luật thế giới. Chính vì các nguyên nhân chủ quan và khách quan kể trên, việc nghiên cứu cơ sở lý luận cũng như thực tiễn về thương mại và hành vi thương mại trở thành một nhu cầu cấp thiết. Tình hình nghiên cứu, mục đích nghiên cứu của đề tài Hành vi thương mại là một chế định rất quan trọng trong pháp luật thương mại. Có nhiều cách quan niệm về hành vi thương mại trong pháp luật của các nước trên thế giới. Ở Việt Nam, trước kia với tư tưởng trọng nông ức thương, thương mại ra đời không có môi trường phát triển, cộng với việc chuyển đổi từ nền kinh tế tập trung quan liêu bao cấp sang một nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa, cũng bởi dè dặt với cái mới, chúng ta cũng gặp không ít khó khăn trong việc du nhập các quan điểm về kinh tế, thương mại của thế giới vào tình hình phát triển kinh tế ở nước ta. Do đó, việc nghiên cứu về thương mại và hành vi Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB thương mại là mối quan tâm của các nhà luật học, các nhà kinh tế học, các nhà nghiờn cứu…Chỳng ta đó cú những công trình nghiên cứu lớn, những bài viết, những cuốn sách, giáo trình, các bài bỏo… Có thể kể đến các công trình về hành vi thương mại như: Luật thương mại Việt Nam dẫn giải 1972 do Lê Tài Triển chủ biên, giáo trình Luật thương mại của khoa Luật, trường Đại học Quốc Gia Hà Nội, giáo trình Luật thương mại của trường Đại học Luật Hà Nội, tiếp đó là các bài viết của TS Ngô Huy Cương như Hành vi thương mại; Luật thương mại, khái niệm và phương pháp điều chỉnh…trên tạp chí Nghiên cứu lập pháp; công trình nghiên cứu khoa học Những khác biệt giữa luật thương mại Việt Nam và các chế định pháp luật thương mại các nước … Ngoài ra cũn cú cỏc tác phẩm khác như : Tìm hiểu Luật thương mại Việt Nam năm 2000 của PGS.TS Phạm Duy Nghĩa; Khái niệm thương mại trong pháp luật Việt Nam và những bất cập dưới góc độ thực tiễn áp dụng và chính sách hội nhập của TS Lê Hồng Hạnh trên tạp chí Luật học năm 2000; Bàn về khoản 3 điều 1 Luật thương mại Việt Nam 2005 của Dương Anh Sơn trên tạp chí Nhà nước và pháp luật năm 2006; Một số vấn đề hoàn thiện pháp luật trọng tài thương mại đáp ứng yêu cầu hội nhập của Nguyễn Đình Thơ trên tạp chí Nhà nước và pháp luật năm 2008… và nhiều cỏc tỏc phẩm, công trình của các tác giả về các vấn đề cụ thể của hành vi thương mại. Các công trình nghiên cứu đó đã đề cập đến những vấn đề lí luận cụ thể và thực tiễn áp dụng pháp luật. Tuy nhiên, có thể nói vẫn chưa có bài viết nào hệ thống đầy đủ về vấn đề lí luận và thực trạng của quy định pháp luật hiện hành về vấn đề hành vi thương mại. Chính vì vậy, em lựa chọn đề tài này với mục đích hệ thống một cách đầy đủ nhất các vấn đề cơ bản về hành vi thương mại, đồng thời đề cập đến bất cập trong pháp luật thương mại hiện nay về hành vi thương mại, từ đó, đưa ra một số những kiến nghị để có thể góp phần hoàn thiện hơn pháp luật thương mại trong thời gian tới. Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB Phạm vi nghiên cứu đề tài Trong phạm vi bài nghiên cứu làm khóa luận tốt nghiệp này, em không đề cập, phân tích đến các hành vi thương mại cụ thể đã được liệt kê trong pháp luật thương mại mà sẽ đi sâu phân tích kiến thức lí luận tổng thể về hành vi thương mại, so sánh quan niệm hành vi thương mại của Việt Nam với một số quốc gia trên thế giới như Pháp, Nhật Bản…để thấy được sự khác nhau. Song song với đó là việc phân tích các vấn đề về thương nhân, chủ thể thực hiện hành vi thương mại và đặt trong mối tương quan với thương nhân các nước trên thế giới. Từ đó, phân tích đánh giá các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về hành vi thương mại và một số quy định liên quan trực tiếp đến hành vi thương mại để thấy những bất cập còn tồn tại và có giải pháp hoàn thiện. Phương pháp nghiên cứu đề tài Bài viết được thực hiện bằng phương pháp duy vật biện chứng của chủ nghĩa Mác Lờ-nin. Bên cạnh đú cũn sử dụng các phương pháp nghiên cứu như: - Phương pháp phân tích; Phương pháp đánh giá - Phương pháp thống kê; Phương pháp so sánh - Phương pháp tổng hợp… Bố cục của bài viết Bài viết gồm có ba chương : - Chương 1: Lí luận cơ bản về hành vi thương mại - Chương 2 : Thực trạng pháp luật Việt Nam hiện hành về hành vi thương mại. Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB - Chương 3 : Một số định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về hành vi thương mại Chương 1 : Những lí luận cơ bản về hành vi thương mại 1.1 Lịch sử hình thành và phát triển Luật thương mại 1.1.1 Quan niệm về Luật thương mại và hành vi thương mại Thương mại là hoạt động ra đời sớm trong lịch sử xã hội loài người, trên cơ sở sự phân công lao động xã hội, nó đó tồn tại và phát triển qua nhiều hình thái kinh tế xã hội khác nhau. Sự ra đời và phát triển của thương mại gắn liền với nền sản xuất hàng hóa. Khi có sự phân công lao động lần thứ ba trong xã hội, thương nghiệp ra đời, xuất hiện tầng lớp chuyên mua bán các sản phẩm để kiếm lời - các thương nhân, khi đó, hành vi thương mại đã được hình thành. Luật thương mại là một thuật ngữ được hiểu chung trong giới luật học, không có nhiều khác biệt và được định nghĩa tương đối giống nhau ở các nước. Theo cuốn từ điển thuật ngữ pháp lý nổi tiếng thế giới Black’s Law Dictionary có định nghĩa “ Luật thương mại ” (Commercial Law) là thuật ngữ được sử dụng để chỉ toàn bộ ngành luật vật chất áp dụng cho các quyền lợi giao dịch và quan hệ của những người thực hành nghề nghiệp thương mại, buôn bán. “ Luật thương mại ” cũng được giải nghĩa trong cuốn Petit Dictionnaire de Droit (Dalloz) là ngành luật tư điều tiết mối quan hệ giữa các thương nhân hay các hành vi thương mại [11]. Trong đời sống kinh tế xã hội cũng như trong khoa học pháp lý ở các nước theo hệ thống pháp luật châu Âu lục địa, Luật thương mại đã tồn tại như một ngành luật quan trọng, cùng với Luật dân sự điều chỉnh các quan hệ tài sản mang tính chất hàng hóa- tiền tệ. Luật thương mại ra đời do yêu cầu mới của đời sống kinh tế xã hội lúc bấy giờ và do các quy định của luật dân sự không thể đáp ứng được đối với những quan Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB hệ mới phát sinh trong lĩnh vực lưu thông thương mại. Lúc đầu người ta chỉ biết tới dân luật. Tới thời kì thương mại phát triển, người ta nhận thấy có nhu cầu đặc biệt, cần có các quy tắc riêng mới thỏa mãn được, ví dụ như nhu cầu mau lẹ, nhanh chóng về thủ tục, nhu cầu tín dụng [7]. Lúc khởi thủy, Luật thương mại là ngành luật tư điển hình, là luật của các thương gia, điều chỉnh quan hệ mua bán trên thị trường. Nhưng về sau, quan niệm “hành vi thương mại” không còn bị bó hẹp là hành vi mua bán mà được mở rộng ra, bao gồm tất cả các hành vi đầu tư, sản xuất, trao đổi hàng hóa, cung ứng dịch vụ… nhằm mục đích sinh lợi. Do đó phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại ngày càng được mở rộng và nội dung của nó ngày càng phong phú hơn. Nội dung của luật thương mại các nước này được thể hiện tập trung nhất trong các bộ luật thương mại, đề cập đến những vấn đề cơ bản như địa vị pháp lý của các thương nhân, các giao dịch thương mại và đại diện thương mại, chứng khoán, thương mại hàng hải, mất khả năng thanh toán và phá sản. Ngoài ra bộ luật thương mại của một số nước còn chứa đựng những quy định về giải quyết tranh chấp trong thương mại. Trong những nước theo Common Law thường có những ấn phẩm mang tên “Business Law” mà được dịch ra theo tiếng Việt là Luật kinh doanh, trong đó có nhiều vấn đề liên quan đến thương mại, từ các giao dịch thương mại, tổ chức kinh doanh cho tới thẩm quyền của tòa án, luật lệ về tài sản, các hành vi cản trở kinh doanh, gian lận thương mại…[8]. Song đây không phải là một ngành luật và cũng không phải là luật thương mại theo quan niệm của những nước Civil Law mà là một lĩnh vực về pháp luật kinh doanh, là một tập hợp các quy tắc tạo ra môi trường pháp lý cho hoạt động kinh doanh. Khác với các nước Civil Law, các nước Comman Law lại không có sự phân chia pháp luật thành luật dân sự và luật thương mại, cho dù đó cú những định nghĩa rõ ràng về luật thương mại như vậy. Các nhà luật học Anh-Mỹ cho rằng bất kì một hệ thống pháp luật nào cũng có thể chia thành từng loại theo một cách thức phân loại tương đối hợp lý. Trong học thuật, các luật gia Anh-Mỹ thường chia pháp luật thành luật quốc tế và luật Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB quốc gia; luật công và luật tư; luật công bình và thông luật; luật vật chất và luật thủ tục; luật dân sự và luật hình sự… Mặc dù có sự phân loại như vậy nhưng các nước Common Law lại không có sự phân biệt giữa luật dân sự và luật thương mại. Các nước Civil Law, theo truyền thống, có một tiểu phân ngành là luật nghĩa vụ làm nền tảng chung cho các giao dịch mà trong đú có cả các hợp đồng được phân biệt thành hợp đồng và hợp đồng thương mại. Trong khi đó, ở các nước Common Law thì tất cả các hợp đồng dù thương mại hay không đều phụ thuộc vào một ngành luật là luật hợp đồng. Thương mại có nghĩa là buôn bán. Ở Việt Nam, theo cách hiểu phổ thông, thương mại là hoạt động trao đổi hay giao lưu hàng hóa, dịch vụ trên cơ sở thuận mua vừa bán. Thuật ngữ “hành vi thương mại” được sử dụng khá phổ biến trong luật thương mại của một số nước. Chẳng hạn như trong Bộ luật thương mại Pháp, tuy chưa xác định rõ khái niệm thế nào là hành vi thương mại nhưng cũng đã liệt kê một số hành vi được coi là hành vi thương mại. Ở nước ta trước đây, trong Bộ luật thương mại của Việt Nam Cộng hòa năm 1972, tại điều 340 đã xác định một cách khái quát về hành vi thương mại, đó là những hành vi chế tạo, lưu chuyển, trung gian có mục đích kiếm lời trực tiếp hay gián tiếp. Trong nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung, thuật ngữ thương mại được hiểu với nghĩa là một hoạt động ít khi được sử dụng. Chỉ đến thời kì chuyển sang nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần, thuật ngữ thương mại mới được sử dụng trở lại. Cùng với việc ban hành Luật thương mại 1997, trên thực tế đã xuất hiện khái niệm “Luật thương mại”. Song do khái niệm thương mại được hệ thống pháp luật nước ta lúc đó tiếp cận ở nghĩa hẹp, tức là chỉ là một khâu của hoạt động thương mại, nên luật thương mại không được coi là một ngành luật mà chỉ được coi như một bộ phận của luật kinh tế. Nội dung của Luật kinh tế bao gồm có Luật thương mại, Luật lao động, Luật điều chỉnh sở hữu công nghiệp và một số chế định, quy phạm của dân luật có áp Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB dụng pháp luật công ( quan hệ dân sự do các chế định, quy phạm này điều chỉnh có sự can thiệp của Nhà nước ). Trong nội dung của luật kinh tế theo quan niệm này thì Luật thương mại có vị trí quan trọng nhất. Tuy nhiên, trong thời gian gần đây, để phù hợp với hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ cũng như để phù hợp với các văn bản pháp lý của WTO, hoạt động thương mại được pháp luật Việt Nam ghi nhận theo nghĩa rộng hơn, quan niệm về thương mại và hành vi thương mại đã rộng hơn nhằm đáp ứng những yêu cầu của thực tế phát triển kinh tế đất nước trong thời kì hội nhõp kinh tế quốc tế. 1.1.2 Lịch sử hình thành và phát triển của Luật thương mại Việt Nam Từ thời phong kiến, các quy định của luật dân sự đã xuất hiện nhưng pháp luật về thương mại hầu như không được biết đến trong pháp luật Việt Nam thời kì này. Điều đó có thể lí giải là vì nền thương mại Việt Nam lúc bấy giờ còn kém cỏi, chưa có gì phát triển đáng kể. Phải đến thời kì Pháp thuộc ở nước ta mới có những quy định, chế định của Luật thương mại. Năm 1864 người Pháp đem Bộ luật thương mại của mỡnh ỏp dụng vào Nam Kì và áp dụng ở Bắc Kì năm 1888. Năm 1892, Pháp ban hành Sắc lệnh quy định việc hành nghề thương mại của người Á Đông ngoại quốc và người Việt Nam sinh tại các nhượng địa Pháp (Hà Nội, Hải Phòng, Đà Nẵng ) cũng thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật Pháp [7]. Ngoài những văn bản đó, về sau cũn cú những văn bản khác quy định về từng vấn đề cụ thể như : Đạo luật về bán và cầm cố cửa hàng thương mại năm 1909; Đạo luật về bảo vệ quyền sở hữu cửa hàng thương mại năm 1926; Luật về hối phiếu, thương phiếu năm 1894, 1922, 1935, Sắc luật về chi phiếu năm 1935…. Mãi đến năm 1942, triều đình Huế mới ban hành Bộ luật thương mại Trung phần, có nội dung cơ bản giống như Bộ luật thương mại của Pháp, có hiệu lực thi hành tại Trung bộ từ ngày 25/1/1944. Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB Năm 1954, đất nước bị chia cắt thành hai miền với chế độ chính trị khác nhau. Ở miền Nam, chính phủ Việt Nam Cộng hòa đã ban hành nhiều văn bản pháp luật về thương mại quan trọng như : Luật số 13/57 về nhãn hiệu thương mại; Luật số 12/57 về bằng sáng chế; Nghị định số 92/BKT/CKN ngày 9/4/1968 và nghị định số 406/BKT/ND ngày 11/10/1968 về danh sách các ngành nghề tiểu công nghệ…quan trọng nhất là Bộ luật thương mại ban hành 20/12/1972 với nội dung khá phong phú, đề cập đến nhiều vấn đề của đời sống thương mại lúc đó ở miền nam Việt Nam như nhiệm vụ nghề nghiệp của nhà buôn hay thương gia và sự hành nghề thương mại… Trong nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung, thời kì bao cấp nên việc kinh doanh chủ yếu được các tổ chức thuộc thành phần kinh tế quốc doanh tiến hành, do đó, Luật kinh tế điều chỉnh những quan hệ kinh tế nảy sinh trong quá trình kinh doanh XHCN tập trung ghi nhận các chế độ pháp lí liên quan đến việc tổ chức và hoạt động của các tổ chức kinh tế quốc doanh. Đến khi chúng ta bắt đầu bước vào xây dựng nền kinh tế thị thường định hướng xã hội chủ nghĩa, việc đổi mới cơ chế quản lí kinh tế đã làm thay đổi cơ bản tính chất của các quan hệ trong kinh doanh. Về thực chất, Luật kinh tế trong giai đoạn này vẫn được hiểu là tổng hợp các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành, điều chỉnh những quan hệ kinh tế phát sinh trong quá trình hoạt động sản xuất kinh doanh giữa các doanh nghiệp hoặc giữa chúng với cơ quan quản lí nhà nước về kinh tế nhằm thực hiện các mục tiêu kinh tế, xã hội của đất nước. Để đáp ứng yêu cầu của cơ chế quản lý kinh tế mới, Nhà nước đã ban hành một loạt văn bản pháp luật kinh tế mới thay thế những văn bản ban hành trước đây như Luật doanh nghiệp 1999, Luật Doanh nghiệp Nhà nước năm 1995, Luật hợp tác xã năm 1996, Luật phá sản doanh nghiệp năm 1993, Luật thương mại năm 1997… Cho đến nay, cùng với sự phát triển và mở cửa hội nhập của nền kinh tế Việt Nam, chúng ta đang cố gắng tạo một hành lang pháp lý thông thoáng, hiệu quả nhằm tăng trưởng kinh tế, tạo một môi trường ổn định và hiệu quả cho các nhà Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB kinh doanh trong và ngoài nước đầu tư vào nền kinh tế, do đó chúng ta cũng đã sửa đổi, bổ sung vào những văn bản đang hiện hành sao cho phù hợp với sự phát triển, đồng thời ban hành nhiều văn bản quy phạm pháp luật về thương mại mới, nhằm giúp cho nền kinh tế ngày càng phát triển như : Luật Thương mại 2005, Luật doanh nghiệp 2005, Luật đầu tư, Luật canh tranh; Luật phá sản; Luật đấu thầu… Trong giai đoạn hiện nay, để phản ánh đầy đủ những đặc điểm và yêu cầu của nền kinh tế thị trường, chúng ta đó cú những thay đổi lớn cả về nội dung lẫn hình thức của các văn bản pháp luật nói chung và các văn bản liên quan đến kinh tế, thương mại nói riêng, từ đó có thể thấy sự phát triển của hệ thống pháp luật nước ta ngày càng tiến gần tới sự hoàn thiện. Nói tóm lại, hành vi thương mại xuất hiện ở Việt Nam từ rất sớm, song sự phát triển của chúng lại là những thăng trầm, tựu chung, Việt Nam không có truyền thống trong lĩnh vực thương mại giống như bao quốc gia nông nghiệp khác. Cho mãi tới những năm gần đây, nhận thức về hoạt động thương mại và vị trí của các thương nhân mới được đổi mới theo đúng xu hướng phát triển của nền kinh tế thế giới. 1.2 Hành vi thương mại 1.2.1 Khái niệm hành vi thương mại Hiện nay trên thế giới tồn tại nhiều quan niệm khác nhau về hành vi thương mại, có nghĩa là chưa có sự thống nhất hoàn toàn về định nghĩa hành vi thương mại. Có thể có nhiều lí do dẫn tới việc đó như: Các đạo luật về thương mại của các nước được xây dựng trong những thời kỳ khác nhau; cấu trúc hệ thống pháp luật khác nhau; quá trình thương mại hóa các hành vi dân sự hay ngược lại dân sự hóa cỏc hành vi thương mại luôn xảy ra theo sự phát triển của xã hội. Từ đó Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB dẫn đến sự khác biệt nhau trong việc định nghĩa hành vi thương mại ở các nước[8]. Nhưng tóm lại có ba cách thức định nghĩa chính mà người ta thường sử dụng: thứ nhất, định nghĩa với mức độ khái quát cao theo kiểu logic hình thức; thứ hai, định nghĩa theo kiểu liệt kê, bao gồm liệt kê có hạn định và liệt kê chỉ dẫn. Liệt kê có hạn định là việc liệt kê đầy đủ nhất, theo ý chí chủ quan của người tiến hành liệt kê các hành vi thương mại và chỉ có chúng mới được xem là hành vi thương mại. Còn liệt kê chỉ dẫn là việc kết hợp giữa phương pháp liệt kê và mở ra cho việc nhìn nhận tới các hành vi tương tự khác cũng được xem là hành vi thương mại; thứ ba, định nghĩa theo kiểu kết hợp của hai định nghĩa trên. Kết hợp các phương pháp định nghĩa này, Đạo luật mẫu về thương mại điện tử do Ủy ban Liên Hợp Quốc về Luật thương mại soạn thảo đưa ra định nghĩa: “Thuật ngữ thương mại cần được diễn giải theo nghĩa rộng để bao quát các vấn đề nảy sinh từ mọi mối quan hệ mang tính chất thương mại, dự cú hay không có hợp đồng. Các mối quan hệ mang tính thương mại bao gồm, nhưng không chỉ bao gồm, các giao dịch sau đây: bất cứ giao dịch thương mại nào về cung cấp hoặc trao đổi hàng hóa hoặc dịch vụ; thỏa thuận phân phối; đại diện hoặc đại lý thương mại; ủy thác hoa hồng; cho thuê dài hạn; xây dựng các công trình; tư vấn; kỹ thuật công trình; đầu tư; cấp vốn; ngân hàng; bảo hiểm; thỏa thuận khai thác hoặc tô nhượng; liên doanh và các hình thức khác về hợp tác công nghiệp hoặc kinh doanh; chuyên chở hàng hóa hay hành khách bằng đường biển, đường không, đường sắt hoặc đường bộ” [10]. Ở Việt Nam, Luật thương mại 1997 có đưa ra định nghĩa về “hành vi thương mại”: Hành vi thương mại là hành vi của thương nhân trong đầu tư, sản xuất, trao đổi hàng hóa, cung ứng dịch vụ nhằm mục đích kiếm lợi nhuận, làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa thương nhân với các bên có liên quan. Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB Một hành vi được coi là hành vi thương mại khi thỏa mãn các điều kiện : - hành vi do thương nhân thực hiện. Trong trường hợp công dân mua hàng của thương nhân thì hành vi của công dân là hành vi dân sự, còn hành vi của thương nhân là hành vi thương mại. - Hành vi được thực hiện trong khuôn khổ các hoạt động thương mại của thương nhân. Hành vi mua hàng để bán lại của thương nhân là hành vi thương mại, nhưng nếu mua hàng để thỏa mãn nhu cầu cá nhân thỡ đú lại là hành vi dân sự. Khái niệm “hành vi thương mại” được ghi nhận trong Luật thương mại 1997 nhưng đến Luật thương mại 2005 thì chúng ta đã thay thế “hành vi thương mại” bằng thuật ngữ “hoạt động thương mại” ở nghĩa rộng hơn của “hành vi thương mại”, đó là những hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác. Nói đến hành vi thương mại, một yếu tố không thể không đề cập tới đú chính là hàng hóa. Hàng hóa và thương mại không thể tách rời nhau. Hai yếu tố cấu thành nên hành vi thương mại là mua về và bán lại, đối tượng của các hoạt động này chính là hàng hóa. Nếu không có hàng hóa, không thể có hành vi thương mại, và nếu không có hành vi thương mại, cũng không thể có được khái niệm hàng hóa. Hàng hoá là động sản hữu hình vốn là đối tượng truyền thống của các hành vi thương mại, ngay cả ngày nay, đối tượng này vẫn là chủ yếu trong các giao dịch thương mại. Đạo luật về mua bán hàng hóa của Anh quốc có định nghĩa “ Hàng hóa là tất cả những động sản khác hơn những quyền vô hình và tiền”[8]. Định nghĩa này rất phù hợp với các nước theo truyền thống Comman law. Pháp luật của Hoa Kì cũng quan niệm: “Hàng hóa có nghĩa là tất cả những vật (bao gồm cả những hàng hóa được sản xuất đặc biệt) mà là động sản tại thời điểm tham gia giao kết hợp đồng mua bán, Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB khác hơn tiền, chứng khoán đầu tư và những quyền vô hình. Hàng hóa cũng bao gồm súc vật chưa ra đời và cây trồng và những vật được nhận biết khác gắn liền với bất động sản như được mô tả trong phần nói về hàng hóa được tách rời từ bất động sản”. Như vậy, hàng hóa luôn được quan niệm là động sản [8]. Trong các văn bản quy phạm pháp luật của các quốc gia khác nhau, khái niệm hành vi thương mại được xây dựng theo tiêu chí khác nhau và được hiểu ở những khía cạnh khác nhau. Do đó mà một khái niệm thống nhất về hành vi thương mại và một cách hiểu chung về thương mại hiện nay chưa có. 1.2.2 Thành tố của hành vi thương mại. Trong nền kinh tế thị trường, các thương nhân tham gia tìm kiếm lợi nhuận thông qua việc sản xuất, mua bán, trao đổi hàng hóa. Cho dù luật không có một định nghĩa nào và cũng không cho biết những thành tố của một hành vi thương mại, nhưng về mặt pháp lý thì người ta phân tích hành vi thương mại thành hai yếu tố là mua về và bán đi [7],[10],[14].  Mua về Đây là yếu tố khởi đầu để tạo nên hành vi thương mại. Việc bán đi những gì không phải do bản thân người bán mua về thì không phải là hành vi thương mại, như người nông dân hay thợ thủ công, bán sản phẩm của mình làm ra thì đây không phải là hành vi thương mại. Tuy nhiên, cần phải xem xét đến một vấn đề. Rõ ràng, khi nông dân bán thóc lúa do mình làm ra thì không phải là hành vi thương mại, nhưng nếu những người này còn mua thêm những hàng hóa cùng loại để bán cùng với hàng hóa của mình một cách thường xuyên và số lượng lớn thì hoạt động của họ trở thành có tính cách thương mại, hay nếu như các hoạt động của họ có quy mô lớn, sử dụng máy móc để sản xuất lúa gạo hay chăn nuôi để bỏn thỡ lại là hành vi thương mại Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB Đối tượng của việc mua bán phải là hàng hóa, vật phẩm. Đó có thể là vật chất liệu, có thể là sản phẩm của tư duy, trí tuệ hay tài sản vô hình như dịch vụ điện, điện thoại… Câu hỏi đặt ra là, mua bất động sản để bán lại có phải là hành vi thương mại? Dù là mua để bán lại nhưng đây không phải một hành vi thương mại bởi lẽ bất động sản gắn liền với nhiều tố quyền và vật quyền mà đòi hỏi cần phải có sự bảo vệ chắc chắn của Luật dân sự. Từ đây có thể thấy, người ta căn cứ vào mối tương quan giữa tính chất dân sự và tính chất thương mại của hành vi để xác định hành vi đó có phải là hành vi thương mại hay không. Nếu tính thương mại của hành vi lớn hơn thì đó là hành vi thương mại [8]  Bán đi Thành tố thứ hai của hành vi thương mại là việc bán lại hàng hóa, vật phẩm đã mua. Nếu một người chỉ mua hàng hóa về để dựng thỡ hành vi này không có tính cách thương mại mà là hành vi dân sự. Trong kinh doanh, việc mua và bán không phải theo trật tự mua trước bán sau mà có nhiều trường hợp có nơi thương nhân bán rồi mới mua hàng về. Mục đích kiếm lời là một đặc thù riêng có của hành vi thương mại. Tuy nhiên, lời hay lỗ lại không phải là yếu tố để cấu thành hành vi thương mại bởi dẫu có lỗ vốn thỡ đú vẫn là một hành vi thương mại. Người ta chỉ xem xét đến khía cạnh chủ quan của thương nhân. Dưới góc độ pháp lý, khi xác định hành vi thương mại, người ta chỉ quan tâm đến việc có hay không có mục tiêu tạo ra lợi nhuận, chứ không quan tâm đến việc thực hiện mục tiêu đó như thế nào. Và hàng hóa đã mua về có thể được bán đi sau khi đã được gia công, sửa chữa hay tăng thêm giá trị của hàng hóa chứ không nhất thiết phải nguyên trạng như lúc đầu [14]. Việc bán đi ở đây cần phải được hiểu theo nghĩa rộng bao gồm có cả cho thuê lại. Bởi vì, người cho thuê có thể đã mua về hay thuê về và cho thuê lại để nhằm mục đích kiếm lời. Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB 1.2.3 Phân loại hành vi thương mại 1.2.3a Phân loại hành vi thương mại Nói chung, các nhà nghiên cứu đều thống nhất ở cách phân loại hành vi thương mại thành hai loại cơ bản: hành vi thương mại thuần tuý (hay còn gọi là hành vi thương mại do bản chất) và hành vi thương mại phụ thuộc[14]. - Hành vi thương mại thuần túy: là những hành vi có tính chất thương mại vì bản chất của nó thuộc về công việc buôn bán hoặc vì hình thức của nó được pháp luật coi là tiêu biểu cho hành vi thương mại. Các hành vi thương mại thuần túy là những hành vi mang tính chất chất khách quan. Một ví dụ rất đơn giản về hành vi thương mại thuần túy, đó là việc mua hàng hóa để bán lại kiếm lời, bởi vì bản chất của hành vi này mang tính thương mại. Hay như kí hối phiếu, bất kể người kí hối phiếu có là thương nhân hay không, vì hối phiếu là hình thức của hành vi thương mại nên việc kí hối phiếu cũng là một hành vi thương mại thuần túy. - Hành vi thương mại phụ thuộc là những hành vi có bản chất dân sự nhưng do thương nhân thực hiện theo nhu cầu nghề nghiệp hay nhõn lỳc hành nghề và do đó được coi là hành vi thương mại. Lại có khi một hành vi dân sự được một thương gia thực hiện có tính cách thương mại do phụ thuộc vào một hành vi thương mại khác. Theo đó mọi hành vi của thương nhân trong hoạt động kinh doanh đều là hành vi thương mại trừ phi họ chứng minh được rằng hành vi đó thực hiện không nhu cầu thương mại. Đối lập lại với hành vi thương mại thuần túy là hành vi khách quan, những hành vi thương mại phụ thuộc là những hành vi thương mại phát sinh từ tư cách thương gia của người thực hiện, do đó, những hành vi này là hành vi thương mại Nhữ Thị Thanh Nhàn – Lớp QH-2005-LB chủ quan. Ví dụ, thương nhân mua phương tiện, trang thiết bị để trang bị cho công việc của mình. Đây là hành vi thương mại phụ thuộc vì hành vi này có tính chất dân sự nhưng do nhu cầu của nghề nghiệp mà thương nhân thực hiện hành vi. Một hành vi có bản chất là dân sự chỉ có thể trở thành hành vi thương mại khi hội đủ hai yếu tố : Hành vi đó phải do thương nhân thực hiện; và hành vi đó được thương nhân thực hiện nhân dịp hành nghề hoặc do nhu cầu nghề nghiệp. Mặc dù đã được đúc kết như vậy, nhưng việc áp dụng lại là một điều phức tạp. Xét đến hành vi của thương gia khi thuê nhân công lao động phục vụ cho công việc của mình, đó là hành vi thương mại. Nhưng hành vi này có tính chất đặc thự nờn thuộc sự điều tiết của Luật lao động. Điều này cho thấy, rất khó trong việc phân định rạch ròi các ngành luật, một đạo luật cũng không thể giải quyết được một cách triệt để. Lúc này chỉ còn có thể dựa vào các học thuyết pháp lý và cỏc ỏn lệ.[8] - Hành vi thương mại hỗn hợp: là hành vi được thực hiện bởi một bên là thương gia với mục đích thực hiện hành vi để kiếm lời, còn bên kia không phải là thương gia và tham gia giao dịch nhằm phục vụ mục đích tiêu dùng. Tuy nhiên loại hành vi này đặt ra khá nhiều khúc mắc trong việc áp dụng luật cũng như thủ tục giải quyết khi có tranh chấp xảy ra bởi phụ thuộc vào ý chí cỏc bờn lựa chọn quy định pháp luật về thương mại hay dân sự để giải quyết. Việc phân loại các hành vi thương mại thực ra chỉ mang ý nghĩa nghiên cứu, trong các đạo luật thương mại, người ta không quy định việc phân loại này. Phân loại các hành vi thương mại sẽ giúp cho việc hiểu bản chất loại hành vi này dễ dàng hơn đồng thời góp phần vào việc dự báo sự phát triển trong tương lai của các hành vi thương mại.